Sentencia Penal Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 1137/2018 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 90-91
Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: PAR
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001137/2018
NIG: 3802641220120004112
Resolución:Sentencia 000125/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000173/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Interviniente: abogado del estado; Abogado: Abogacía del Estado en SCT
Denunciante: MINISTERIO FISCAL
Apelante: Vidal ; Abogado: Felipe Gonzalez Meseguer; Procurador: Julia Susana Trujillo Siverio
Apelante: ACTUACIONES CANARIAS EN CONTRUCCION; Abogado: Francisco Javier Sosa Leon;
Procurador: Maria De Los Angeles Martin Felipe
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE
Magistrados
D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de abril de 2019.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife ha visto la presente
causa de Apelación sentencia delito número 0001137/2018 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 5 de
Santa Cruz de Tenerife, por el presunto delito de defraudación tributaria, contra D./Dña. Vidal , ncon DNI
núm. NUM000 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusación

particular la Abogacía del Estyado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria,
como responsable civil ' ACTUACIONES CANARIAS EN CONSTRUCCIÓN S.L.', representado por el/la
Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍN FELIPE y defendido D./Dña.
FRANCISCO JAVIER SOSA LESÓN y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/
a de los Tribunales D./Dña. JULIA SUSANA TRUJILLO SIVERIO y defendido D./Dña. FELIPE GONZALEZ
MESEGUER, siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Ilma Sra Magistrada del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha de 2 de mayo de 2018 con los siguientes hechos probados: -QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Vidal , sin antecedentes peales, era desde el 2 de Febrero de 2004 administrador único de la entidad -ACTUACIONES CANARIAS EN CONSTRUCCIÓN, S. L.-, con domicilio social en la Carretera General del Norte, Edificio Fuente Lomo, nº 32, de La Matanza de Acentejo.

Vidal también era, desde la constitución de la sociedad mediante escritura pública de fecha 21 de Febrero de 2003, partícipe de la sociedad con un 34 por ciento de las participaciones.

Durante los ejercicios económicos de 2006 y 2008, la entidad estuvo de alta en la actividad - Construcción completa, reparación y conservación-, bajo el epígrafe 652.1, del Impuesto de Actividades Económicas.

También constan, desde la constitución de la entidad, Aurelio y Baldomero , como socios partícipes con un 16% cada uno, y a su vez eran administradores de -Armas Construcciones y Contratas S. L.- y -Grupo Rams S. L.-.

-ACTUACIONES CANARIAS EN CONSTRUCCIÓN, S. L.- facturó la mayor parte de su volumen de operaciones en el año 2006 a esta última entidad.

Vidal , como administrador de la entidad -ACTUACIONES CANARIAS EN CONSTRUCCIÓN, S. L.-, presentó en plazo las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades correspondientes a los períodos impositivos 2006, 2007 y 2008.

Sin embargo, y con la finalidad de inducir a error a la Administración Tributaria, en el ejercicio 2006 realizó los siguientes actos: 1. Entre los gastos deducibles declarados en 2006 se incluyó un importe de 547.212,33 euros contabilizados en concepto de -Trabajos realizados por otras empresas- correspondientes a facturas supuestamente expedidas por Cesareo , el cual figuró de alta en el régimen de módulos desde Enero a Agosto de 2006 en el epígrafe 501.3 del Impuesto de Actividades Económicas ( IAE) - Albañilería y pequeños trabajos de la construcción-, sin que se prestaran efectivamente esos trabajos ni se abonaran los importes de esas facturas, habiendo presentado facturas que fueron íntegramente elaboradas para tal fin por el propio Vidal o por otra persona a su encargo.

2. Entre los gastos deducibles declarados en 2006 se incluyó un importe de 66.723,92 euros contabilizados en concepto de -Trabajos realizados por otras empresas- correspondientes a supuestas facturas del proveedor Emiliano , que tampoco se corresponden con prestación de servicios alguna ni han sido abonadas.

3. - Entre los gastos deducibles declarados en 2006 se incluyó un importe de 151.886,10 euros contabilizados en concepto de -Trabajos realizados por otras empresas- correspondiente de supuestas facturas de los proveedores Fausto y Florentino , que tampoco se corresponden con prestación de servicios alguna ni han sido abonadas.

En consecuencia, Vidal , en su calidad de administrador de la entidad obligada tributaria, dejó de abonar a la Hacienda Pública 267.582,89 euros en concepto de cuota del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2006.

Con la misma finalidad, en el ejercicio 2008, Vidal , como administrador de la entidad -ACTUACIONES CANARIAS EN CONSTRUCCIÓN, S. L.-, incluyó los siguientes conceptos en la declaración del Impuesto de Sociedades: 1. Entre los gastos deducibles declarados en 2008 se incluyó un importe de 446.400 euros contabilizados en concepto de -Alquiler depósito-, en virtud de dos facturas expedidas por la entidad vinculada - Grupo Rams 1 S. L.-, cuyos administradores, como se ha dicho, son Aurelio y Baldomero , hermanos del administrador único de la entidad obligada tributaria y socios y apoderados de la entidad. Ni consta que el pago se haya efectuado ni que los solares fueran efectivamente utilizados, pero además se incluyó en el ejercicio 2008 el importe del arrendamiento de diez años, sin prorratear el gasto correspondiente al ejercicio objeto de declaración del Impuesto (que en su caso habría ascendido a 44.640 euros).

2. Entre los gastos deducibles declarados en 2008 se incluyó también un importe de 231.600 euros contabilizados en concepto de -Trabajos realizados por otras empresas-, correspondiente a dos supuestas facturas de 33.010 euros y 198.050 euros expedidas por la entidad -Yeso Proyectado y Escayola Carlos S.

L.-, que tampoco se corresponden con prestación de servicios alguna ni han sido abonadas, salvo un pagaré por importe de 6450 euros y la cantidad de 34.660,50 euros.

En consecuencia, en acusado Vidal , en su calidad de administrador de la entidad obligada tributaria, dejó de abonar a la Hacienda Pública 185.850,96 euros en concepto de cuota del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2008. -.

Y con la siguiente parte dispositiva: -QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Vidal como autor penal y civilmente responsable de un delito de CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA. Del artículo 305.1 del Código Penal y en concurso medial con un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL del artículo 392 en relación con el artículo 390 del Código Penal respecto el Impuesto de Sociedades del año 2006 y un DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA del artículo 305.1 del Código Penal respecto del Impuesto de Sociedades del año 2008. concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena, por el primer delito, de 14 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 267.582,99 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago y 18 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 9 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad social durante 4 años.

Por el segundo delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal en relación con el año 2008, procede imponerle la pena de 14 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de meses de prisión y multa de 185.850,96 euros con responsabilidad personal subsidiaria de meses en caso de impago y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad social durante 4 años.

Igualmente, Vidal deberá indemnizar a la Hacienda Pública, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Actuaciones Canarias en Construcción S. L en la cantidad de 267.582,99 euros correspondiente a la cuota defraudada en el año 2006 y 185.850,96 euros correspondiente a la cuota defraudada en el año 2008, con intereses legales del artículo 576 de la Lec hasta completo pago y costas procesales. -.

Segundo.- Notificada la misma, interpusieron contra ella recursos de apelación las representaciones de D. Vidal y de Actuaciones en Construcción S.L. ,que fuerpm admitido en ambos efectos.

El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado, así como la Abogacía del Estado.

Tercero.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 1137/2018, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS.

Único Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad

Fundamentos

PRIMERO.- Toda vez que los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Vidal y de la entidad -Actuaciones Canarias en Construcción S.L.- resultan coincidentes en cuanto a los motivos de impugnación y presentan sustanciales similitudes en cuanto a la argumentación de cada uno de los mismos procede su examen conjunto, sin perjuicio de dar respuesta cumplida a cada una de las alegaciones formuladas.

Las partes recurrentes alegan en primer lugar la prescripción de las infracciones penales por las que resultó condenado en la instancia D. Vidal .

Así, en cuanto al delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 305.1 del Código Penal relativo al Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio del año 2006, alega que por la entidad administrada por el apelante se presentó la declaración del impuesto el día 3 de julio de 2007, habiéndose dirigido el procedimiento penal contra el mismo a partir del Auto de fecha 10 de julio del año 2012 y tomándosele declaración en concepto de imputado en fecha de 16 de octubre de 2012, por lo que habría transcurrido el plazo de prescripción de cinco años aplicable conforme al artículo 131.1 del Código Penal vigente.

Debe rechazarse tal pretendida prescripción del delito contra la Hacienda Pública. Como recuerda la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de febrero de 2019 , el delito contra la Hacienda Pública se consuma en el momento en que se agota el plazo para la declaración voluntaria del impuesto. Y ello con independencia de que se haya presentado antes tal declaración, puesto que la misma es susceptible de subsanación, corrección o ampliación hasta el vencimiento del plazo de autoliquidación, que en el caso del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2006 vencía el 25 de julio de 2007, por lo que atendiendo a la fecha de las resoluciones interruptoras de la prescripción señaladas por el propio recurrente no se habrían cumplido los cinco años de prescripción de la infracción penal.

Por lo que se refiere al delito de falsedad documental, se alega por el recurrente que no es sino hasta la presentación el día 13 de julio de 2016 del escrito de acusación de la Abogacía del Estado cuando se imputa al investigado la posible comisión de un delito de falsedad en documento mercantil, por lo que se habría cumplido con creces el plazo de prescripción de tres años.

No cabe acoger tal pretensión. Tras la reforma del art. 131 del C. Penal , por LO 1/2015, de 30 de marzo, el último apartado del citado artículo dispone lo siguiente: 'En los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave'. Se recogen en el texto legal los criterios que se venían aplicando por la jurisprudencia y también la esencia del Acuerdo no jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 26 de octubre de 2010, a tenor del cual para aplicar las reglas de la prescripción de la responsabilidad criminal habrá que estar a los hechos definitivamente valorados en la sentencia, de forma tal que aun cuando se comience una instrucción por unos hechos que inicialmente pudieran ser constitutivos de delito, si posteriormente son degradados a falta, el plazo de prescripción es el que corresponde a las faltas. Dicho acuerdo presenta dos excepciones: el supuesto de delitos conexos y el concurso de infracciones. Excepciones que las posteriores sentencias ( SSTS 278/2013, de 26 de marzo , 984/2013, de 17 de diciembre ó 759/2014, de 25 noviembre ) perfilaron, asimilando a las mismas las faltas incidentales ex artículo 14.3 LECrim . Por otro lado, en caso de conexidad meramente procesal no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso ( STS 630/2002, de 16 de abril ), -y obviamente también de las antiguas faltas-, pero en los casos de conexidad natural hay que considerarlo todo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado ( SSTS 758/1999, de 12 de mayo , 544/2007, de 18 de marzo , 2040/2003, 9 de diciembre , 590/2004, de 6 de mayo , 1182/2006, de 12 de mayo , 964/2008, de 23 de diciembre ). En el caso de autos, resulta evidente la conexión medial o instrumental existente entre los documentos falsos acompañados a la declaración del impuesto de sociedades, y el menoscabo patrimonial producido a la Hacienda Pública derivado de esa autoliquidación incorrecta por lo que, no habiendo prescrito el delito del artículo 305 del Código Penal , no cabe plantear la prescripción del delito falsario, cuestionándose por otra parte desde el principio de las actuaciones inspectoras la veracidad de las facturas aportadas por el contribuyente.



SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, se plantea en primer lugar error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que no existen elementos suficientes probatorios para tener condenar a su representado. Se aduce en síntesis que en la sentencia de instancia se aprecia incorrectamente que las prestaciones recogidas en las diversas facturas no se corresponden con servicios reales y que no han sido abonadas, y ello a pesar de que a su juicio casi todos los autores de tales facturas que comparecieron en el plenario reconocieron haber realizado trabajos para Actuaciones Canarias en Construcción S.L., que los habían reflejado en facturas y que los habían cobrado. En concreto, en los gastos deducibles correspondientes al ejercicio 2006 se incluyeron 547.212,33 euros por facturas emitidas por D. Cesareo , los cuales vendrían a corresponderse con los trabajos realizados por las cuadrillas de trabajadores que colaboraban con D. Cesareo , el cual manifestó que solicitó a la entidad que le diera de alta como autónomo, siendo así que la empresa le entrega a él el dinero en efectivo para que lo repartiera según su decisión entre los trabajadores, los cuales en alguna ocasión llegaron a ser diecisiete. Entiende por tanto que tenía la condición de -modulero-, no siendo cierto que durante los ocho meses en los que estuvo de autónomo percibiera tan solo 4.499 euros, manifestando haber recibido 96.000 euros o 26.000 euros. De otra parte, reputa revelador el propio informe pericial realizado por la Inspección de Hacienda, pues se admitió que para generar una cifra de negocios inferior en el ejercicio 2007 se declararan como gastos de personal 1,219.222,73 euros frente a los 207.614,77 euros que se atribuyen en el ejercicio 2006.

Por lo que se refiere a D. Emiliano , se alega que las facturas por importe de 66.723,92 euros deducidas en el ejercicio de 2006 se corresponden con servicios efectivamente prestados y abonados en efectivo, declarando el testigo que elaboraba el hierro para las obras de Actuaciones en Construcción S.L, cobrando cantidades variables en función de los kilogramos de hierro producido y firmando sin leerlas las facturas que le presentaba su asesor Porfirio . En cuanto a los gastos deducibles por importe de 151.886,10 euros declarados en el 2006 por facturas emitidas por D. Fausto y por D. Florentino , se señala que el D. Fausto declaró en el juicio que ese año realizó trabajos de pintura para la empresa en concepto de autónomo, y que las cantidades que figuran en las facturas elaboradas por la empresa podrían corresponderse con los trabjos realizados. En parecidos términos se habría pronunciado D. Florentino , el cual realizó labores desmonte y urbanización en la Florida, así como suministró material para la empresa.

Con relación al ejercicio de 2008, se objeta en primer lugar la parte apelante el rechazo como gastos deducibles en el ejercicio de 2008 del importe del arrendamiento de los depósitos sitos en los municipios de Tacoronte y la Victoria de Acentejo propiedad de la empresa vinculada Grupo Rams S.L., considerando demostrado que tales inmuebles fueron utilizados, siendo así que en todo caso el importe deducible ascendería tan solo a 44.640 euros y no a 446.400 euros. Respecto de los gastos deducibles declarados por importe de 231.600 euros correspondientes a facturas emitidas por -Yesos Proyectados y Escayolas Carlos S. L, el representante de la entidad, D. Jose Ignacio , aseguró que las facturas eran correctas conforme a los trabajos realizados, si bien no recuerda si el dinero que fue recibiendo lo imputó al pago de las mismas.

A la vista de tales consideraciones defiende la parte apelante que la cuota defraudada en ninguno de los dos ejercicios, consistente únicamente en aquellos gastos reales pero no deducibles, no superaría el límite de 120.000 euros que exige el tipo penal del delito contra la Hacienda Pública, pues ascendería a 35.612,58 euros en el ejercicio 2006 y a 115. 473,96 en el ejercicio 2008.

En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil se alega error en la apreciación de la prueba en cuanto el informe del perito judicial calígrafo, D. Carlos Daniel , concluye la imposibilidad de atribuir a persona alguna la autoría de la letra de las facturas supuestamente falsas.

Se ataca igualmente la parte recurrente la atribución de responsabilidad a título de autos al condenado en la instancia, el cual no ostentaba la condición de administrador ejecutivo de la entidad pues, a pesar de aparecer como administrador único, en realidad el control efectivo y la dirección de la empresa correspondían a sus hermanos Aurelio y Baldomero Finalmente se invoca con carácter alternativo la concurrencia de dos circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal: dilaciones indebidas muy cualificada y reparación del daño. Respecto de las dilaciones indebidas muy cualificadas, se subraya el transcurso de doce años desde la comisión de los supuestos delitos y el dictado de sentencia en primera instancia, sin que las diligencias practicadas revelaran especial complejidad, por lo que deberían rebajarse en dos grados las penas fijadas en el tipo penal. Por lo que se refiere a la reparación, aun parcial, del daño, al amparo del apartado quinto del artículo 20 del Código Penal , se indica que consta realizado un ingreso de 3.100 euros, amén de un ofrecimiento de pago fraccionado para el futuro y la oferta de pagar a la Hacienda Pública mediante la entrega de tres camiones que valora en 360.000 euros propiedad de una sociedad de su hermano Bernardino .



TERCERO.- 1). Examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado y por la de la responsable civil a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( y la testifical y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el acusado sean sometido a un proceso publico con todas lasa garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (acusado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 .

Pues bien, dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, sin que pueda este Tribunal con arreglo a la doctrina constitucional señalado anteriormente efectuar una valoración distinta con objeto de fundar un fallo condenatorio al carecer de la inmediación necesaria en un juicio con todas las garantías y sin que con independencia de dicha prueba personal existen elementos o datos objetivos alguno en que fundarla.

Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido si bien la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y la denunciante, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En la misma línea la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores y recuerda que '...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...'.

En el caso de autos, no cabe sino compartir el criterio alcanzado por la juzgadora de instancia, el cual llegó tras una valoración conjunta de la prueba practicada. Y así, en cuanto a los gastos deducibles declarados por las facturas emitidas a favor de D. Cesareo , se tomó en consideración que el mismo manifestó en el plenario que no tenía trabajadores empleados a su cargo, añadiendo que decidió darse de alta como autónomo por motivos personales, si bien cobraba como si fuera un salario por los trabajos que realizaba no solo para Actuaciones en Construcción sino para el conjunto de empresas salariales, percibiendo sueldos que oscilarían entre los dos mil y tres mil euros mensuales, cobrando en efectivo y sin documentarlo mediante recibo. Tal relato fáctico refuerza la opinión cualificada del perito de la Hacienda Pública D. Imanol , quien explicó en el acto del plenario el método defraudatorio conocido como -fraude de moduleros-, consistente en que familiares o personas de confianza de un empresario se daban de alta como autónomos y tributaban por módulos, permitiendo así a aquel desgravarse por unos gastos ficticios. Frente a lo alegado por la defensa del recurrente, D. Cesareo declaró en el acto de la vista que realizaba su labor profesional también para otras empresas de la familia y negó rotundamente haber confeccionado o suscrito las facturas acompañadas a la autoliquidación presentada, así como los importes reflejados en las mismas. Por consiguiente, sin perjuicio de que pudiera haber trabajado para obras de la empresa, en ningún momento cabe atribuirle las cantidades reflejadas en las facturas como gastos, y sin que ningún documento privado, laboral o contable respalde la existencia de cuadrillas o grupos de trabajadores cuyos pagos se vehicularan a través de aquel. La mera discordancia entre los gastos de personal del ejercicio con los de otros posteriores con similar volumen de negocio no puede cobijar la deducción por conceptos claramente simulados.

Por lo que se refiere las obras ejecutadas para la empresa por la entidad Actuaciones en Construcción S.L, debe tenerse en cuenta que se acepta por la Agencia Tributaria y por la resolución impugnada el que efectivamente D. Emiliano , realizada trabajos de ferralla en el ejercicio de 2006, y en concreto no se discutió la realidad de las facturas de 18 de octubre y 31 de diciembre de 2006, facturas 248-4 y 298-6, por importe total de 66.723,92, las cuales fueron emitidas por aquel y cuyo pago no se habría realizado, acreditándose sin embargo la falsedad de las facturas 4º y 6º, que no solo no fueron emitidas por el supuesto firmante sino que no se correspondían con trabajos efectivamente realizados. En cuanto a los gastos deducibles por importe de 151.886,10 euros declarados en el 2006 por facturas emitidas por D. Fausto y por D. Florentino , frente a lo alegado por la defensa D. Fausto declaró en el acto de plenario que durante el año 2006 realizó trabajos de pintura para diversas empresas, y entre ellas -Grupo Rams- y -Armas Construcciones y Contratas-, pero negó haber trabajado para la empresa administrada por el apelante, por lo que la deducción consignada resulta desde luego improcedente. Por su parte, D. Florentino , que afirmó haber trabajado para las empresas de los hermanos Baldomero Bernardino Aurelio Vidal y cobrado en los años 2007 y 2008 una suma que oscilaría entre los ciento treinta mil y ciento cincuenta mil euros, tan solo emitió a nombre de su empresa dos facturas, de fechas 30 y 31 de diciembre de 2006, cuyo importe total se correspondería con el dinero que afirma haber recibido, por lo que quedan sin apoyo alguno las facturas deducidas por el apelante por importes de 49.356 euros y 34.250,60 euros. A mayor abundamiento, ni D. Fausto ni D. Florentino incluyeron esos supuestos pagos en los respectivos modelos tributarios 347.

Con relación al ejercicio de 2008, el importe del arrendamiento de los depósitos sitos en los municipios de Tacoronte y la Victoria de Acentejo propiedad de la empresa vinculada Grupo Rams S.L., no consta acreditada una relación efectiva contractual por la que esta última empresa efectivamente tuviera derecho a exigir a la empresa administrada por el apelante renta alguna, señalándose así de una manera vaga por D.

Baldomero que se compensaría con trabajos futuros. Por otra parte, y aun admitiendo que en las naves se depositaran, a tenor de la declaración del trabajador D. Bienvenido , materiales de las tres empresas del grupo, tan solo cabría la deducción, no ya del diez por ciento de los 446.400 euros consignados, sino de ese porcentaje respecto de la proporción de -Actuaciones Canarias en Construcción S.L- y ello en el caso de que se hubiera demostrado la existencia real de una relación arrendaticia.

Respecto de los gastos deducibles declarados por importe de 231.600 euros correspondientes a las facturas por -Yesos Proyectados y Escayolas Carlos S. L-, el representante de la entidad, D. Jose Ignacio , afirmó haber trabajado para el grupo empresarial, recibiendo únicamente el pago de 6.000 euros por parte de la empresa administrada por el apelante. Resultando imposible la determinación de los trabajos efectivamente realizados por aquella empresa, la sentencia de instancia admite en beneficio del encausado la deducción del importe del pagaré de 6.450 euros así como la cantidad de 34.600,50 euros consignada por la empresa -Yesos Proyectados y Escayolas Carlos S. L- en el correspondiente modelo 347, aun rechazando por falta de apoyatura documental las facturas aportadas de 15 de octubre y 12 de diciembre de 2008, que además en la contabilidad se reflejan como pago - por caja-. Aun así, minorando a tenor de las operaciones pormenorizadamente calculadas por la resolución apelada en 12.333 euros la cuota tributaria en principio defraudada de 198.183,96 euros, resulta una cuota defraudada de 185.850, 95 euros, que excede desde luego del mínimo exigido por el tipo penal descrito en el artículo 305 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el motivo alegado.

2). Igual suerte desestimatoria debe correr la impugnación del pronunciamiento condenatorio por el delito contra la Hacienda Pública negando la participación en concepto de autor o de cualquier modo del apelante en la defraudación tributaria, alegando su ignorancia y falta de participación en la gestión de la empresa. Así, las pruebas practicadas no han avalado que, como afirma la defensa, se limitara a desempeñar un puesto de trabajo más en la entidad, o que delegara las cuestiones contables y tributarias a un aseos externo. Con independencia del conocimiento que pueda tener como cualquier particular de la legislación fiscal, su posición de administrador le hace responsable de la toma de decisiones en la empresa, y entre ellas la presentación de una autoliquidación que, además de acompañar facturas inexistentes, evidentemente le beneficiaba considerablemente. A ello debe añadirse, como se señala en la sentencia de instancia, que en el momento de celebración del plenario el encasuado desempeñara un puesto de trabajo en calidad de administrador, como se infería de las nóminas aportadas, para otra empresa del mismo sector, - Construcciones y Proyectos Grupo Armas S.L.-. Debe, pues, reputarse que su posición formal se correspondía con las facultades que en realidad ejercía en la entidad.



CUARTO.- Por lo que se refiere al delito de falsedad documental, la alegación sobre la imposibilidad manifestada por el perito judicial calígrafo de atribuir la firma de los documentos mercantiles falsificados a persona alguna, no impide atribuirle responsabilidad en concepto de autos por el delito del artículo 392 en relación con el artículo 390, ambos del Código Penal .

Al respecto, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que ha venido entendiendo que, en relación al delito de falsificación, opera el concepto de autoría mediata tanto como material, por lo que debe estimarse autor de la falsificación, no sólo al que materialmente efectúa la alteración sino también a aquél que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia, de manera que probado el concierto de ambos, las acciones de los dos se producen de forma coordinada y en función del respectivo papel que asumen, por lo que poco importa la materialidad de la falsificación, siendo lo relevante la aceptación y utilización del documento falsificado ( STS 22-3-2001 , que cita la de 14-3-2000 , 27-5-2002 , 7-3-2003 , 6-2-2004 ) en definitiva, el dominio funcional del hecho. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1531/2003, de 19 de noviembre recuerda que 'el delito de falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación ( sentencias de 1 de febrero y 15 de julio de 1999 , 27 de mayo de 2002, núm. 661/2002 y núm. 313/2003 , de 7 de marzo entre otras muchas)'.

Desde esta perspectiva, parece claro que el encausado, en calidad de administrador único de - Actuaciones Canarias en Construcción S.L.-, ostentaba la posición de control y dominio sobre la documental falsa que se incorporó a sus declaraciones tributarias con la intención de justificar deducciones indebidas de la cuota tributaria, debiendo necesariamente colegirse ese conocimiento y participación con relación a su confección en la inclusión en las facturas no reales de los datos relativos a la empresa y también los de D.

Cesareo .



QUINTO.- 1.) Con carácter alternativo, las partes recurrentes sostienen la concurrencia como muy cualificada de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , apreciada en la sentencia de instancia como ordinaria o simple.

Como señala la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019 , para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6 ).

En la sentencia de apelación se hizo un repaso detallado del desarrollo temporal del proceso. En el fundamento jurídico cuarto se reseñan los datos procesales más relevantes en los siguientes términos: -En efecto, iniciada la instrucción mediante auto de 10 de julio de 2012 (folio 28), se produjo la declaración del ahora acusado con fecha de 16 de octubre de 2012 (folio 82 y siguientes). Posteriormente, no fue hasta la providencia de 5 de abril de 2013 (folio 114) cuando se acordó por el Juzgado de Instrucción llevar a cabo la pericial caligráfica de las facturas supuestamente atribuidas a Cesareo , informe que no se entregó hasta el 29 de mayo de 2005 (folio 246 y siguientes). Posteriormente, con fecha de 20 de enero de 2016 se dictó auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado (folio 288), emitiendo el Ministerio Fiscal escrito de acusación con fecha de 16 de diciembre de 2016 (folio 329), dictándose auto de apertura de juicio oral el 17 de enero de 2017 (folio 333), siendo emplazado personalmente, el encausado en marzo de 2017 (folio 354), presentándose los escritos de defensa con fecha de abril de 2017 (folio 362), siendo remitido los autos a este Juzgado mayo de 2017, momento desde el cual se han efectuado dos señalamientos previos-.

Por consiguiente, debiendo atenderse a las fechas de incoación de las diligencias y de declaración del investigado, 10 de julio y 16 de octubre de 2012, como puntos de partida para calibrar la posible dilación en la tramitación de la causa, el plazo inferior a seis años transcurrido hasta el dictado de la sentencia de instancia no permite calificar como de clamoroso o muy cualificado el retraso o demora en marcha de las actuaciones, por lo que debe desestimarse la pretensión de la parte apelante.

2.) Se invoca, igualmente con carácter alternativo, la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño, al amparo de lo previsto en el artículo 21.5 del Código Penal .

Debe desestimarse este último motivo de impugnación. Hasta la fecha del dictado de la sentencia apelada, el encausado tan solo había ingresado la cantidad de 3.100 euros, importe absolutamente irrelevante respecto de la suma total defraudada. En cuanto al ofrecimiento de pago a la Hacienda Pública mediante la entrega de tres camiones que valora en 360.000 euros, se reconoce que se trata de unos vehículos que no son propiedad del recurrente, sino al parecer de una sociedad de su hermano D. Bernardino , sin que conste el estado y por tanto el posible valor de los mismos, habiendo sido posible en todo caso que, previa enajenación de los mismos, se ofreciera a la entidad pública directamente el importe de su venta. En definitiva, no se revela en absoluto un esfuerzo por parte del encausado de al menos atender parcialmente al pago de la deuda tributaria generada por su conducta defraudadora con la finalidad de reparar el daño generado al erario público o de disminuir sus efectos, comportamiento indispensable para la apreciación de la circunstancia atenuante invocada.

Por consiguiente procede la desestimación de este último motivo de recurso, debiendo confirmarse la sentencia de instancia.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Vidal y de Actuaciones Canarias en Construcción S.L. contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.