Sentencia Penal Nº 125/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 8/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO: P.A. 8/21

DILIGENCIAS PREVIAS: 555/17

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Núm. 125/2022

Ilmo. Sr. Presidente

D. José Grau Gassó

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Enrique Rovira del Canto

D.ª María Calvo López

En la Ciudad de Barcelona, a 18 de enero de dos mil veintidós.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado día 10 de enero de 2022 ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo P.A. 8/21, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Mataró, por presuntos delitos de estafa y alzamiento de bienes, contra Marina, con Pasaporte alemán núm. NUM000 y certificado del Registro Central de Extranjeros núm. NUM001, sin filiación conocida, nacida en Frankfurt (Alemania) el día NUM002/1965, representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Gemma Sauleda Rivas y asistida por el Letrado D. Armand Soler Muñoz, habiendo intervenido como Acusación Particular D. Bartolomé, representado por el Procurador D. Joan Manuel Fabregas Agustí y asistido por el Letrado D. Juan Cremades García, así como el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, tras la prueba practicada en el acto de la vista, modificó parcialmente sus conclusiones provisionales retirando la acusación respecto del delito de estafa agravada del artículo 250.1 6º del Código penal, consideró los hechos como constitutivos únicamente de un delito de Alzamiento de bienes del art. 257.1.1º y 2º y 4 en relación con el art. 250.1.5º, ambos preceptos del mismo Texto legal, y como responsable en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 22 meses multa, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente conforme al at. 53 del citado Texto punitivo en caso de impago, así como el pago de las costas procesales, y en concepto de responsabilidades civiles, el que indemnice a D. Bartolomé en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el principal del préstamo y los intereses que se hubieren devengado, tanto pactados como de demora, descontando en su caso lo que ya se haya abonado en el procedimiento de ejecución de título judicial 390/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mataró, con interés legal conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-En igual trámite por la Acusación Particular, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía del art. 250.1.6º del Código Penal, a tenor de la regulación vigente en la fecha de los hechos de autos (30.04.09) y de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º, 2º y 4º en relación con el art. 250.1.5º del mismo Texto penal, y como responsable en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó las penas, por el primer delito, de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses, razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP. en caso de impago; y por el segundo delito las de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 22 meses multa, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente conforme al at. 53 del citado Texto punitivo en caso de impago, así como el pago de las costas procesales, y en concepto de responsabilidades civiles, el que indemnice a su patrocinado, D. Bartolomé, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el principal del préstamo y los intereses que se hubieren devengado, tanto pactados como de demora, descontando en su caso lo que ya se haya abonado en el procedimiento de ejecución de título judicial 390/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mataró, con interés legal conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-Por su parte la Defensa de la acusada elevó asimismo a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su patrocinada.

Hechos

PRIMERO.-Probado y así expresamente se declara que D. Bartolomé, fruto de su relación de amistad con la acusada Marina, mayor de edad y sin antecedentes penales, accedió a concederle un préstamo de 90.000 euros para que ésta destinara a montar un negocio de restauración en el Port Balís de Sant Andreu de Llavaneres, y realizando en fecha 02 de julio de 2008, desde su cuenta corriente en el Banco Sabadell, una primera transferencia a la cuenta de la acusada en el Barclays Bank por importe de 30.000 euros, para posteriormente los días 26 de septiembre y 08 de octubre de 2008, realizar a la acusada dos transferencias más por idéntico importe.

SEGUNDO.-Asimismo resulta acreditado que en fecha 01 de agosto de 2008, tras recibir la primera transferencia de 30.000 euros, la acusada firmó un primer reconocimiento de deuda con el Sr. Bartolomé en el que se comprometía a devolver el dinero recibido en el plazo de dos años ofreciendo como garantía de pago la vivienda de su propiedad sita en la CALLE000 núm. NUM003 de Sant Andreu de Llavaneres.

Posteriormente, el 31 de mayo de 2011, firmó otro reconocimiento de deuda que anulaba y dejaba sin efecto el anterior, y en el que reconocía adeudar al Sr. Bartolomé la cantidad de 90.000 euros más intereses, de 15.344,17 euros, por las tres transferencias recibidas, cada una de 30.000 euros; cantidad que se comprometía a devolver en el plazo de dos años, siendo la fecha de vencimiento el 31 de mayo de 2013, aplicándose, si a esa fecha no hubiese liquidado sus obligaciones de pago, un interés de demora consistente en el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. En este documento se mantenía en su cláusula sexta la afectación del inmueble de la CALLE000 núm. NUM003, de tal forma que la acusada se comprometía a no enajenar el señalado inmueble hasta el momento en que se hubiese satisfecho íntegramente el préstamo a no ser que en el momento de la transmisión del inmueble satisfaciera también el préstamo; sin embargo la acusada en fecha 30 de abril de 2009 había procedido a la venta de la referida vivienda, no destinándose el importe de lo recibido al pago de la deuda contraída con el Sr. Jaime si no a otras deudas y gastos, y no informándose al mismo de tal hecho hasta después de haberse firmado el nuevo reconocimiento de deuda el 31 de mayo de 2011.

Los intereses señalados de 15.344,17 euros fueron pagados por la acusada, que sin embargo no abonó nada de la cantidad principal.

TERCERO.-Ante la falta de pago de la acusada, el Sr. Bartolomé la demandó por la vía civil, y mediante sentencia de fecha 15 de julio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Mataró, en el seno del procedimiento ordinario 1660/2014, se condenó a la acusada al abono al Sr. Bartolomé de la cantidad de 90.000 euros más intereses convencionales al tipo pactado del 6,5% durante la vigencia del contrato e intereses de demora. Con fecha 16 de noviembre de 2016, por el citado Juzgado de Primera Instancia, en el seno del procedimiento de ejecución de título judicial 390/2016, se acordó el embargo de los saldos favorables de las cuentas de ahorro y depósito de la acusada así como los saldos en concepto de IRPF, IVA o de cualquier otra devolución o compensación que la AEAT tuviere que devolver a la acusada para el cumplimiento de lo establecido en la referida sentencia, consiguiéndose únicamente el abono de 2,56 euros.

CUARTO.-En fecha 30 de mayo de 2016 la acusada adquirió 20.000 participaciones sociales de Mikitchen SL, que eran propiedad de Carla Blau, SA, con un valor nominal cada una de ellas de 1 euro, ascendiendo el precio pagado a 35.000 euros; participaciones que fueron objeto de embargo en el procedimiento civil.

Además, durante al menos los seis meses en que estuvo el restaurante 'El Italiano' bajo la supervisión del administrador judicial, la acusada, con conocimiento y anuencia de éste, percibió unos honorarios aproximados de 1.500 euros, directamente en metálico y de la caja del establecimiento y lo ingresaba en una cuenta corriente titularidad de su madre, sin declararlo a la Agencia Tributaria ni efectuar pago alguno al querellante por el importe adeudado, ni tan siquiera parcial, logrando finalmente frustrar la ejecución instada por la vía civil por el Sr. Bartolomé en el citado procedimiento de ejecución de título judicial ya indicado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mataró, al carecer la acusada de bienes con los que satisfacer la deuda a la que venía obligada.

El perjudicado reclama.

Fundamentos

I.-Vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 733, 742, 789.3 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, ni respecto a personas distintas, puesto que los hechos, personas o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tales términos los hechos objeto de enjuiciamiento no son constitutivos de un delito de estafa, y menos en su tipo agravado, de los artículos 248.1º y 250.1.6ª del Código Penal, como postulaba definitivamente la Acusación Particular, por cuanto de la prueba obrante en autos y de la practicada en el acto de la vista en juicio oral, no puede estimarse como suficientemente acreditada la existencia de todos los elementos objetivos y subjetivos propios del referido delito, por cuanto no resulta acreditado ni el engaño inicial, suficiente y apto, ni el acto de disposición patrimonial consecuente a un error causado por el engaño pretendido pero ausente, ni de que al efectuarlo la acusada hubiera dispuesto ilícitamente del dinero percibido en préstamo del querellante, o de alguna de las cantidades percibidas, sino que es de apreciar un inicial desplazamiento patrimonial seguido con posterioridad del pretendido engaño por parte de la Acusación Particular, pero no el que aquélla hubiera sido consecuente a un pretendido e inicial engaño, y subsiguiente error del querellante, motivador del desplazamiento patrimonial, por lo que se trata de un meras irregularidades motivadoras de un incumplimiento de obligaciones contractuales que la vinculaban con el querellante a resolver en el ámbito de la jurisdicción civil, pero sin traspasar al ámbito de la antijuricidad penal.

II.-Ciertamente de la prueba practicada en el acto de la vista la Sala no puede llegar a otra conclusión, pues frente a la versión de la acusada sobre los hechos, reconociendo que percibió del entonces su amigo Sr. Bartolomé, unos préstamos para poder abrir un restaurante en traspaso, que lo abrió en plena crisis y no fue tan bien como se esperaba, por lo que sólo pudo pagarle los intereses acordados, y que no estableció como garantía ni en el primer reconocimiento de deuda (2008) ni en el segundo (2011) su vivienda en la CALLE000, que era propiedad suya conjuntamente con su exmarido, y que si la vendió en el 2009 fue precisamente para poder pagar las dos hipotecas, y la deuda del pago de la cláusula resolutoria fijada en el convenio de divorcio que tenía contraído con su exmarido, porque la situación económica seguía igual, quedándose el banco con la vivienda, pero reconociendo que lo hizo sin informar en momento alguno al Sr. Jaime de dicha venta, y que ni tan siquiera leyó el contenido de los dos reconocimientos de deuda, no se practicó prueba de cargo alguna que desacredite su versión, salvo la mera sospecha o indicio por parte del querellante, quien afirmó que eran amigos y por ello le efectuó un préstamo en tres pagos por importe total de 90.000 euros en el año 2008, que no los ha cobrado nunca y que la acusada sólo le pagó los intereses fijados de 15.344,17 euros; y que después de haber firmado el segundo reconocimiento de deuda el 31 de mayo de 2011, fue cuando la acusada le sostuvo que el piso ya no era de su propiedad, a lo que le interesó que lo arreglara a la mayor brevedad, pero no modificando el reconocimiento de deuda suscrito por la misma, ni efectuando la reversión de la vivienda ni pagándole nada del capital del préstamo, por lo que interpuso una demanda civil, de la que sólo ha podido embargarse 2,65 euros de una cuenta bancaria de la acusada, y que ha percibido. Y siendo significativo que el denunciante no solicitó en momento alguno la adopción de una garantía hipotecaria, sino que se conformó con sujetar el patrimonio de la acusada al principio de responsabilidad universal del art. 1911 del Código Civil.

III.-Y frente a tal versión de la acusada, dada no obstante de forma insegura y con ciertas lagunas en su exposición, no hubo testigo alguno que confirmara la declaración del perjudicado en cuanto a haber sido objeto de un engaño inicial y haber efectuado una disposición patrimonial en su perjuicio a consecuencia del engaño y en un estado de error por su parte.

Así, la documental obrante en autos determina la acreditación de los hechos tal y como han sido declarados probados, en el sentido de que consta en autos que en fechas 02 de julio, 26 de septiembre y 08 de octubre, todas ellas de 2008 (folios 16 a 18), la acusada percibió en su c/c del Barklays Bank, tras suscribir un contrato verbal de préstamo con el querellante, los 90.000 euros en total del querellante, y firmó un primer reconocimiento de deuda con el Sr. Bartolomé ya en fecha 01.08.08 por dicho importe, pero siendo no obstante dicho reconocimiento de deuda anulado por el segundo suscrito en fecha 31 de diciembre de 2008 (folios 19 a 21) y a su vez sustituido por el tercero de fecha 31 de mayo de 2011 (folios 22 a 24), dejando sin efecto el anterior, y reconociendo adeudar al Sr. Bartolomé la cantidad de 90.000 euros más intereses por un importe de 15.344,17 euros; intereses que fueron pagados por la acusada con posterioridad; ahora bien, confirmando el Sr. Bartolomé que la acusada no le dijo en momento alguno precedente que la vivienda ya no era suya desde 30.04.09 y la había vendido. Venta que se verificó en favor del banco que la tenía hipotecada, al no poder pagar la hipoteca y para cancelarla, así como para, con el dinero percibido, pagar a su ex marido (folios 299 a 312), pero sin que conste cómo posteriormente pudo pagar los 35.000 euros que le abonó al propietario y administrador de Carla Blau SA., D. Baltasar, como cotitular de la sociedad Mitkichen que gestionaba el restaurante/pizzeria en Port Balis, tal y como el mismo confirmó al deponer como testigo y consta en autos (folios 348 a 356) cuando se verificó la compraventa de participaciones en el mes de mayo de 2016 y conforme a un calendario de pago, no fallando en ningún pago, pero sin que hubiere abonado parte alguna de la deuda contraída con el denunciante.

Consecuentemente, sin perjuicio de entrar en la valoración de la existencia o no de un alzamiento de bienes por parte de la acusada, segundo ilícito objeto de imputación, lo que no existe es un delito de estafa, ni mucho menos en su tipo agravado e imputado por lo expuesto, por lo que procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio al respecto, pues nada de ello resulta acreditado que en la ejecución de dichos hechos hubiera participado la acusada verificando un ardid, engaño o actividad alguna defraudatoria desde un principio en orden a no pagar el importe de la cantidad de 90.000 euros percibida en préstamo del querellante, que motivara un error en el mismo a consecuencia del cual el perjudicado verificara un acto de disposición, patrimonial en este caso, en su perjuicio o de un tercero, que sí deben concurrir desde un principio y en dicho orden para que pueda entenderse como perpetrado un delito de estafa, y en referencia, el engaño, al inicio de los hechos de autos al gestionar ya el préstamo con el querellante, y nada de las pruebas practicadas permite inferir racionalmente la corroboración de la versión de los hechos dada por la parte denunciante, que actúa como Acusación Particular.

IV.-Y todo ello deviene en insuficiente como para acreditar la existencia de un engaño bastante, pues frente a ello se alzaron la sucesión de los hechos de autos, negándose incluso por la acusada que hubiera tenido en momento alguno participación en el incumplimiento del contrato, incluso antes de firmarlo, sino que una vez acordado el préstamo y pagado el importe total de 90.000 euros devinieron todos los incidentes citados que repercutieron en la querellada, y no es que resulte acreditado que la acusada no quisiera cumplir, sino que sí ha incumplido la obligación de pago del capital recibido hasta la fecha, pues efectuó irregularidades en la suscripción del segundo reconocimiento de deuda al no excluir del mismo la vivienda que ya había enajenado en el 2009, y no haber destinado ningún importe, ni tan siquiera parcial al abono de la cantidad adeudada.

Pero es que ello incluso fue corroborado por el administrador judicial del restaurante pizzería del Port Balis, D. Celestino, afirmando que lo fue durante 6 meses en el 2019 (folio 739), y quien se ratificó en su informe elaborado en fecha 20.01.20, afirmando que durante su designación fue la acusada quien siguió dirigiendo el restaurante, y que la misma cobraba unos 1.500 euros al mes, y los percibía en metálico y con su autorización, y así se lo informó diciéndole que no tenía posibilidad de tener una cuenta bancaría a su nombre disponible, no siendo los beneficios del restaurante muy elevados, descontando los pagos de sueldos y gastos del personal, los costes y pagos de productos a acreedores y suministradores, teniendo unos aplazamientos de impuestos y de Seguridad Social, pero que estaba al corriente, siendo que sí obtuvo un crédito del Banco Sabadell para continuar con la explotación, pero que le informó que cesaba en el negocio, y cesó entonces él y no ha vuelto a saber nada más ni de ella ni del querellante.

Y ante tales manifestaciones de la propia Sra. Marina y testigos y la documental obrante en autos y ya citada, y los folios 114 a 168 (antecedentes de la AEAT), 180 a 184 (contrato de arrendamiento de la vivienda de la acusada desde el 01.09.15), 194 a 196 y 221 a 312 (en cuanto a inscripción en el Registro y la escritura compraventa de la vivienda de la CALLE000 NUM003 a 3M GAAIA ESTUDIOS Y SERVICIOS PATRIMONIALES,SL. por la acusada), 198 a 213 ( sentencia de divorcio de 26.10.16 de la acusada), 284 a 291 (escritura de cancelación de la hipoteca), 299 a 312 (escritura notarial de carta de pago 40.625,88 euros al ex marido de la acusada, con desistimiento de la condición resolutoria), 387 (percepción por la acusada de 1.500 euros netos al mes en la cuenta bancaria de la madre de la acusada), 388 a 433 (informe del administrador judicial de 24.02.20) y 442 a 798 ( procedimiento de ejecución de título judicial 390/2016 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Mataró), se reitera, no pueden acreditar la existencia de un engaño por parte de la acusada en la persona del querellante, por cuanto en modo alguno puede venir referenciado a tal contrato de préstamo y su novación, sin que pueda estimarse suficiente o bastante para una persona media, sino en unas meras alegaciones futuribles, de futuro incierto, sin corroboración alguna objetiva, ni que hubieran sido efectivamente realizadas, de lo cual ya tiene serias dudas esta Sala, y lo cual ya debiera favorecer a la acusada en base al principio in dubio pro reo.

V.-Es de significar que la Acusación Particular fundó la existencia del delito de estafa imputado precisamente en un conocimiento y una pretendida voluntad inicial de la acusada de incumplimiento del contrato de préstamo suscrito en perjuicio del querellante y en beneficio propio futuro, en cuanto a haber percibido los 90.000 euros del mismo, pero habiéndose acreditado no el que fuera un engaño previo al acto de disposición, y por tanto no puede hablarse, ni puede apreciarse por la Sala, la existencia de un engaño previo y bastante como requiere el tipo del art. 248.1 del Código penal, y menos aún con ánimo de lucro para la propia acusada, y sin que pueda tener mayor trascendencia su conducta que un incumplimiento de obligaciones contractuales en su caso; extremo que ya se ha llevado a cabo precisamente por el ejercicio de la vía civil mediante el Procedimiento Ordinario 1660/2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Mataró, que dio lugar a la sentencia condenatoria para la acusada de fecha 15.07.15, así como el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 390/2016, del mismo órgano judicial civil (folios 442 a 798), pero por el cual sólo se ha podido obtener el recobro de 2,56 euros; pero por ello no puede tener nunca su ubicación en el ilícito de estafa al no haber sido acometida la entrega con engaño alguno, si lo hubo, pues por el contrario si es de apreciar un claro incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la denunciada como firmante de un contrato de préstamo, pero sin que haya engaño bastante por parte de la misma ni error alguno en tales acciones de entrega de los 90.000 euros.

En consecuencia y aun concurriendo engaño, el mismo no sería bastante por parte de la acusada que causara error alguno en el querellante, y que motivara un pretendido acto de disposición patrimonial en su perjuicio, sino que no constando además que el perjuicio económico que se pretende haber sufrido viniera derivado no de una disposición patrimonial sino de una falta de devolución del dinero principal, es por lo que no puede estimarse la concurrencia en los hechos de autos del delito de estafa imputado por la Acusación Particular en cuanto los tres actos de disposición patrimonial tuvieron lugar antes del pretendido engaño, por lo que procede dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables, sin perjuicio del derecho de ejercer en el ámbito de la jurisdicción civil las acciones que a su derecho estime convenientes la Acusación Particular.

VI.-Por el contrario, y en cuanto al pretendido delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º y 2º y 4, en relación con el art. 250.1.5º, ambos preceptos del Código penal, los hechos sí configuran el mentado tipo delictivo interesado por las acusaciones pública y particular, pero no en su modalidad agravada por razón de la cuantía del apartado 5º del art. 250.1 del Código Penal, por cuanto a tenor de la prueba practicada, documental y testifical practicada, concurren todos los elementos requeridos por el primer citado precepto para su apreciación.

Así el art. 255.1 sanciona 'al que se alce con sus bienes en

perjuicio de sus acreedores'; esto es, el ocultar, hacer desaparecer o transmitir a otros los bienes propios con la finalidad de no hacer efectivas las deudas que tienen con terceros; es decir, lo que persigue el Sujeto Activo, es defraudar a los acreedores, siendo el bien jurídico protegido el derecho que tiene todo acreedor de que se le satisfaga o se le haga efectiva por el deudor la deuda pendiente, sirviendo como garantía el patrimonio de éste.

Se trata pues, de un delito especial, siendo sujeto activo únicamente quien tiene deudas frente a terceros (en el presente caso la acusada), y sujeto pasivo el acreedor o acreedores (el Sr. Bartolomé), siendo que la primera quien ocultó o hizo desaparecer por los procedimientos aludidos en los precedentes fundamentos, todos o parte de sus bienes quedando en una situación de insolvencia total o parcial frente a su acreedor.

Cabe recordar que en la actual regulación del art. 257.1.2º, denominado delito de frustración de la ejecución, se castiga a quien oculta o hace desaparecer su bienes con el objeto de no satisfacer las deudas que tiene con sus acreedores, o para dilatar, dificultar o impedir el embargo o un procedimiento ejecutivo; e incluso el verificar actos de disposición patrimonial para impedir el pago de responsabilidades civiles derivadas de la comisión de un delito. E incluso el apartado 5 del mismo precepto sostiene que 'este celito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal', que no es el caso.

En el presente supuesto, tal actividad delictiva deviene no del hecho de ocultar cuando se firmó el segundo reconocimiento de deuda en fecha 31.05.11, y mediante el que se anulaba y dejaba sin efecto el precedente de fecha 01.08.08, el hecho de que la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM003 de Sant Andreu de Llavaneras ofrecida nuevamente como garantía de pago no sólo no era propiedad suya el 100%, sino incluso que ya no era de su titularidad al haberla transmitido en fecha 30.05.09 al Banco de Sabadell, dado que, como la propia acusada sostuvo y no ha habido prueba alguna que lo rebatiera, no podía seguir pagando las hipotecas, debía hacer frente al pago de deudas del restaurante y a su ex marido. Y además por cuanto la cantidad de 90.000 euros adeudada debía ser abonada en el plazo de 2 años, esto es el 31 de mayo de 2013, aplicándose, si a dicha fecha no se hubiera liquidado, un interés legal del dinero incrementado en dos puntos, siendo que la acusada (así consta en la cláusula sexta del documento) se comprometía a no enajenar el reseñado inmueble hasta que se hubiere liquidado íntegramente el préstamo, o en la misma fecha de su liquidación, siendo que con posterioridad a la firma del reconocimiento de deuda sí informó de tal evento al acreedor, y éste le requirió para que solucionara tal extremo. Pero la acusada no pagó nada del capital, aunque sí pago los 15.344,17 euros que venían reconocidos como intereses del préstamo inicialmente.

VII.-Es precisamente la actividad posterior de la acusada, ya iniciada la reclamación judicial por vía civil del ahora querellante contra la misma en el año 2014, tras su incumplimiento del pago de la deuda el 31.05.2013, e iniciarse el Procedimiento Ordinario 2660/2014, el que la misma fuera adoptando otras obligaciones y pagando otros contratos y suministros.

Así en primer lugar, que tras la sentencia de fecha 15 de julio de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mataró, y acordarse por el mismo órgano judicial en el seno del Procedimiento de Ejecución de título judicial 390/2016 el embargo de los saldos en concepto de IRPF, IVA o de cualquier otra devolución o compensación que la AEAT tuviera que devolver a la acusada, que únicamente consiguió el abono de 2,56 euros que mantenía en la cuenta bancaria de su titularidad, la acusada acordara la adquisición de la parte social (20.000 participaciones sociales sociales) de Militchen que eran titularidad de la sociedad Carla Blau, SL. con un valor nominal cada una de ellas de 1 euros y abonando un precio total de 35.000 euros que pagó la acusada al titular de dicha sociedad, según reconoció la misma y que corroborado por el propietario y administrador de Carla Blau, SL., D. Baltasar, y que hasta entonces dicha mercantil era socia fundadora de Militchen, y que se verificó en fecha 30.05.2016, sin abonar con anterioridad pago alguno al ahora querellante por la deuda contraída, y sin que pueda darse justificación suficiente a la alegación de la acusada de que el dinero pagado era proveniente de la ya referida venta de la vivienda de la CALLE000 núm. NUM003, al haberse verificado la misma 7 años antes y no haber procedido al abono al ahora querellante de parte alguna de la deuda contraída con el mismo, aún y cuando se indicara en el contrato de compraventa de participaciones que el pago se había efectuado anticipadamente, al no indicarse la fecha, pero habiendo podido optar por finiquitar en lo posible, cuando no sólo parcialmente, la deuda preexistente hacia el Sr. Bartolomé.

Pero, en segundo lugar, no por haber efectuado unos cobros, por honorarios imprecisos, directamente en metálico extrayéndolos de la caja del restaurante, e ingresándolos en una cuenta bancaria de su madre y para abonar el coste de la vivienda, gastos de alimentación y suministros, por importes de entre 1.500 y 2.000 euros mensuales, como reconoció la propia acusada y confirmó el testigo D. Celestino, al menos durante los 6 meses del año 2019 en que estuvo este último designado como administrador judicial del restaurante pizzería de autos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mataró, y que verifico, según sostuvo el reiterado testigo, con su consentimiento y anuencia, y porque no tenía posibilidad de tener una cuenta bancaria, obviando al citado administrador judicial que disponía de la titularidad de una, si bien sometido su saldo futuro a embargo judicial. Y es significativo que dicho testigo afirmó que el restaurante daba beneficios, aunque no muy elevados, descontando los pagos a acreedores y suministradores, costes de productos, sueldos y otros gastos, y que la acusada quiso cerrar el restaurante, estando al corriente de sus pagos, si bien tenía un aplazamiento de impuestos y de Seguridad Social, tal y como se recoge en el informe elaborado y aportado a las actuaciones.

Lo cual conduce asimismo a la aplicabilidad del art. 257.1.2º CP., al haber efectuado 'un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o d apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación, como era el Procedimiento de Ejecución de título judicial 390/2016 iniciado por el referido Juzgado de Primera Instancia de Mataró, que, por el resultado de las declaraciones de la propia investigada y de los testigos que coincidieron con la misma versión objeto de imputación, no pudo obtener el embargo de bien alguno de la acusada, ni tan siquiera de una valoración aproximativa de la sociedad, que en 2019 se declaró inactiva y sin funcionamiento alguno; sino además por la propia documental referida que acredita pero no permite inferir la existencia del tipo delictivo en su modalidad agravada, conforme al apartado 4 del art. 257, en relación con el art. 250.1.5º, preceptos ambos del Código Penal, al no superar el importe impagado, y por tanto defraudado en el presente supuesto, en más de 50.000 euros, sino únicamente el importe alzado de 35.000 euros ya aludido, más intereses convencionales al tipo pactado del 6,5% durante la vigencia del contrato e intereses de demora, tal y como fue acordado, aunque no en la cuantía básica, en la sentencia de 15.07.15 ya citada, siendo además de recordar que la cuantía de salario mínimo profesional es inembargable, y que el administrador judicial al decidir abonarle dicha suma dineraria, no le retuvo la cantidad correspondiente para destinarla al ejecutante del procedimiento civil.

Actividad realizada, en orden a la compra de acciones por dicho importe de 35.000 euros, por la acusada de forma dolosa, esto es con conocimiento y voluntad de defraudar las perspectivas de cobro del acreedor. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de 19 de febrero de 2018 (nº 3/2018, rec. 15/2017) recoge que la jurisprudencia ha definido los elementos típicos que lo componen: 'a) la existencia de una deuda, legítima, real, líquida, vencida y exigible, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación o desaparición de los bienes se produce, todavía no fuera el crédito vencido o líquido y, por tanto, aún no exigible, porque nada impide que ante la perspectiva de una deuda ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes, b) una dinámica comisiva consistente en la ocultación, enajenación o desaparición de los bienes propios, cualquiera que sea el medio empleado para ello, ya sea directo o indirecto, oneroso o gratuito, pero dirigido a sustraer el activo a la disposición de los acreedores; c) como consecuencia de las maniobras elusivas y fraudulentas se produzca una situación de insolvencia total o parcial, real o aparente del deudor, que imposibilite o dificulte en grado sumo a los acreedores el cobro de sus créditos, de modo que no puedan hacerse efectivos esos derechos de crédito de los acreedores al hacer estériles sus normales pretensiones procesales de ejecución, obstruyendo así el normal juego de la citada responsabilidad universal proclamada por el art. 1.911 del C. Civil; d) y, por último, un elemento tendencial o ánimo específico del deudor de defraudar a sus acreedores, logrando o aparentando una insolvencia que impida la eficaz ejecución de sus créditos, constituyendo tal ánimo un elemento subjetivo del tipo que impide su comisión culposa y que lo configura, según lo ya expuesto, como un delito de tendencia en el que basta la ocultación de bienes con intención de perjudicar a los acreedores para que el delito se consume, con independencia de la producción o no del perjuicio'; siendo que dichos elementos subjetivos -el ánimo defraudatorio y la intencionalidad del deudor de frustrar de las expectativas de cobro-, adquieren especial relevancia y se configuran como elemento esencial y nuclear del tipo cuya ausencia determinaría la atipicidad de la conducta.

Por lo que sí cabe apreciar los requisitos del tipo básico del alzamiento de bienes del art. 257.1º y 2º que dilató, dificultó e impidió la ejecución de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, de previsible iniciación, pero no superando la cantidad de 50.000 euros, sino sólo abarcable los 35.000 euros referidos a la compra de acciones ya referida, dado que la cantidad a que se refiere el art. 257.4º del CP, conforme reiterada y pacífica jurisprudencia, no es el importe de la cantidad adeudada, sino aquella que se ha destinado a otras finalidades distintas del pago de la deuda.

VIII.-Que del precalificado delito de alzamiento de bienes para dilatar o impedir un embargo, procedimiento ejecutivo o de apremio del art. 257.1.1º y 2º, al no ser superior a los 50.000 euros del Código Penal, es responsable en concepto de autora la acusada D.ª Marina, por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que lo integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes, y por su comisión directa e intencionada en su verificación.

Habida cuenta el carácter absolutorio de la presente sentencia por las argumentaciones expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores y por el delito de estafa agravada del art. 250.1.6ª CP., en su redacción vigente en la fecha de los hechos de autos, y que también era objeto de imputación por la Acusación Particular, huelga todo pronunciamiento sobre grado de participación, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y responsabilidad civil derivada de aquellos.

VIII.- Que en la comisión del indicado delito no concurre ni es de apreciar en la acusada D.ª Marinala circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal, incluso tras su nueva redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, invocada por su defensa, al poderse apreciar a la simple vista de las actuaciones que la causa ha permanecido paralizada en el Juzgado de Instrucción y en esta Audiencia Provincial por causa no imputable a dicha acusada, por un único período no superior al año, esto es 12 meses, sin la práctica de diligencia esencial alguna, y no los 18 meses necesarios para su apreciación como atenuante simple, de conformidad con el Acuerdo del Pleno de Magistrados de lo Penal de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12.07.12, y que estimó tal período de tiempo como necesario para el cómputo de la atenuante simple, no siendo de apreciar para el cómputo total por suma de los períodos de tiempo de paralizaciones inferiores entre la fecha de incoación del procedimiento hasta la fecha de celebración del acto de la vista en juicio oral, sin que se aprecien paralizaciones superiores a los doce meses, y sin que proceda tampoco su apreciación como atenuante muy cualificada, que se fijó en más de tres años en el referido acuerdo del Pleno del año 2012, por el mero transcurso del tiempo pues tampoco hubo una paralización sustancial durante dicho período de tiempo, no habiendo tampoco transcurrido un plazo superior a los 3 años sin la práctica de diligencia esencial alguna hasta las fechas de interposición de los escritos de acusación, y sin que puedan computarse como tal dilación el período entre el señalamiento de la fecha de inicio del juicio oral y su celebración, al no haberse estimado nunca por la jurisprudencia como plazo de paralización de las actuaciones sustantivas.

En consecuencia, deberá estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66 del Código Penal en el momento de señalar las penas correspondientes al delito enjuiciado y apreciado, entendiéndose como procedentes la imposición de las penas en mínima extensión a tenor del art. 257.1 y 2 del mismo Texto penal, esto es en UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pero la pecuniaria a razón de una cuota diaria inferior al haber argumentado y constatarse en las actuaciones que la acusada carece de una capacidad económica significativa, aunque no es una indigente o sin recurso económico alguno, esto es de 12 meses multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, cantidad que se entiende doctrinal y jurisprudencialmente como asumible por cualquier ciudadano medio, y con la responsabilidad personal subsidiaria legal correspondiente en caso de impago y conforme al art. 53 CP. en su redacción anterior a la LO 1/2015.

IX.-Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal, procediendo efectuar declaración al respecto al haberse mantenido tal pretensión por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular; y en tal sentido, y a tenor de las cantidades reclamadas conforme a las cuantías reconocidas en los hechos declarados como probados procede dejar para el período de ejecución de sentencia el determinarse el importe en que la acusada D.ª Marina indemnice a D. Bartolomé en la cantidad de 35.000 euros, más el importe de los intereses que se hubieren devengado, tanto pactados como de demora, descontando en su caso los que ya se hayan abonado en el procedimiento de ejecución de título judicial 390/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Mataró, y siendo de incrementar únicamente el importe ya referido en primer lugar, y de acuerdo con el interés legal previsto en el art. 576 LEC., no pudiéndose acordar, entiende la Sala, la nulidad de la adquisición de las participaciones sociales al no haberse interesado por ninguna de las partes, a pesar de haber sido lo más correcto el interesarla, pero que tampoco puede acordarse al no haberse tenido como personada la sociedad que las vendió, siendo además que sólo procede tal indemnización por daños y perjuicios cuando la nulidad es inviable, como en el presente supuesto.

X.-Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo únicamente el declarar la mitad de las mismas, incluyéndose el 50% de las de la Acusación particular, a satisfacerse por la acusada D.ª Marinay declarándose de oficio la otra mitad dado el carácter parcialmente absolutorio de la presente sentencia.

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Marina del delito agravado de estafa de los artículos 248.1º y 250.1.6º del Código penal y que le venía siendo imputado finalmente por la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio el 50% de las costas procesales, incluidas el 50% de las de la Acusación Particular.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Marinacomo autora responsable de un delito de alzamiento de bienes para dilatar o impedir un embargo, procedimiento ejecutivo o de apremio del art. 257.1.1º y 2º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deUN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y DOCE MESES MULTA, a razón de la cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria legal correspondiente en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas del proceso, incluidas el 50% de las de la Acusación particular.

En concepto de responsabilidades civiles procede que la acusada indemnice a D. Bartolomé, en la cantidad de 35.000 euros, más el importe que en período de ejecución de sentencia resulten los intereses que se hubieren devengado, tanto pactados como de demora, descontando en su caso los que ya se hayan abonado en el procedimiento de ejecución de título judicial 390/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Mataró, y siendo de incrementar únicamente el importe ya referido en primer lugar, y de acuerdo con el interés legal previsto en el art. 576 LEC.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que, contra la presente, cabe la interposición de recurso de apelación, plazo y forma, para ante la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.