Sentencia Penal Nº 1256/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 8/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

ROLLO SUMARIO Nº 8/13-A

SUMARIO Nº 2/12

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE BARCELONA

PROCESADO: Abel

SENTENCIA Nº 1256/13

Ilmos. Sres.:

Dª. MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

Dª. CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a catorce de Octubre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCION VEINTE de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Rollo Sumario nº 8/13, dimanante del sumario nº 2/12 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona, seguido por un delito de asesinato en grado de tentativa, un delito continuado de amenazas y un delito de amenazas, contra el procesado Abel , con DNI nº NUM000 , cuya solvencia no consta, nacido en Barcelona el NUM001 de 1971, hijo de Fulgencio y de Zaira , con antecedentes penales y en situación de prisión provisionalpor esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Artigas Gimeno y defendido por el Letrado D. Rafael Morales Delgado.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública. Como ACUSACIÓN PARTICULAR, Eulalia , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Nicolás Díaz Falo y defendida por el Letrado D. Emilio A. Merchan Ramírez; y Silvio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Carmen Ribas Buyo y defendido por el Letrado D. Juan M. Moraleda Cacho.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER, que en la presente resolución expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el 31 de octubre de 2012 auto transformando las diligencias previas en procedimiento sumario, en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento en esa misma fecha, siendo finalmente declarado concluso por auto de 1 de febrero de 2013. Elevada la causa a esta Sección Veinte de la Audiencia, se designó Ponente y mediante auto se confirmó su conclusión, acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, y, posteriormente, por la defensa del procesado, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del procesado, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en las actas correspondientes, y en la grabación del juicio en soporte informático.

SEGUNDO.- Calificación del Ministerio Fiscal.-

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: A).- Un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado, en los artículos 138 y 139.1º del Código Penal , en relación con los artículos 15.1 , 16.1 y 62 del mismo texto legal ; y, B).- Un delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2 del CP . No concurren en el acusado circunstancias personales modificativas de la responsabilidad criminal respecto al delito de asesinato. Respeto del delito de amenazas concurre la circunstancia personal modificativa de la responsabilidad criminal de parentesco, prevista en el artículo 23 del Código Penal , en su modalidad de circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado, por el delito de asesinato, la pena de 15 años de prisión, con inhabilitación absoluta, así como condena en costas. Por el delito de amenazas, la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como condena en costas. Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , se interesa que se dicte, respecto al Sr. Silvio Doña. Eulalia prohibición de aproximarse a él, su lugar de residencia habitual, trabajo u otros lugares frecuentados por el mismo, así como la prohibición de comunicarse con él a través de cualquier medio, durante el tiempo de 10 años por encima del tiempo de privación de libertad impuesto. Asimismo se interesa se dicte, respecto a Doña. Eulalia prohibición de aproximarse a ella, su lugar de residencia habitual, trabajo u otros lugares frecuentados por ella así como la prohibición de comunicarse con ella a través de cualquier medio, durante el tiempo de 10 años por encima del tiempo de privación de libertad impuesto.

TERCERO.- Calificación de la Acusación Particular ejercida por Silvio .

La Acusación Particular se adhirió a la acusación efectuada por el Ministerio Fiscal. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el procesado indemnizara al Sr. Silvio en la suma de 1345,05 euros en concepto de daños y perjuicios por las lesiones sufridas, así como 1443 euros por las secuelas, resultando un total de 2788,05 euros.

CUARTO.- Calificación de la Acusación Particular ejercida por Eulalia .-

La Acusación Particular ejercida por Eulalia calificó los hechos como constitutivos de: A).- Un delito de amenazas continuadas de los arts. 171.4 y 74, ambos del Código Penal ; y, B).- Un delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal . Es autor el procesado. Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de parentesco, respecto de cada uno de los delitos de amenazas, en su modalidad de agravante. Procede imponer al acusado, por el delito continuado de amenazas, la pena de doce meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y condena en costas. Además, el acusado deberá ser condenado a la pena de prohibición de aproximación a a víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo si lo tuviere y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia mínima de 1000 metros y a comunicase por cualquier medio, durante cinco años. Procede imponer al acusado, por el delito de amenazas, la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y condena en costas.

Además, el acusado deberá ser condenado a la pena de prohibición de aproximación a la víctima en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo si lo tuviere y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia mínima de 1000 metros y a comunicarse por cualquier medio, durante diez años.

QUINTO. Calificación de la Defensa de Abel .- Dicha Defensa mostró su disconformidad con las calificaciones del Ministerio Fiscal y de las Acusaciones Particulares, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución. ALTERNATIVAMENTE los hechos serían constitutivos de: A).- Un delito de amenazas continuadas de los artículos 171.4 y 74 del Código Penal ; B).- Un delito de lesiones del art. 147 del CP y, ALTERNATIVAMENTE, si se considera probado el uso de instrumentos peligrosos o cualquier otra circunstancia contemplada en el art. 148: un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148 del Código Penal ; C).- Un delito de amenazas previsto y penado en el art. 169.2 del CP . Concurriría la atenuante del art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.2 del CP , y la eximente de legítima defensa del art. 20.1 del CP . Por el delito A), procedería imponer al procesado la pena de 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el timpo de seis meses y un día, amén de lo que procediere en aplicación del art. 57 en relación con el art. 48 del Código Penal . Por el delito B), la pena de tres meses de prisión y alternativamente, en caso que se considere aplicable el art. 148 del CP , correspondería imponer la pena de 1 año de prisión. Por el delito C), la pena de tres meses de prisión, además de lo que procediera en aplicación del art. 57 en relación con el art. 48 del Código Penal . No procede hacer pronunciamiento alguno en concepto de responsabilidad civil.

El procesado Abel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, mantuvo una relación estable de pareja con Doña. Eulalia , que se inició en el años 1998 y que finalizó sobre el año 2006 aproximadamente.

En el mes de diciembre de 2011 el procesado tuvo conocimiento que Doña. Eulalia había iniciado otra relación sentimental, momento a partir del cual comenzó a llamarla por teléfono sin que haya quedado probado que le profiriera amenaza alguna.

El día 2 de mayo de 2012, sobre las 21:10 horas, Doña. Eulalia se hallaba junto con su entonces pareja, Don. Silvio , en el cruce de las calle Roser y Blai de la ciudad de Barcelona. En ese momento el procesado se acercó a éste último, de manera sorpresiva y violenta, armado con un objeto punzante que no ha sido identificado y, abordándole por detrás sin permitirle reaccionar, con clara intención de atentar contra la vida Don. Silvio , le clavó el objeto punzante en el cuello.

Luego se dirigió a su ex pareja, Doña. Eulalia , a quién le expresó, con ánimo de amedrentarla y esgrimiendo el objeto punzante 'Ahora ha sido él, después de tengo que matar a ti', comenzando a gritar en ese momento la Sra. Eulalia , lo que motivó que el procesado huyera del lugar.

Como consecuencia de estos hechos Don. Silvio sufrió una herida incisa en región mandibular izquierda de 2,5 cm, con profundidad de 1,5 cm, que precisó para su sanidad tratamiento médicoquirúrgico consistente en sutura y que requirió para su sanidad 30 días, de los cuales 15 fueron impeditivos y otros 15 no lo fueron. La lesión dejó como secuelas molestia referida a la base del cuello en la zona latero-cervical secundaria a la movilización y que se desencadena con últimos grados de acro movimiento con maniobras de giro y rotación; perjuicio estético consistente en cicatriz en zona latero-cervical izquierda de disposición vertical y localización posterior la línea del pabellón auricular de 2,2 cm de longitud, lineal y muy ligeramente umbilicada.

El procesado se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el 9 de octubre de 2012, mediante auto de dicha fecha dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica y valoración de las pruebas.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de: A).- Un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138 , 139.1 (alevosía), 16 y 62 del Código Penal ; y, B).- Un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal .

A).- Delito de asesinato.

El artículo 138 del Código Penal establece que el que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años. Por su parte el art. 139 CP señala que será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1º Con alevosía. 2º Por precio, recompensa o promesa. 3º Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

Sobre el ánimo de matar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera como criterios para colegir la existencia de dicho ánimo los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 1053/2009, de 22 de Octubre ; 755/2008, de 26 de noviembre ; 106/2005, de 4 de febrero ; 140/2005, de 3 de febrero ; 10/2005, de 10 de enero ; y 57/2004, de 22 de enero ).

En el presente caso el ataque se dirigió al cuello, zona especialmente vulnerable en la que se encuentran órganos vitales como la yugular y la carótida; el procesado no se limitó a clavar el objeto punzante, sino que intentó que penetrara lo máximo, ya que lo mantuvo con fuerza en el cuello del perjudicado, mientras a su vez apretaba el cuello contra una persiana. El instrumento utilizado era adecuado para la zona en que se utilizó, ya que tanto la yugular como la carótida se encuentran en zonas muy superficiales del cuello, por lo que basta un objeto punzante de pequeñas dimensiones. Por último, tras el ataque, el procesado se dirigió a la Sra. Eulalia y esgrimiendo el cuchillo le dijo 'Ahora ha sido él, después te tengo que matar a ti'. De todo lo expuesto se infiere, sin ningún género de dudas, la existencia del ánimo de matar y no de lesionar, por lo que los hechos no pueden ser constitutivos del delito de lesiones que alternativamente solicita la Defensa, sino del delito de asesinato, en grado de tentativa, por el que se formula acusación.

Procede seguidamente analizar si concurre la circunstancia primera del art. 139 del CP (alevosía), lo que llevaría a calificar los hechos como un delito de asesinato.

La esencia de la alevosía se configura en la orientación de la acción hacia la desaparición de las posibilidades de defensa. La STS núm. 693/2004, de 26 mayo , señala que el artículo 22.1ª del Código Penal dispone que es circunstancia agravante 'ejecutar el hecho con alevosía' y que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'. Por tanto, señala el Alto Tribunal 'de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución, medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre ). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado objetivamente en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Como señalábamos en la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre , el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ).

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo , y las que se citan en ella). En estos casos, es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso y sin que haya ocurrido nada que indique la proximidad de la agresión de forma que quepa una posible defensa.

En la alevosía, lo que pretende el autor, y es causa de una mayor antijuridicidad de la acción, es asegurar el resultado lesivo para las personas, mediante la creación de una situación de indefensión, que se obtiene, bien a base de la sorpresa en el ataque, bien como consecuencia de la utilización de medios de gran potencialidad letal que se emplean (por ejemplo, armas de fuego), ante los cuales es inútil cualquier recurso defensivo si la víctima está inerme o desprovista de algún instrumento para defenderse, o, finalmente, el absoluto desvalimiento del perjudicado.

Por su parte, las STS 1301/2009, de 10 de diciembre , STS 888/2008, 10 de octubre , STS 357/2005, 22 de marzo y STS 49/2004, de 22 de enero , recuerdan las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también «sorpresiva», en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible y c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento.

'Sea como fuere, la jurisprudencia de esta Sala, aunque no sin oscilaciones, propugna hoy un entendimiento de la alevosía como circunstancia mixta, en la que concurren elementos objetivos, que miran a los medios, modos o formas de la ejecución, pero sin descartar la exigencia de elementos subjetivos, que enfatizan el ánimo tendencial del sujeto, cuya acción homicida está filtrada por ese propósito más reprochable de obrar sobre seguro (cfr, por todas, STS 2047/2000, 28 de diciembre , con cita de otras muchas) .

Señala también el Tribunal Supremo en Sentencia STS 1301/2009, de 10 de diciembre que 'La decisión sobre la concurrencia o no de la agravante de alevosía no puede hacerse depender de uno solo de los aspectos que definen su naturaleza. La ponderación por el órgano decisorio de la capacidad de selección del medio ejecutivo al alcance del agresor, no puede verificarse con un criterio abstracto que, llevado a sus últimas consecuencias, siempre permitiría concluir la existencia de otro modo imaginable más seguro que el efectivamente escogido por el acusado.'

En el presente caso existe alevosía pues el procesado se acercó por detrás al perjudicado, sin hacer notar su presencia, y desde atrás le clavó de forma totalmente sorpresiva el objeto punzante en el cuello a la vez que lo empujaba contra una persiana, manteniendo y apretando el objeto punzante dentro del cuello. El perjudicado no tuvo ninguna posibilidad de reaccionar o defenderse del ataque sorpresivo del procesado (declaró que en un primer momento pensó que era un puñetazo por la rápidez y fuerza del golpe), pues paseaba tranquilamente con su pareja y no esperaba ser atacado por la espalda sin previo aviso.

Por tanto los hechos son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa.

B).- Delito de Amenazas.

El tenor del art. 169.2º del Código Penal recoge que 'El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado: 2º. Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional.'

Este tipo exige:

1).- El anuncio en hechos o expresiones, de causar a otro un mal que constituya delito de los enumerados en el precepto penal, anuncio que ha de ser serio, real y perseverante, de tal forma que ocasione una repulsa social indudable. En el presente caso el acusado anunció a la perjudicada que la iba a matar, es decir anunció la comisión de un delito contra la vida, anuncio que puede considerarse serio y real ya que el acusado esgrimió a la Sra. Eulalia , mientras le decía 'ahora ha sido él, después te tengo que matar a tí', el objeto punzante con el que acababa de apuñalar en el cuello al Sr. Silvio , siendo dicho anuncio perseverante como lo demuestra el hecho de que sólo se diera a la fuga después de que la Sra. Eulalia comenzase a gritar.

2).- El mal anunciado debe ser futuro, injusto, determinado y posible, dependiendo el mismo exclusivamente de la voluntad del sujeto activo, como ocurre en el presente caso en que las amenazas vertidas por el acusado contra la perjudicada radicaban en los celos que sentía ante la relación que la misma mantenía con el Sr. Silvio .

3).- El dolo específico consistente en ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego, dolo indubitado, en cuanto encierra un plan premeditado de actuar con tal fin, cosa que ocurre en el presente caso y que se infiere de forma lógico racional de la propia dinámica de los hechos.

En este tipo de delitos el bien jurídico protegido es la libertad de las personas y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida, siendo un delito de simple actividad, de expresión o peligro, que no requiere una verdadera lesión. La diferencia con las amenazas leves reside sólo en la gravedad de la amenaza, debiendo valorarse la misma en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores. En el presente caso la amenaza debe considerarse grave ya que se esgrimió un objeto punzante y fue proferida tras haber apuñalado el acusado a la pareja de la Sra. Eulalia , por lo que la misma resultaba totalmente creíble para la perjudicada y le causó un grave temor, por no decir terror.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.-

En el acto del Juicio Oral se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al procesado. En efecto, el procesado declaró en el plenario que cuando se enteró que Eulalia salía con otro hombre no le sentó muy bien, pero que la noche de autos se encontró por casualidad con Eulalia y Silvio , comenzando una discusión entre ambos por Eulalia ; que Silvio le decía que le iba a pegar y llevaba un llavero con un manojo de llaves; que él iba bastante mal a consecuencia de todas las sustancias que había tomado y que no llevaba ningún cuchillo. Declaró que ambos comenzaron a forcejear y cayeron al suelo, y al ver que Silvio tenía sangre en la cara se marchó. Afirmó también que había dos chicos que les separaron, aunque lo recordaba vagamente y que cuando se acercó a la pareja, que iban cogidos de la mano, su única intención era hablar. Reconoció que no conocía de nada a Silvio . Sobre las sustancias que había consumido esa noche manifestó que fueron cocaína, heroína, éxtasis, speed, cristal, hachís, alcohol y que llevaba varios días de marcha.

La versión del procesado, amparada por su derecho a no confesarse culpable, ha quedado plenamente desvirtuada por el resto de prueba practicada en el acto del Juicio Oral, pues la dinámica de los hechos fue completamente diferente.

Así, el procesado no se encontraba por casualidad en el lugar de los hechos, sino que estaba esperando a Silvio y Eulalia que cada día pasaban por dicho lugar cercano a su domicilio y que el acusado conocía. Silvio y Eulalia , en una declaración plenamente coincidente y sin haber incurrido en ninguna contradicción digna de interés, coincidieron al afirmar que el acusado se acercó por detrás, de forma sorpresiva. Eulalia declaró que empujaron a Silvio por detrás y escuchó el golpe de la cabeza de Silvio contra una persiana, por lo que se giró y vio al procesado. Vio que Silvio tenía sangre en el cuello, ya estaba herido, entonces Silvio cruzó la acera y le preguntó al procesado ¿quién eres?. Eulalia afirmó que no hubo ninguna pelea, que no cayeron al suelo, que nadie intervino y que Silvio no sacó ningún llavero. Tras los hechos el procesado se acercó a ella con la navaja en la mano y le dijo que la próxima iba a ser ella, por lo que tuvo mucho miedo. Sobre la navaja declaró que vio la hoja de un objeto pequeño. El procesado se marchó corriendo.

En el mismo sentido declaró Silvio , ratificando que no conoce de nada al procesado y que el día del juicio era la segunda vez que lo veía. Explicó que cada día se reunía con Eulalia a las 20:00 horas y pasaban por el mismo lugar a la misma hora. Venían de comprar y en una mano llevaba una bolsa y con la otra la llevaba cogida a ella. Explicó cómo el procesado le vino por detrás, le clavó el cuchillo y lo empujó contra la persiana apretándole contra la misma. Vio el cuchillo después de ser acuchillado y cuando se separó de la persiana le preguntó al procesado, ¿quién eres?, pues no lo conocía de nada. Con total contundencia afirmó que no pudo defenderse de forma alguna ante el ataque y tras el mismo buscó, en la bolsa de compra que llevaba, una botella de whisky por si el procesado intentaba volver a agredirle. También ratificó que el procesado les amenazó después con la navaja, Eulalia comenzó a gritar y el procesado se marchó corriendo. Sobre el objeto con el que fue agredido declaró que tenía la hoja corta y ancha.

Las declaraciones de los perjudicados gozan de corroboraciones periféricas, pues tenemos en primer lugar los informes médicos que acreditan las lesiones que el Sr. Silvio sufrió en el cuello, plenamente compatibles con la agresión que refiere haber sufrido, frente a la ausencia de lesión alguna en el procesado, que desvirtúa la versión de éste de que se produjo un forcejeo mútuo y que ambos cayeron al suelo, y sobre todo por los fotoprinters extraídos de una cámara de grabación de un hostal sito en el lugar de los hechos. Dichos fotoprinters aparecen a folios 37 y 38 y le fueron exhibidos al testigo Silvio que se reconoció a él mismo, a su pareja, Eulalia , y al acusado. Dichos fotoprinters prueban que no hubo ningún enfrentamiento entre los dos hombres y que el acusado se acercó de forma sorpresiva por detrás a la pareja.

Corrobora también la versión de los denunciantes la propia conducta posterior del procesado, quién no sólo se dio a la fuga, sino que permaneció escondido cinco meses, lo que demuestra que era perfectamente conocedor de la gravedad de su conducta, llegando a enviar a su hermana a sacar dinero de su entidad bancaria, hecho éste último no cuestionado.

Asimismo resulta irrelevante que con anterioridad a los hechos juzgados la denunciante se encontrara con el procesado y acudiera a su domicilio en alguna ocasión, pues ello no justifica en modo alguno la conducta posterior del mismo.

Por todo lo expuesto, tras valorar en conciencia la prueba practicada conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede dictar una sentencia condenatoria por el delito de asesinato en grado de tentativa y el delito de amenazas del art. 169.2 del CP .

TERCERO.- No obstante procede absolver al procesado del delito continuado de amenazas en el ámbito familiar de los arts. 171.4 y 74 del CP , por el que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por Silvio han retirado la acusación, manteniéndola la Acusación Particular ejercida por Eulalia . En efecto, la Sra. Eulalia , en el acto del juicio oral declaró que en las llamadas telefónicas que recibió por parte del procesado en Diciembre de 2011, éste le insistía en que volviera con él, negando haber recibido amenazas.

Por tanto, no se ha practicado prueba de cargo alguna sobre la existencia de las presuntas amenazas telefónicas por las que se formula acusación.

CUARTO.- Participación criminal.- Del delito de asesinato en grado de tentativa, y del delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal es autor el procesado Abel , por su participación directa y material en los hechos enjuiciados conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

QUINTO.- Circunstancias modificativas.-

Concurre en el delito de amenazas la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 del CP , en su modalidad de circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, por cuanto procesado y denunciante habían sido pareja al menos durante siete años, habiendo estado unidos por una relación afectiva análoga a la marital, habiéndose producido los hechos precisamente en virtud de esa relación.

El Tribunal Supremo en Sentencia 1025/2001, de 4 de abril (RJ 2001, 5614), establece que la circunstancia mixta de parentesco ( art. 23 del CP ) es de aplicación cuando la relación familiar resulte relevante en relación con el tipo delictivo, y se aplica como atenuante o agravante atendiendo al mayor grado de reprochabilidad que merece el comportamiento del autor por el hecho de existir la relación parental, conyugal o de análoga afectividad, pudiendo estimarse que un delito cometido entre familiares será más o menos reprochable que el cometido por extraños cuando el tipo de relación familiar concreta existente incremente o disminuya, en cierto modo, el vigor o entidad del mandato que lo impide así como los efectos sobre la víctima. Por su parte, la STA 1104/2000, de 26 de Junio establece que la agravación por la concurrencia de dicha circunstancia aparece fundamentada en el aprovechamiento de circunstancias con debilitamiento de las posibilidades de defensa y posterior denuncia, en la vulneración de normas de derecho privado relacionadas con los deberes inherentes a la patria potestad, o incluso, fundada en la mayor culpabilidad de quien, además de realizar el tipo vulnera exigencias éticas y morales de nuestra cultura. Como requisitos para la concurrencia de la citada agravante el Tribunal Supremo señala la existencia de la relación parental, el conocimiento por el autor del hecho, así como un elemento subjetivo consistente en la existencia de un sentimiento especial derivado de la representación de los deberes morales y jurídicos que la relación familiar entre parientes determina ( sentencia núm. 1025/2001, de 4 de abril ).

En el presente caso había existido entre ambas partes una relación estable de análoga afectividad a la relación marital y la motivación de los hechos punibles no fue ajena a este lazo familiar ni el delito obedeció a razones extrañas al orden parental, pues la causa desencadenante es precisamente la voluntad del agresor de continur con esa misma relación.

Por su parte la Defensa solicita la aplicación de la atenuante del artículo 21.1ª del Código Penal , en relación con el art. 20.2 CP , y la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del CP .

Por lo que respecta a la primera, el procesado declaró haber tomado en el momento de los hechos cocaína, heroína, speed, cristal, éxtasis, hachís y alcohol, afirmando que llevaba varios días de marcha. Debe señalarse en primer lugar que la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal debe quedar tan probada como el hecho mismo, y en el presente caso dicha prueba no ha tenido lugar. En efecto, el procesado fue detenido meses después de haber tenido lugar los hechos, por lo que carecemos de una prueba pericial sobre su estado en ese momento. Por tanto, sólo disponemos de su declaración y la de los dos testigos perjudicados que negaron que el procesado estuviera bajo la influencia del acohol o las drogas. La Sra. Eulalia afirmó que conocía bien al procesado y que en el momento de los hechos no estaba influenciado ni por el alcohol, ni por las drogas. La propia dinámica de los hechos desmiente esa pretendida influencia afirmada por el procesado, pues se dirigió al lugar por dónde sabía que cada día pasaba la pareja, los esperó, se acercó por detrás de forma silenciosa y sorpresiva, atacó al Sr. Silvio , amenazó a la Sra. Eulalia con hacerle lo mismo, y cuando ésta comenzó a gritar se marchó corriendo. Parece difícil, por no decir imposible, que el procesado fuera capaz de realizar toda esta conducta, plenamente premeditada y con pleno dominio sobre su cuerpo, si hubiera estado tomando durante varios días la gran cantidad y variedad de drogas que afirmó haber ingerido.

Existe una prueba pericial realizada por los Dres. Pilar y Isaac (folios 166 a 168 del Rollo) que concluye que no consta analítica ni documentación médica relativa a la fecha de los hechos y que sus facultades volitivas estarían disminuidas exclusivamente para aquellos actos encaminados a la obtención de la droga, en función del grado de drogadicción y del síndrome de abstinencia en el momento de los hechos, lo que no es el caso de autos. También a folios 339 y 340 los peritos emitieron informe en el concluían que el procesado tiene sus facultades cognoscitivas y volitivas conservadas.

En base a lo expuesto no procede aplicar la citada atenuante.

Solicita también el procesado la aplicación de la eximente de legítima defensa.

El Tribunal Supremo ha establecido, en Sentencia de fecha 30 de marzo de 1993 , entre otras, que los dos soportes sobre los que se asienta la legítima defensa, como causa excluyente de la antijuridicidad, son, la agresión ilegítima y la 'necessitas defensionis'. De dichos requisitos, el primero -agresión ilegítima-, constituye el elemento básico o capital generador de toda legítima defensa, completa o incompleta, según unánime criterio de la doctrina científica y la jurisprudencia (S. 24 de Junio de 1988). La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 1987 establece como requisitos de la legítima defensa los siguientes: a).- Presencia de una agresión ilegítima, como sinónimo de acometimiento o acto de fuerza que atenta contra la persona o derechos, que surge desde el momento en que se ponga de relieve la conducta reveladora del deseo agresivo, y que es susceptible de apreciarse incluso en la agresión punitiva, siempre que por parte de la persona que se defiende crea racionalmente en la inminencia del ataque, teniendo operatividad este requisito tanto en la eximente completa como incompleta, pues sin él no se origina la posibilidad de apreciar sus efectos en la medición de la responsabilidad penal; b).- Que se capte la 'necesitas defensionis' y el ánimo de defensa, en cuanto que el medio empleado para impedir o repeler la agresión tiene que estar adornado de este carácter de necesidad, y, c).- Que por parte del que se defiende no haya provocado el ataque agresivo.

En el presente caso no existió ninguna agesión ilegítima, ni ninguna provocación por parte del Sr. Silvio , por lo que no cabe la aplicación de la citada eximente.

SEXTO.- Sobre la individualización de la pena el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de Junio de 2009 reitera, en consonancia con el apartado 6º del art. 66 del CP , que debe tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Señala el TS en la citada sentencia: 'Así en cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como las circunstancias o factores de su personalidad que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. Y en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a su mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto que la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá, en primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto, en delitos imprudentes. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de imputabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho mal causado por el injusto culpable y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.'

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos, debe tenerse en cuenta, en relación al delito de amenazas, que la concurrencia de una circunstancia agravante conlleva la imposición de la pena (6 meses a 2 años) en su mitad superior, es decir, de 15 meses a 2 años de prisión, fijándose como pena la de 20 meses de prisión, pues el hecho de que el procesado esgrimiera un objeto punzante y profiriera la amenaza tras haber agredido con el mimo al Sr. Silvio , creó un grave temor en la perjudicada y una alta probabilidad de llevar a cabo la amenaza, lo que aconseja la no imposición de la pena mínima.

Por lo que respecta al delito de asesinato en grado de tentativa, sólo procede la rebaja de la pena en un grado, pues el procesado llevó a cabo todos los actos que deberían haber dado como resultado la muerte del Sr. Silvio , atacó a una zona vital, con un objeto punzante adecuado para causar la muerte ya que tanto la carótida como la yugular se encuentran a un nivel muy superficial, y como declaró uno de los forenses en el plenario, 'fue una casualidad que no le alcanzara la carótida'. Asimismo, el procesado no sólo se limitó a clavar el objeto punzante en el cuello del perjudicado, sino que intentó introducirlo al máximo apretando y ejerciendo presión en el cuello del lesionado contra una persiana.

Asimismo, hay que tener en cuenta la actitud posterior del procesado, que lejos de arrepentirse de la agresión, manifestó un nuevo propósito lesivo, esta vez contra su ex pareja. Por todo ello procede imponer la pena de ocho años de prisión.

Por aplicación del art 57 del CP , teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y la existencia de graves amenazas, al objeto de proteger tanto la integridad física como psíquica de los perjudicados, procede imponer al procesado la prohibición de acercarse a las personas de Silvio y Eulalia , a sus personas, lugar de domicilio o lugar que frecuenten, ni comunicarse con ellos por ningún medio, durante DIEZ y CINCO años respectivamente, por encima del tiempo de prisión impuesta.

SÉPTIMO-. Responsabilidad civil y costas procesales.-

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .).

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales.

En el presente caso el Sr. Silvio precisó para su curación 30 días, de los cuales 15 fueron impeditivos. También le quedaron como secuelas las que se hacen constar en el apartado de hechos probados.

A la hora de valorar los daños, parte de la doctrina derivada de la jurisprudencia menor de las Audiencias toma como base el baremo anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre, aumentado en un tanto por ciento por tratarse de hechos dolosos.

Así pues, y partiendo de forma meramente orientativa del baremo establecido por Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (BOE 6 de febrero de 2012), a los días de baja impeditivos les corresponde una indemnización de 56,60 euros, y a los no impeditivos de 30,46 euros.

Por lo que respecta a las secuelas, el perjuicio estético derivado de la cicatriz es muy ligero, y por tanto parece adecuada una puntuación de 2 puntos. La misma puntuación podría aplicarse a la molestia en la base del cuello, lo que haría un total de 4 puntos, que teniendo en cuenta la edad del perjudicado, le correspondería una indemnización de 751,82 euros por punto, lo que haría un total de 3.007, 28 euros.

Por tanto, partiendo de dicha base, con aplicación de los factores de corrección pertinentes y aumentado en un 20% por tratarse de hechos dolosos, la cantidad resultante sería incluso superior a la solicitada por la Acusación Particular, por lo que procede fijar la solicitada por ésta, 1345,05 euros por las lesiones y 2788,05 euros por las secuelas.

El procesado, al que condenamos, debe serlo también al pago de dos terceras partes de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, incluidas las de las Acusaciones Particulares, conforme a los arts. 123 y 24 del CP , declarado de oficio una tercera parte de las mismas.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOSal procesado Abel , como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138 y 139.1º del CP , en relación con los arts. 15.1 , 16.1 y 62 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por aplicación del art. 57 se prohibe al procesado aproximarse a la persona de Silvio , su lugar de residencia habitual, trabajo u otros lugares frecuentados por el mismo, así como la prohibición de comunicarse con él a través de cualquier medio, durante el tiempo de 10 años por encima del tiempo de la pena de prisión impuesta; y como autor de un delito de amenazas, previsto y penado en el art. 169.2 del CP , concurriendo la circunstancia mixta de parentesco prevista en el art 23 del CP , como agravante, a la pena de VEINTE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por aplicación del art. 57 del CP se prohibe al procesado aproximarse a la persona de Eulalia , su lugar de residencia habitual, trabajo u otros lugares frecuentados por el mismo, así como la prohibición de comunicarse con ella a través de cualquier medio, durante el tiempo de 5 años por encima del tiempo de la pena de prisión impuesta.

Pago de dos terceras partes de las costas procesales.

El acusado indemnizará a Silvio en la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (1345,05 euros) por las lesiones y DOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (2788,05 euros) por las secuelas. Dichas cantidades generaran el interés del art. 576 de la LEC .

ABSOLVEMOS al procesado Abel del delito continuado de amenazas que se le imputaba, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales.

Provéase sobre la solvencia del procesado condenado. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el procesado haya estado privados de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día 14 de octubre de 2013 por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, constituida en audiencia publica en la Sala de Vistas de esta Secciön; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe