Sentencia Penal Nº 1259/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 382/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 382/2009 RP

Juicio Oral nº 290/09

Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

SENTENCIA Nº 1259/ 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª Rosa Brobia Varona

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 382/09 contra la Sentencia de fecha tres de julio de dos mil nueve dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 290/09, interpuesto por la representación de don Eugenio , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM000 .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha tres de julio de dos mil nueve que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"El pasado día 28 de enero de 2.009, sobre las 11?30 horas, doña María Cristina , de 81 años se dirigió a una sucursal de la entidad BBVA ubicada en la confluencia de las calles Cartagena y Pilar de Zaragoza de esta ciudad, donde dispuso que se le entregara la cantidad de 200? en metálico que guardó en un sobre que puso a su vez e el chaquetón que portaba, Después se dirigió a su domicilio, entró en el portal y mientras abría el buzón de su piso, el acusado, Eugenio , se le acercó mientras estaba de espaldas y el sustrajo al descuido el sobre con el dinero.

La Sra. María Cristina notó un pequeño tirón, lo que permitió darse cuenta de los que estaba pasando, llegando a ver como la persona autora de la sustracción salía corriendo. Asustada, comenzó a gritar y a pedir ayuda. Sus gritos fueron escuchados desde un pequeño taller muy cercano por don Roman , quien salió inmediatamente interesándose por lo sucedido y comentándole la Sra. María Cristina que le habían robado y que el autor era una persona que se veía desde donde estaban y que iba corriendo. El Sr. Roman salió detrás de él, no perdiéndolo de vista en ningún momento. Viendo el acusado que lo alcanzaba y que pretendía retenerlo, decidió encarársele, para lo que exhibió un destornillador que portaba, y que utilizó en forma agresiva contra él, llegando a clavárselo en la parte delantera del oído izquierdo, lo que le produjo lesiones de las que tardó 7 días en curar, precisando sutura de la herida causada, quedándole como secuela una cicatriz de 0?5 centímetros en la región preauricular izquierda.

Mientras el Sr. Roman perseguía al acusado, otros presentes en el lugar solicitaron la ayuda de una patrulla de la Policía Nacional, sumándose los agentes actuantes a la persecución a la carrera del acusado, logrando darle alcance el agente con número de carné profesional NUM000 , al que el acusado dio dos pisotones sin intención agresiva en su afán por continuar la huida y apoderarse definitivamente del dinero, pese a tener plena constancia de su condición de la agente de la autoridad, cosa que no llegó a lograr, pudiendo procederse finalmente a su detención y a la recuperación del dinero sustraído. Los pisotones recibidos provocaron al mencionado agente un esguince de ligamento lateral externo en el tobillo izquierdo, que precisó de vendaje y rehabilitación para su curación sin secuelas, en la que se emplearon 38 días impeditivos para el ejercicio de las ocupaciones habituales."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Eugenio como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, otro de lesiones y uno más de resistencia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

Por el delito de robo con violencia en gado de tentativa:

A la pena de 2 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de lesiones:

A la pena de otros 3 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

A que no se aproxime a don Roman en un radio de 500 metros y a que no comunique con el mismo. En ambos casos la duración de dichas prohibiciones será de máxima de 5 años, a computar una vez cumplidas las penas de prisión impuestas. Se recuerda que, según el artículo 48 del Código Penal , la prohibición de aproximarse le impide al penado acercarse al mismo, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que frecuente; que la prohibición de comunicación impide al penado establecer con él, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Así mismo se advierte que el incumplimiento de las anteriores prohibiciones sería castigable como un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal .

A que indemnice a don Roman , en la cantidad de 1091?58? en que se valoran los daños y perjuicios que se han sido causados por las lesiones sufridas. Dicha cantidad devengará hasta su completo pago o consignación para pago los intereses derivados de la aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por el delito de resistencia:

A la pena de otros 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

A que indemnice al Policía Nacional con número de carné profesional NUM000 , en la cantidad de 2.021?60? en que se valoran los daños y perjuicios que le han sido causados por las lesiones sufridas. Dicha cantidad devengará hasta su completo pago o consignación para el pago los intereses derivas de la aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así mismo deberá abonar las costas de este juicio.

Se decreta el decomiso de los efectos intervenidos al acusado y se acuerda que se convierta en definitiva la entrega de los efectos recuperados a su legitima propietaria. "

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Eugenio se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por agente de Policía Nacional con carné profesional número NUM000 .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y estimándose precisa la celebración de vista se llevo a efecto el pasado 20 de noviembre con el resultado que obra en el presente rollo de apelación y quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Fundamentos

Primero. 1.- El recurrente don Eugenio interpone recurso de apelación alegando en primer lugar error en la apreciación de la prueba pues afirma que la víctima afirma no haber visto al acusado ya que se hallaba de espaldas, no reconociendo su voz a pesar de su acento mexicano, sin que se haya quebrantado el principio de in dubio pro reo o el de presunción de inocencia del artículo 24 , afirmando que el acusado carece absolutamente de antecedentes penales y que existen "indicios más que suficientes para entender que la versión que da en el juicio es cierta y por ello es inocente", alegando en segundo lugar infracción de precepto legal pues afirma que se trata de un delito de robo con violencia en grado tentativa y la pena a aplicar debe ser en su grado mínimo, esto es, dos años, y no dos años y seis meses.

Se alega también respecto al delito lesiones, las causadas a la víctima son de tan escasa entidad, que sólo tardaron en curar siete días en su curación por lo que la condena a tres años es excesiva debiéndose haber ponderado su grado mínimo.

Como motivo cuarto del recurso, infracción de preceptos respecto del delito de resistencia ya que ha de comprenderse en concurso ideal de delitos al intentar escapar, es por ello que de otra manera no existiría la tentativa, sino la consumación del delito de robo con violencia y debe encuadrarse dentro de este último.

Por último, se alega infracción de precepto constitucional, en concreto, del artículo 24 de la Constitución respecto la presunción de inocencia que por economía procesal y por lo relatado no se reproduce.

2.- En relación al recurso de apelación el Tribunal Constitucional ha establecido la siguiente doctrina:

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- En la sentencia objeto de recurso se condena a don Eugenio como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa y por tal delito se le condena a la pena de dos años y seis meses de prisión, constando en el Fundamento Jurídico Tercero que se aplica el párrafo 2º del artículo 242 del Código Penal . También se le condena por un delito de lesiones del artículo 147 y 148.1º del Código Penal a la pena de tres años de prisión y prohibición de aproximarse a la víctima. Asimismo se le condena por un delito de resistencia a la pena de seis meses de prisión.

4.- A la vista de la grabación del juicio oral y del examen de la prueba documental obrante en las actuaciones se desprenden los siguientes datos fácticos:

a)El acusado don Eugenio manifestó que en el acto del juicio oral que «ese día que ocurrió este incidente yo estaba buscando una dirección para buscar un piso para alquilar... conseguí la dirección en un locutorio donde se ponen avisos que se rentan y yo fui a una cita que afortunadamente tengo un papel con la dirección porque el día que yo iba a declarar en Plaza Castilla a mí me pegaron una paliza los agentes y me mandaron al hospital... Yo iba bajando, mirando hacia la calle Cartagena, iba cruzando las calles y hacia mi lado derecho yo escucho los gritos de una mujer y de un señor corriendo con un sobre... yo nada más, para asistir a una persona, salgo corriendo detrás de este señor y cuando este señor llegó a Cartagena se va derecho... cuando yo estoy a punto de alcanzarle este señor gira a la derecha, tira el sobre al piso y yo recuperó el sobre... Yo sigo detrás del señor y cuando el señor gira en la siguiente cuadra a la derecha, cuando yo llego a la esquina, veo que el señor se ha montado en un carro que le estaba esperando... el señor siguió derecho... yo llegue a la calle donde ocurrieron los hechos y me regresé donde estaba la señora a la que le habían robado el sobre, cuando de repente me atacan por detrás, me tiran al piso, yo me paro, el señor éste con un destornillador en la mano me intenta atacar... yo le agarró el destornillador y en la lucha yo no sé cómo este señor salió herido, pero en ningún momento yo tenía intención de que este señor fuera herido, ni mi intención era quitarle el destornillador a él, en ningún momento yo quería causar daño a este señor, en ningún momento le golpeé... cuando este señor empezó a atacarme, la demás gente de la multitud también empezó a atacarme, y a mí me entró pánico y salí corriendo y porque a mí me estaban atacando no una persona, ni dos, ni tres, era una multitud que me iban a linchar... y todo por andar de "metiche", por intentar ayudar a una persona... Los agentes de policía iban de paisano y son los que me salvaron la vida... Ellos me quitaron a la gente que me pateaban y me escupían... Yo no golpeé a ningún agente... y en ningún momento se identificaron como policías, yo no quise agredir al agente... Yo no le quité el sobre a la señora, yo no entré en el portal... yo cogí el sobre del suelo cuando lo tiró este señor y yo intentaba alcanzarle... yo no sabía que me perseguía otra persona... cuando este señor se montó en un carro, yo seguí un poco detrás del carro y al perder volví a donde la señora... yo no me enfrenté con nadie, yo volvía a buscar a la persona cuando a mí me atacan por detrás... Yo el destornillador se lo quité a este señor... yo no tenía ningún destornillador ni un cúter... yo no me enfrenté con ningún señor, solamente le retire el destornillador porque me atacaba... me estaba exigiendo el sobre, pero no me dio tiempo a explicarselo ya que me estaba atacando por la espalda... tampoco estaba huyendo de la policía, yo estaba intentando huir de la gente que me estaba atacando... yo no me enfrenté con la policía en ningún momento... no es verdad que yo agrediera a la policía, yo no le he quitado el zapato a ningún policía... yo llevaba el sobre porque se lo había recuperado al ladrón... yo no tuve oportunidad de explicarme porque este señor me atacaba... yo no me enfrenté porque eran diez a quince personas las que me estaban persiguiendo... El ladrón se montó en un vehículo... yo no sabía a quien me estaba atacando por detrás... cuando yo escuché los gritos estaba junto a la calle del Pilar... el señor salió corriendo con el sobre hacia la calle Cartagena... yo le seguí detrás y este señor tiró el sobre al suelo porque yo le perseguía... cuando él siguió corriendo a la siguiente cuadra que gira a la derecha, le está esperando un carro y se subió en el carro... el carro estaba a la vuelta de la manzana... yo seguí corriendo un rato detrás del carro y ya luego volví andando... cuando volví no vi a la señora... yo iba a volver al lugar de los hechos para devolver el sobre y preguntar a quien le habían quitado el sobre... a mí me atacaron por la espalda, yo intentaba huir de esta gente que me estaba atacando... en ningún momento alguien se identificó como policía... al atacarme por la espalda este señor, los demás debieron pensar que yo era el ladrón... Cuando veo al individuo con el sobre corriendo estaba cerca, como a 2 ó 3 metros... había más gente pero fui la única persona que reaccionó... era un vehículo gris... a la policía no le indique los datos del vehículo ya que me recibieron como a un perro... cuando dejó de perseguir al coche yo vuelvo donde habían ocurrido los hechos para devolver el sobre... iba a dar la vuelta a la manzana, es simplemente una cuadra... yo no me encontré de frente con el señor sino que me agarró por la espalda... yo no vi que este señor que llevaba el destornillador tuviera sangre... Cuando me encontré con esta persona ya estaba casi en el lugar donde había escuchado los gritos del sobre... me agarró por la espalda... ».

b)Doña María Cristina manifestó en el acto de juicio oral que «salí del Banco Bilbao Vizcaya... salí del Banco de la calle Cartagena... fui a mi casa y cuando estaba abriendo el buzón entró el sujeto y me tiró de la cartilla, porque llevaba la cartilla, los 200 euros y el carné de identidad, y entonces yo salí pidiendo "Socorro, socorro", y el chico de las motos que estaba allí salió detrás de él, y yo me quedé donde las motos pues se quedó donde el chico todo vacío y ya cuando le vi aparecer con la policía y con todo... lo llevaba en un sobre y al tirarle el sobre se cayó y lo recogí, ya no le puedo contar más...» [el Magistrado del Juzgado de lo Penal le dice a la testigo que tiene que mirar al acusado, que resulta obligatorio, y le pregunta si lo reconoce como sujeto y contesta:] «Sé que es esta persona, como es hace tres o cuatro meses yo creo que sí, no le puedo decir, fue todo en un momento, yo estaba muy nerviosa, cuando le vi tirado en el suelo, que lo tenían esposado, ya no le puedo decir más... no sé si es él o no lo es...... entré en el portal y el sujeto también entró en el portal... echó la mano así y se echó a correr... me puso así [se señala el costado derecho] y estaba muy nerviosa y no sé si le vi de frente... Él entró detrás de mí y yo estaba abriendo el buzón, entonces él me puso algo aquí, "Socorro, socorro", y él echó a correr... llevaba el sobre en el bolsillo derecho del abrigo porque era el mes de enero... Él me tiro del sobre y se echó a correr... le vi cuando salió corriendo porque fui detrás de él, pero entonces el chico del garaje me dijo que me metiera y él salió corriendo detrás de él... el chico de garaje salió rápidamente detrás de él... luego vi a esta persona enfrente, porque volvió a retroceder para nuestra casa, y entonces yo le vi ya tirado, en el suelo, que estaba ya con la policía... El sobre lo llevaba así, y al tirarle al suelo se le cayó... era el mismo sobre con mi carné de identidad y todo... la persona que vi en el suelo era la misma persona que vi en el portal porque llevaba una anorak blanco, un plumas blanco, en lo que más me fijé fue en el plumas blanco que creo que es lo que le perjudicó más porque todo el mundo dijo "Al ladrón, al ladrón", y el plumas blanco era lo que más le identificaba... identifica a la persona que se encontraba tirada en el suelo como la que estaba en el portal porque llevaba el plumas blanco... no puedo decir si es él... cuando esta persona sale del portal yo salgo corriendo... yo salí del portal detrás de él... el chico salió corriendo detrás de la persona que llevaba el plumas blanco... es la misma persona que luego trajeron la policía... el taller que está al lado del portal es pequeño... el chico a lo mejor estaría en la acera arreglando las motos... yo creo que le vio incluso cuando estaba abriendo el buzón... el chico salió inmediatamente detrás... el chico del taller tenía una herida porque luego vinieron a la ambulancia y echaba sangre....yo entro en el portal y cuando estaba abriendo el buzón una persona por detrás me dice "déme el dinero... él me vino siguiendo desde el Banco... por lo que luego se han comentado en el barrio, él me estaba vigilando desde el Banco... esta persona dijo "Déme el dinero, déme el dinero", y ya él me lo sacó... me puso algo pero no vi nada... esta persona no se si tenía acento especial ya que estaba sola en el portal y me puse muy nerviosa... yo solamente gritaba "Socorro, socorro"... tengo 82 años, y es el primer caso que me he visto así... yo empiezo a gritar y él sale corriendo... yo salí a los segundos... al coger el sobre echó a correr y yo detrás, y ya entonces salió el chico de garaje detrás y yo me quedé donde las motos porque el chico abandonó el local y yo me quedé allí... entonces le vi venir a él con la policía, al chico, y la ambulancia, dos coches de policía, había mucho jaleo... llevo en el barrio 48 años y todo el mundo me conoce y acudió a preguntarme qué me pasaba... me quería acompañar a la Comisaría... La policía se portó muy bien conmigo...".

c)Don Roman declaró en calidad de testigo en el acto del juicio oral y manifestó que «yo estaba trabajando, escucho los gritos, salí a la calle y ví a la señora gritando que le habían robado y salí corriendo detrás del detenido... ella podía indicarle visualmente a esta persona y yo salgo corriendo detrás de él y cuando estoy muy cerca suya, le indicó que se detenga, se dio la vuelta con un destornillador que me lo tiró al costado, salió corriendo, yo seguí corriendo detrás suyo y me lanzó otra al cuello dándome en el oído... luego llegaron los agentes, le echaron contra un lado, lo detuvieron, fue un revuelo grande...» [el Magistrado le pregunta si reconoce a la persona del acusado y contesta:] «Sí,... yo vi a esta persona que salió corriendo del portal y no le perdí de vista en ningún momento... delante de él no había nadie más corriendo... la persecución duró 3 ó 4 minutos, no lo sé... cuando le dí alcance se gira bruscamente con un destornillador, clavándomelo en el costado y sale otra vez a correr... yo no llevaba ningún destornillador, lo llevaba esta persona... él no me dijo nada, solamente pretendía volver a huir... tuve que volver a perseguirle unos 100 metros y entonces ya le alcancé, se dio la vuelta, y con el mismo destornillador me tiró al cuello dándole en el oído... y volvió a salir corriendo y entonces al poco rato ya aparecieron los compañeros de policía... entonces la policía le detuvo... yo me separé, me atendieron la policía... estaba agresivo... no sabe cuantos agentes había... iban de paisano y luego aparecieron varios... esta persona se quedó en la zona... yo entré en la peluquería para que me atendieran... sufrí un corte en el oído y precisé de sutura... Cuando oigo los gritos de la señora pidiendo auxilio yo veo a este individuo salir corriendo... yo no veo que se agachara a coger un sobre... en ningún momento este individuo se para y regresa donde estaba la señora... siempre alejándose... la persecución fue volviendo a la misma zona... no se para, ni se vuelve andando este señor... yo no llevaba nada en las manos... el objeto con el que me ataca lo llevaba la otra persona... es la persona a la que la policía le detiene... es la persona que ve salir corriendo desde su tienda... es la única persona que va corriendo... este señor oponía resistencia... estaba agresivo...».

d)El funcionario de Policía Nacional nº NUM000 declaró en el acto de juicio oral «nosotros estábamos en un servicio de escolta y estábamos aparcando el vehículo... vimos a dos señores corriendo, uno es el que ahora está detenido y el chaval éste que ha salido, corriendo, nosotros nos percatamos que allí había ocurrido algo pero no habíamos visto nada... nada más aparcar el coche, vemos a la señora que estaba llorando, gritando y diciendo que le habían robado, que me habían atracado... acto seguido, y como conocemos esa zona porque trabajamos por allí, nos fuimos por la calle contraria por donde ellos iban corriendo y le vimos de frente viniendo, al verle de frente yo me identifiqué con la placa diciendo: "Alto Policía", que hizo caso omiso y siguió corriendo y a una distancia de 10, 15 o a 20 metros le puede pegar un empujón contra el bordillo, contra una esquina y allí me pegó un pisotón en el tobillo, pero fue cosa que íbamos corriendo, ya salió él dando vueltas, y a los 2 ó 3 metros había un coche y ya le zarandeé, y al ponerle la zancadilla para tirarlo al suelo, me pegó otro pisotón en el mismo pie, y de momento no me percaté, pero a los 3 minutos fue que no podía moverme por el esguince de tobillo... Yo al principio ví a dos personas solamente corriendo... después, por la calle contraria, ya venían cinco, seis o siete, pero ya a bastante distancia... delante el acusado venía solo, no venía nadie más... cuando nos ve a nosotros su intención es escaparse, no pedir ayuda... al contrario,... yo salí con la placa en la mano y grité "Alto Policía, Alto Policía", y lo único que hizo fue cruzarse de calle y en la esquina yo le pegué un empujón... había un bordillo y yo le empujé y allí, entre los dos, los dos nos pisamos... luego ya más adelante, yo fui a ponerle la zancadilla y no sé si lo haría a posta o no lo haría a posta, pero me pisó en el mismo pie... yo no sé si el segundo pisotón fue intencionado, yo intentaba reducirle... estaba sofocado porque dijo que se asfixiaba y se echó la mano al bolsillo para sacar algo (al parecer un inhalador), que se lo saqué yo para que lo utilizará ya que estaba asfixiado... había corrido bastante, cuando nosotros encontramos ya había corrido bastante rato y estaba sofocado... el primero que encontré fui yo con mi compañero y en el suelo, con los grilletes ya puestos, llegaron los otros compañeros... la señora acudió al lugar, ya que casi fue en el mismo sitio donde se produjo el robo... podía haber 10 metros de distancia, la señora mayor a la que le quitó el bolso y estaba al lado mismo... ella reconoció el sobre y los 200 euros que llevaba... a pesar de que nosotros decíamos Alto Policía este señor hizo caso omiso... esta persona no intentaba protegerse, intentaba escapar... llevaba en una mano un destornillador... al cachearle llevaba en el bolsillo un cúter....los pisotones fue en un forcejeo, yo le empujé contra la esquina, entonces él se tambaleó, él intentaba escaparse de mí... me pegó un pisotón para escaparse... me pegó el pisotón porque yo le había empujado contra la pared y allí había un bordillo y me pisó porque no había espacio... luego fue lo mismo... le puse la zancadilla y me pegó un pisotón en el mismo pie en la caída... yo no sé si lo hizo aposta o no lo hizo aposta...».

e)El funcionario policía nacional nº NUM001 manifestó en el acto del juicio oral que "nosotros estábamos patrullando un poco la zona y de repente pasó una persona en moto y nos dijo que acababan de robar a una señora unas pocas calles más allá... que iban varias personas corriendo detrás del que había robado... dejamos el coche allí, salimos corriendo, y cuando llegamos ya vimos a los compañeros tenían detenido a una persona, nos entrevistamos con una persona que estaba allí sangrando junto al oído que dijo que había salido detrás de él y que cuando intentó cogerlo le intentó clavar un cúter y que le tiró los guantes para intimidarlo y que esta persona le clavó un destornillador al lado del oído por dónde estaba sangrando consecuencia de eso ... después vimos a la persona que le habían robado... yo no hable con la señora... cuando llegamos nosotros esta persona ya estaba reducida en el suelo... la señora no estaba allí... cuando llegó la señora reconoció al acusado como la persona que le había robado... yo el sobre no lo vi... la persona detenida a mí me dijo que no había hecho nada... ».

f)El acusado don Eugenio , al darle la última palabra al final del juicio oral manifestó "Yo no llevaba ningún anorak blanco, yo llevaba un buzo azul de la marca Jean... la señora no puede ver lo que podía llevar en la mano ya que tampoco me pudo ver la cara... yo solamente intenté asistir a una persona, por andar de metiche... yo soy inocente".

5.- En primer lugar debemos rechazar las alegaciones realizadas por el recurrente en cuanto al error en la valoración de la prueba ya que entendemos que los razonamientos realizados por el Magistrado del Juzgado de lo Penal considerando plenamente acreditado que el acusado fue la persona que sustrajo o se apoderó el sobre con el dinero que había sacado doña María Cristina , a pesar de que no lo reconociera, se induce perfectamente a la vista de la prueba indiciaria y ante los elementos probatorios de carácter incriminatorios como es el reconocimiento por parte de la víctima del plumas o anorak blanco que llevaba el autor del tirón del sobre. La ocupación del sobre con el dinero, la ocupación de un destornillador, el testimonio de don Roman que manifiesta vio al acusado salir del portal tras los gritos de doña María Cristina y asimismo ante la actitud demostrada dándose la fuga y enfrentándose ante el testigo señor Roman y ante los agentes de policía.

A la vista de la anterior prueba, aunque la víctima no viera directamente la cara del autor de la sustracción del sobre, consideramos que en una valoración del conjunto de la múltiple prueba existente, se acredita de forma fehaciente la autoría de la sustracción o apoderamiento del dinero propiedad de doña María Cristina por parte del acusado don Eugenio , considerando que con prueba de cargo lícita y suficiente, aunque de carácter indirecto o indiciario, es suficiente para enervar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que si para la consumación de dicho delito contra la propiedad tuvo que utilizar violencia o intimidación, su calificación como constitutivo de un delito de robo se ajusta perfectamente a derecho, siendo por tal motivo perfectamente ajustada a derecho la calificación realizada Magistrado del Juzgado de lo Penal considerando que los hechos constituyen un delito de robo con violencia sobrevenida y que su autor es el acusado don Eugenio .

6.- No obstante, incluso respetando y confirmando en lo esencial la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, no podemos estar de acuerdo con sus conclusiones jurídicas en cuanto a su calificación o, mejor dicho, en cuanto a la aplicación de las penas conforme al subtipo agravado de robo con violencia por utilizar medio peligroso y conforme al subtipo agravado del delito de lesiones por utilizar igualmente un medio peligroso ya que consideramos que la aplicación simultánea de ambos preceptos a los mismos hechos (la agresión con el destornillador es el hecho determinante de la calificación como robo) infringe el principio del non bis in idem tal como de forma reiterada ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Según el Tribunal Constitucional "el principio jurídico "non bis in idem" determina, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no tenga lugar una duplicidad de sanciones cuando exista identidad del sujeto, hecho y fundamento. Y si bien no se encuentra recogido expresamente en los arts. 14 a 30 CE , que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo (art. 53,2 CE y art. 41 LOTC ), va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el art. 25 CE ; así lo ha declarado este Tribunal desde la STC 2/1981, f. j. 4º, y se configura como un derecho fundamental del sancionado (STC 154/1990 ). Por tanto, el principio de legalidad en materia penal y sancionadora, consagrado en el art. 25 y dentro del cual hemos considerado incluido el principio "non bis in idem", veda la imposición de dualidad de sanciones por unos mismos hechos (STC 234/1991 ). La existencia, pues, en el caso de dos pronunciamientos condenatorios por una misma conducta integrada en un solo ilícito penal y con fundamento en éste, vulneraría el principio y se opondría al derecho fundamental consagrado en el art. 25,1 CE " (STC. 16-12-1996 ).

"El principio "non bis in ídem" es aplicable también dentro de un mismo proceso o procedimiento, a una pluralidad de sanciones principales ante una identidad de sujetos, hechos o fundamentos, objeto o causa material y acción punitiva. Se impide sancionar doblemente por un mismo delito, desde la misma perspectiva de defensa social, o sea que por un mismo delito recaiga sobre un sujeto una sanción penal principal doble o plural, lo que también contradiría el principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción, que exige mantener una adecuación entre la gravedad de la sanción y la de la infracción" (STC. 15-10-1990 ).

Respecto de la concreta aplicación de los preceptos aquí estudiados ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo:

"Es evidente que una utilización doble del uso o utilización de las mismas armas no puede ser tenida dos veces en consideración para entender que en los hechos han concurrido ambas figuras agravadas por ser ello contrario al principio "non bis in idem", que no permite una duplicidad de sanción cuando existan identidad de sujeto, hechos y fundamentos, como ha recordado la sentencia núm. 204/1996 del Tribunal Constitucional que recuerda a su vez la misma postura mantenida ya desde la núm. 2/1.981" (STS. 30-09-1997 ).

"Todo este cuadro que hemos descrito proporciona una base suficiente para calificar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal . No se puede integrar el hecho en el artículo 148.1º pues la utilización de elementos peligrosos ya se ha utilizado como agravante específica del delito de robo con intimidación y sería objeto de una doble incriminación, prohibida por el principio non bis in idem, sí la aplicásemos de nuevo al delito de lesiones concurrentes con el delito contra la propiedad" (STS. 30-12-1998 )

Mas reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a mantener tal criterio. Así en Sentencia nº 568/2009 de 28 de mayo de 2009 (Ponente: Andrés Martines Arrieta) el Tribunal Supremo dice:

«El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de oposición contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación, y empleo de medios peligrosos y un delito de lesiones en el que no aplica la agravación derivada del empleo de medios peligrosos por no incurrir en vulneración del principio de non bis in idem, arguyendo que "no podemos aplicar a este resultado lesivo el subtipo de agravación específica regulado en el artículo 148.1 del Código Penal dado que dicho instrumento ya ha sido tomado en cuenta para desencadenar el tipo agravado del delito de robo y su utilización para agravar también el resultado de lesiones pugnaría con el principio que prohíbe el bis in idem".

Esta argumentación, y posterior subsunción, es la discutida por el Ministerio fiscal que solicita, de conformidad con la calificación presentada al enjuiciamiento, una condena por delito de lesiones agravadas por la utilización de medios peligrosos( art. 148.1 Cp .) junto al delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos por el que ha sido condenado.

En la argumentación que desarrolla en la impugnación el Ministerio fiscal transcribe nuestra jurisprudencia y destaca que existen pronunciamientos contradictorios en este apartado de la subsunción pues mientras que en unas Sentencias se destaca la diversidad de bienes jurídicos, la propiedad, y la integridad física, y que en el delito de robo con intimidación la agravación derivada del empleo de medios peligrosos, la agravación resulta de la mera exhibición, en tanto que en la tipicidad de las lesiones requiere que se produzca una efectiva utilización, por lo que los presupuestos fácticos de las agravaciones no son los mismos y, por lo tanto no hay vulneración.

En nuestra jurisprudencia mas reciente, aún destacando esas argumentaciones que reproduce el Ministerio fiscal, sobre todo la distinción en el presupuesto de agravación para el delito de robo y para las lesiones, bastando en el primero la exhibición y requiriendo en el segundo su efectiva utilización, no se aplica la doble subsunción de los medios peligrosos atendiendo a que "en el fondo la ratio agravatoria es la misma" STS 1572/2003, de 25 de noviembre . En otras ocasiones, casos de concurrencia de delitos de robo con intimidación y de violación, se ha argüido la necesidad de que para la doble incriminación por el empleo de medios peligrosos se requiere una especial motivación sobre la peligrosidad concreta, STS 396/2008, de 1 de julio .

El motivo será desestimado. Ciertamente puede existir una vulneración del non bis in idem en los supuestos de concurrencia de un delito de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos y otro de lesiones causadas con el medio peligroso portado, pues si bien es cierta la diversidad de bienes jurídicos afectados, y la distinta conformación típica, en un caso bastaría la exhibición y en el delito de lesiones la tipicidad de la agravación requiere un uso vulnerante, también lo es que en el delito de lesiones con carácter previo a su utilización como instrumento en la lesión, ha existido una previa exhibición, lo que conllevaría que el mismo hecho, la exhibición del arma, sería castigada doblemente como presupuesto de la respectiva agravación, siempre, claro está, que se tratara del mismo instrumento peligroso el empleado en la acción depredatoria y en la de lesión. En el caso de autos, además, la forma comisiva reflejada en los hechos refiere una simultaneidad del empleo del cuchillo para el desapoderamiento, pues la perjudicada asía el bolso tratando de evitar la sustracción, y para las lesiones, de manera que su empleo, lesivo, se corresponde con su empleo exhibiéndolo, razones que justifican, para este supuesto, la desestimación del recurso dada la simultaneidad en el empleo del cuchillo, para potenciar la violencia y para causar la lesión, que hace no procedente la doble incriminación en los respectivos tipos agravados.»

El Magistrado del Juzgado de lo Penal condena a don Eugenio como autor de un delito de robo con violencia e intimidación conforme al subtipo agravado del párrafo segundo del artículo 242 del Código Penal por la utilización de un medio peligroso y también, y al mismo tiempo, le condena como autor de un delito de lesiones conforme al subtipo agravado por la utilización de un elemento peligroso, el mismo medio peligroso, el destornillador, siendo además precisamente la violencia ejercida utilizando este medio peligroso el determinante para intentar consumar el delito y el dato estructural por el que convierte la inicial sustracción del sobre con dinero sin violencia o intimidación -lo que podría constituir inicialmente una falta de hurto-en el delito de robo con violencia e intimidación que de forma definitiva ha sido objeto de calificación y condena.

Consideramos en esta segunda instancia que tal calificación realizada en la sentencia objeto del presente recurso de apelación infringe el principio non bis idem.

7.- Tampoco compartimos la calificación jurídica que realiza el Magistrado del Juzgado de lo Penal en cuanto al delito de lesiones supuestamente sufrido por don Roman .

Según se declara probado el acusado se encaró ante el señor Roman , le "exhibió un destornillador que portaba, y que utilizó de forma agresiva contra él, llegando a clavárselo en la parte delantera del oído izquierdo, lo que le produjo lesiones de las que tardó en curar siete días, precisando sutura de la herida causada, quedándole como secuela una cicatriz de 0,5 centímetros en la región preauricular izquierda".

En el fundamento jurídico Segundo, "sobre la calificación jurídico penal que se atribuye los hechos de los probados en sentencia", el Magistrado del Juzgado de lo Penal razona que "pocas dudas ofrece la existencia del delito de lesiones cometido en la persona de don Roman y que debe ser encuadrado en el ámbito del artículo 148.1º del Código Penal visto que se empleó un destornillador y la zona del cuerpo que se afectó"

A la vista las actuaciones constan los siguientes datos fácticos:

g)Consta en el folio 24 las actuaciones informe del SAMUR emitido a las 12:30 horas del día 28 enero de 2009 respecto de la asistencia realizada a don Roman en el mismo lugar del suceso, la calle Pilar de Zaragoza, relatando la siguiente actuación:

A nuestra llegada encontramos el paciente, varón de veinticinco años, consciente y orientado. Refiere haber sido agredido con objeto punzante (destornillador). Presenta herida en zona temporal izquierda. Herida inciso-contusa pequeña. Se realiza cura aséptica. Colocamos apósito. No mareo, no pérdida de conocimiento, no vómitos. Pupilas isocóricas normoreactivas. Constantes normales. Dolor mandibular. Acude por sus propios medios al Centro de Salud. No desea traslado hospitalario.

h)Consta en el folio 18 de las actuaciones un Informe de Urgencias del Hospital Universitario La Princesa de fecha 28 de enero de 2009 en el que consta la asistencia realizada en dicho Centro Hospitalario a don Roman por "herida por arma blanca en pabellón auricular".

Se hace constar que a la exploración física presentaba una "lesión corto punzante de 3 centímetros en región preauricular izquierda"

Tras realizarle diversas pruebas y exploraciones, incluso por especialistas en otorrinolaringología y por el servicio de Radiodiagnóstico, se diagnóstico exclusivamente como "traumatismo ótico", consta que fue dado de alta prescribiéndole como tratamiento medicación, no mojar el oído, acudir al día siguiente a consulta de otorrinolaringología para realizar un adiometría, audiometría que no detectó ningún tipo de acusia. También se pauta la vacuna antitetánica.

i)Consta en el folio 61 de las actuaciones informe Médico Forense de sanidad de fecha 3 de febrero de 2009 señalando que don Roman se encuentra curado las lesiones padecidas el día 28 de enero de 2009 consistentes en herida incisa en el pabellón auricular izquierdo. Como tratamiento precisó de limpieza y de sutura de la herida, habiendo intervenido por su curación siete días, sin que estuviera impedido para sus realizar sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela una cicatriz de 0,5 centímetros en región preauricular izquierda y valorado por el Médico Forense en un punto.

Dicho informe fue ratificado en el acto de juicio oral por el Médico Forense don Indalecio . No se reclamó del Médico Forense mayores explicaciones del tratamiento necesitado por don Roman .

j)En el acto de juicio oral don Roman manifestó que «sufrí un corte en el oído y precisé de sutura... ».

Como ya ha estudiado esta Sección en otras resoluciones, surge la necesidad de precisar la hermenéutica de los términos "asistencia facultativa" y "tratamiento médico", pues de trata de conceptos normativos standards jurídicos cuyo sentido y alcance viene determinado por el aplicador de la norma. De modo que una interpretación restrictiva llevaría a situaciones injustas y una extensiva desvirtuaría lo que en realidad es primera asistencia facultativa.

La Circular 2/1990 de la Fiscalía del Estado entiende por asistencia la atención prestada directamente por un facultativo con fines de diagnóstico o curativos, al paso que el tratamiento es la sujeción del lesionado a un método o sistema de actos o comportamientos destinados a obtener la curación y que deben desenvolverse en un periodo temporal más o menos limitado. Ahora bien un conjunto excesivo de asistencias guiadas por un fin curativo pueden integrar un tratamiento, pero pueden existir tratamientos impuestos o señalados en una única asistencia que se desarrollen ulteriormente sin una atención médica específica, hasta la comprobación final de la sanidad.

Se hace, pues, preciso seguir delimitando el concepto de tratamiento como diferencial de la primera asistencia facultativa. Y así entendemos que es tratamiento todo sistema o método que se emplea para curar enfermedades; lo es también aquel que únicamente pueden dispensar profesionales de sanidad y que, además, resulte absolutamente indispensable para lograr la curación del daño producido; y, finalmente, también lo es la intervención facultativa necesaria por razón del menoscabo producido, de modo que la curación no sería posible de no darse esta ulterior asistencia facultativa.

Existirá, pues, el tratamiento médico o quirúrgico cuando se haya producido una segunda o ulterior asistencia facultativa, posterior a la inicial o primera cura, o, cuando sin haber existido tal ulterior asistencia, se muestre ésta como objetivamente necesaria para la sanidad.

El artículo 147.1 del Código Penal utiliza la palabra "además" y el empleo de tal adverbio de cantidad significa que el tratamiento es un plus agregativo a la primera asistencia, de forma que todos los actos médicos, aún curativos, practicados en ella forman parte de la misma y no constituyen tratamiento diferenciado. Como tampoco tiene carácter de tratamiento, tal como expresa el último inciso del artículo 147.1 , "la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión", esto es los actos médicos de vigilancia o comprobación de la primera asistencia o complementarios de la misma.

En suma, el tratamiento médico ha de ser objetivamente necesario e indispensable para obtener la curación, de conformidad con las reglas y normas médicas ordinarias.

Por lo tanto, sin perjuicio de que tras la intervención del SAMUR en el lugar de los hechos asistiendo don Roman éste posteriormente acudiera al Hospital La Princesa alegando padecer vértigos y otorragia, no consta que tras las exploraciones realizadas por diversos especialistas, incluso con radiografías, se detectaran ningún tipo de lesión que precisara para su curación, de forma objetiva, un nuevo tratamiento diferenciado de la primera asistencia médica, y si bien es cierto que el perjudicado afirma que precisó sutura, lo que también señala el Médico Forense, desconocemos cómo se practicó esta sutura, ya que el Médico Forense simplemente manifiesta que "como tratamiento ha precisado limpieza y sutura de la herida", sin que el Médico Forense claro está, practicara dicho tratamiento, siendo posible que la sutura se realizara mediante adhesivo de unión o mediante puntos que se disuelven de forma espontánea, o que pueden retirarse sin ningún tipo de asistencia médica que constituya, en sí mismo, un tratamiento médico o quirúrgico, por supuesto que independiente de la primera asistencia médica.

Tampoco de la documentación médica aportada consta la necesidad objetiva de tratamiento médico posterior a la primera asistencia médica, constando que las actuaciones realizadas en el Hospital La Princesa fueron pruebas exploratorias que no detectaron ninguna lesión en el oído interno.

Por tal motivo, considerando que la asistencia que pudo tener don Roman en el Hospital La Princesa no detectó ningún tipo de lesión en el órgano auditivo y sin poderse determinar si la asistencia médica que precisó la concreta herida sufrida por don Roman precisó, además de la primera curación, tratamiento médico o quirúrgico posterior, ya que consta que todo el tratamiento se realizó en la primera asistencia médica el mismo día 28 de enero de 2009, sin perjuicio de las convenientes y necesarias exploraciones de carácter preventivo o vacunas antitetánicas que siempre también son de carácter preventivo y pudieron administrarse, consideramos que con tales datos fácticos sí que ofrece dudas la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de lesiones -aparte, como hemos dicho, la imposibilidad de calificación simultánea conforme al subtipo agravado del artículo 148.1º del Código Penal y al artículo 242. 2º del Código Penal -, y por lo que sin quedar plenamente acreditada la existencia de un tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera asistencia médica, consideramos que no existen datos que justifiquen la condena por delito y sí simplemente por la falta de lesiones del artículo 617 del Código Penal .

La gravedad de la actitud del acusado don Eugenio enfrentándose a don Roman cuando había éste acudido en ayuda de doña María Cristina al objeto de frustrar la pretensión delictiva del acusado justifica la imposición de la pena máxima prevista en el artículo 617.1 del Código Penal , conforme a la cuota de multa mínima de 2 euros, al no haberse acreditado por las acusaciones cual es la situación económica del penado, no obrando en las actuaciones la preceptiva pieza separada de responsabilidad civil

Consecuencia de la nueva calificación no se puede imponer la pena de alejamiento de la víctima don Roman o prohibición a acercarse al mismo establecido en el artículo 57.1 del Código Penal durante el período de cinco años, sino exclusivamente por el plazo de seis meses tal como establece el párrafo tercero del artículo 57 del Código Penal .

8.- También se declara probado en la sentencia recurrida que "mientras el señor Roman perseguía al acusado, otros presentes en el lugar solicitaron la ayuda de una patrulla de la Policía Nacional, sumándose los agentes actuantes a la persecución a la carrera del acusado, logrando darle alcance el agente con carné profesional nº NUM000 , al que el acusado dio dos pisotones sin intención agresiva en su afán para continuar la huída y apoderarse definitivamente del dinero, pese a tener plena constancia de su condición de agente de autoridad, cosa que no llegó a lograr, pudiendo procederse finalmente a su detención y la recuperación del dinero sustraído".

En primer lugar se hace necesario aclarar, a la vista de la declaración del funcionario de Policía Nacional NUM000 , que este no formaba parte de una patrulla en el sentido habitual de la palabra, pues puede llevar a la confusión de que se encontraba en un coche patrulla -con los correspondientes distintivos policiales- y uniformado policialmente, sino que tal como manifiesta el agente NUM000 "estábamos en un servicio de escolta y estábamos aparcando el vehículo... ", es decir, no viajaban en un coche patrulla sino en un vehículo ordinario o camuflado -sin distintivos policiales- vistiendo de paisano, lo que entendemos resulta importante a la hora de valorar el elementos subjetivo del acusado en su enfrentamiento con el agente.

También debe aclararse que los funcionarios policiales inicialmente no persiguen al acusado en su huída, sino que tal como manifiesta el agente NUM000 : "como conocemos esa zona porque trabajamos por allí, nos fuimos por la calle contraria por donde ellos iban corriendo y le vimos de frente viniendo", y sin perjuicio de que el agente declara que "al verle de frente yo me identifiqué con la placa diciendo: "Alto Policía", no debemos olvidar que el agente no iba uniformado y la rapidez lógica del suceso.

Según manifiesta el agente NUM000 los pisotones que recibió se producen en dos concretos momentos en los que él agente empuja contra una esquina al acusado y en el momento en que el mismo agente intenta poner una zancadilla al acusado para poder detenerle: «Hizo caso omiso al grito "Alto Policía" y siguió corriendo y a una distancia de 10, 15 o a 20 metros... le pude pegar un empujón contra el bordillo, contra una esquina y allí me pegó un pisotón en el tobillo, pero fue cosa que íbamos corriendo, ya salió él dando vueltas, y a los 2 o 3 metros había un coche y ya le zarandeé, y al ponerle la zancadilla para tirarlo al suelo, me pegó otro pisotón en el mismo pie, y de momento no me percaté, pero a los 3 minutos fue que no podía moverme por el esguince de tobillo... en la esquina yo le pegué un empujón... había un bordillo y yo le empujé y allí, entre los dos, los dos nos pisamos... luego ya más adelante, yo fui a ponerle la zancadilla y no sé si lo haría aposta o no lo haría a posta, pero me pisó en el mismo pie... yo no sé si el segundo pisotón fue intencionado, yo intentaba reducirle... los pisotones fue en un forcejeo, yo le empujé contra la esquina, entonces él se tambaleó, él intentaba escaparse de mí... me pegó un pisotón para escaparse... me pegó el pisotón porque yo le había empujado contra la pared y allí había un bordillo y me piso porque no había espacio... luego fue lo mismo... le puse la zancadilla y me pegó un pisotón en el mismo pie en la caída... yo no sé si lo hizo aposta o no lo hizo aposta...».

El agente es interrogado en el acto de juicio oral sobe si el acusado estaba agresivo -lógicamente contra él. Y el agente contesta:«Estaba sofocado porque dijo que se asfixiaba y se echó la mano al bolsillo para sacar algo (al parecer un inhalador), que se lo saqué yo para que lo utilizará ya que estaba asfixiado... había corrido bastante, cuando nosotros encontramos ya había corrido bastante rato y estaba sofocado... ».

Existe ya una antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre lo que se ha denominado doctrina de la "autoeximición" que, referida a los delitos de resistencia y desobediencia (antiguos artículo 231 y 237 del Código Penal de 1973 ) entendemos de plena aplicación:

«En aquellos supuestos en los que, un delincuente, sorprendido en el momento de cometer la infracción o inmediatamente después de perpetrarla, y teniendo en su poder, a veces, el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, sea conminado o requerido, por la Autoridad o por sus Agentes, para que se entregue, y lejos de obrar así, se da a la fuga o emprende la huída, se ha planteado el problema de si, tal conducta, entrañara desobediencia incardinable en el artículo 237 del Código Penal , o si, por el contrario, no deberá punirse. Prestigiosos sectores doctrinales juzgan inmanente, a la naturaleza humana, el ansia de libertad, atendiendo que, las naturales reacciones de no acatamiento a las órdenes de detención, no deben originar la estimación del delito estudiado, agregando que, en tales casos, hay una desobediencia en sentido gramatical pero no en el jurídico penal, pues tal acto -negativa del delincuente a dejarse detener- integra un supuesto de "autoeximición" referida a la natural, y no patológica, reacción del delincuente a escapar de sus perseguidores, añadiendo, finalmente que la jurisprudencia fluctúa según haya habido o no forcejeo, enfrentamiento o se emplee violencia para desasirse del aprehensor y, huir, y que si, en el artículo 334 del Código Penal , se castiga el quebrantamiento de condena, así como el de prisión quedando impune el de detención, con mayor motivo no debe castigarse el comportamiento de quien no ha sido siquiera detenido y que procura ponerse fuera del alcance de sus perseguidores. Otros sectores doctrinales, fundamentan la exoneración en otros argumentos, tales como el de que desvalor de la infracción precedente absorbe el de la presunta desobediencia a virtud del principio "del copenado acto posterior impune"; y, además, es evidente que, el espíritu de la legislación penal y procesal criminal española, abona esa tesis....

Que estudiando, con mayor concreción las declaraciones de la jurisprudencia, ya es sabido que, conforme las sentencias de 7 y 23 de mayo de 1975 y 3 de febrero de 1977 , si hubo forcejeo para desasirse del aprehensor, claro está que quedará la conducta inmersa, por lo menos, en el artículo 237 , haciendo notar, alguna de las citadas sentencias, para justificar el castigo que el delincuente no se limitó a huir; por otra parte, las sentencias de 28 de mayo de 1904 y 5 de noviembre de 1963 abonan el criterio exonerativo, mientras que las de 2 de mayo de 1958, 20 de mayo de 1960, 12 de marzo de 1963, 6 y 23 de mayo de 1964 y 30 de octubre de 1969 , sostienen opinión contraria, por mas que, alguna de ellas, hable de autoencubrimiento impune, -fuga-, pero lo cierto es que, todos los dichos fallos, se refieren a infractores de tráfico o de contrabando, cuya pertinaz conducta desobediente no podía quedar absorbida por un delito precedente que no concurría en el caso; y, por último, la sentencia de 11 de marzo de 1976 proclamo plenamente la impunidad de la huída o fuga aunque a ella preceda intimidaciones, conminaciones u ordenes de sometimiento y entrega, puesto que es inmanente al instinto del sujeto activo lograr la huída y con ello eludir la responsabilidad criminal contraída, siendo, dicha huída, el estadio terminal del delito que genero el requerimiento, formando parte de aquel, implicando, el castigarla independientemente, punir doblemente una actuación secuente a otro delito que se trataba de consumar y de agotar» (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 enero 1982 , Pte: Vivas Marzal, Luis)

Entendemos que la posible actuación del acusado oponiéndose a la detención, sin que conste una concreta acción agresiva directa del acusado contra el agente de Policía Nacional NUM000 , ya que los dos pisotones se produjeron en concretas circunstancias de forcejeo, justificadas por el propio agente -que manifiesta que el acusado le piso porque al empujarle contra la pared no había espacio para el pie pues estaba el bordillo, y la segunda vez fue al ponerle el agente una zancadilla al acusado- consideramos que esta conducta del acusado no viene a ser sino una clara oposición a la huida y forma parte de la acción realizada para consumar el delito -violencia sobrevenida que además y en todo caso configuraría el elemento determinante de la calificación jurídico penal del inicial hurto en robo-, por lo que entendemos que la conducta del acusado con el agente de Policía Nacional nº NUM000 no configura ni el delito de atentado - primera calificación del Ministerio Fiscal-, ni del delito de resistencia por el que ha sido condenado en primera instancia, en virtud de la referida la doctrina de la "autoextimación", sin que el mismo funcionario policial considerare una seria o importante resistencia, tal como el propio Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado en el correspondiente apartado: "dio los dos pitones -al agente de autoridad- sin intención agresiva en su afán de continuar la huida y apoderarse definitivamente el dinero".

Por tales motivos procederá modificar la sentencia recurrida en este extremo, absolviendo al acusado don Eugenio no solamente del delito de atentado sino también del delito de resistencia, sin perjuicio de mantener los pronunciamientos civiles en tanto consecuencia del intento de consumación del delito de robo, en las cantidades que de forma perfectamente razonada ha calculado el Magistrado del Juzgado de lo Penal, cantidades que compartimos y asumimos en esta segunda instancia.

9.- Teniendo en cuenta que la inicial actuación del acusado podría configurar un simple hurto -falta conforme a la cantidad de dinero que portaba doña María Cristina - y que la violencia fue sobrevenida y dirigida a proteger la huida contra quienes le perseguían, violencia que tiene unas consecuencias penológicas ya en la calificación de los hechos como delito de robo y no como falta de hurto, además de las penas que conlleva los concretos actos de violencia, consideramos adecuado fijar en esta segunda instancia la pena correspondiente al robo con violencia en la pena base tras bajar un solo grado por la tentativa acabada: prisión de un año y nueve meses.

Segundo.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Eugenio mediante escrito presentado en fecha 17 de septiembre de 2009.

REVOCAMOS parcialmente la sentencia de fecha 3 de julio de 2009 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el procedimiento en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 290/2009 y, en consecuencia, el fallo de la referida sentencia queda modificada conforme al siguiente contenido:

«CONDENAMOS a don Eugenio como autor responsable de un delito de robo con violencia, conforme al subtipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal , ejecutado en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena;

CONDENAMOS a don Eugenio , como autor civil y penalmente responsable de una falta de lesiones sufridas por don Roman a la pena de MULTA de 120 euros (60 cuotas de 2 euros) con responsabilidad personal de UN DÍA de privación de libertad o UNA JORNADA de trabajos en beneficio la comunidad por cada 4 euros impagados, así como a la pena de prohibición de aproximarse a don Roman en un radio de 500 metros y a que no se comunique con el mismo durante SEIS MESES a computar una vez cumplidas las penas de prisión impuestas;

En concepto de responsabilidad civil don Eugenio deberá INDEMNIZAR a don Roman en la cantidad de 1.091,58 euros y al funcionario de Policía Nacional nº NUM000 en la cantidad de 2.021,60 euros.

ABSOLVEMOS a don Eugenio del delito de lesiones por el que venía siendo acusado y condenado en primera instancia en el presente procedimiento, del delito de atentado por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal y del delito de resistencia por el que ha sido condenado en primera instancia en el presente procedimiento.

Don Eugenio deberá pagar las costas causadas en la primera instancia correspondientes al delito de robo con violencia -excluidas las de las acusaciones particulares en tanto no tienen acción penal en este delito- y las correspondientes a una falta de lesiones - incluidas en éstas las de la acusación particular ejercitada por don Roman -, declarando de oficio el resto de costas causadas en la primera instancia».

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-