Sentencia Penal Nº 126/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 80/2008 de 24 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO Nº 80-08 R

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 227-07

JUZGADO DE LO PENAL nº 1 de Mataró

S E N T E N C I A Núm.

Iltmas.Sras.

Dª CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Dª MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veinticuatro de abril de dos mil ocho

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de

Apelación nº 80-08 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 227-07, procedente del Juzgado de lo Penal 1 de Mataró,

seguido por delito de robo con intimidación y detención ilegal contra Luis Andrés ; los cuales penden en

virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador, Dª Carmen Doménech Fontanet en nombre y representación de

Luis Andrés contra la Sentencia dictada en los mismos el día veintit'res de enero de dos mil ocho por el

Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" FALLO: Que debo condenar y condeno a Luis Andrés como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas en casa habitada previsto y penado en los artículos 237,241 y 242 del Código Penal, de dos delitos de detención ilegal del art 163.1 y 2 y de dos faltas de lesiones del art 617.1 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz del art 22.2 del mismo cuerpo legal las siguientes penas:

a) por el delito de robo en casa habitada la pena de prisión de cuatro años y seís meses con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a las víctimas a menos de 1000 metros y de comunicarse con ellas por cualquier medio por tiempo superior a tres años de la duración de la condena;

b) por cada delito de detención ilegal la pena de prisión de tres años y seís meses privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y prohibición de aproximarse a la víctimas a menos de 1000 metros y de comunicarse con ellas por cualquier medio por tiempo superior a tres años de la duración de la condena:

c) por cada falta de lesiones la pena de multa de un mes y quince días con cuota diaria de 10 euros con aplicación del art 53 del Código Penal en cuanto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Condeno igualmente al acusado al pago de las costas, y a que indemnice a los perjudicados en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia de conformidad con la tasación pericial que se realice sobre los efectos sustraídos, los restituidos y los daños ocasionados, con aplicación del art 576 Lec .

Que debo absolver y absuelvo a Felix, Héctor y a Lorenzo de los delitos que les eran imputados. Déjese sin efecto la prisión provisional del acusado Felix, librándose para ellos los mandamientos oportunos."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la la misma por la representación de Luis Andrés recurso de apelación, el que fundamentó en las alegaciones que constan en su escrito, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tras la celebración de la vista señalada para el día 24.04.08 , quedó el Rollo sobre la mesa para su resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Articula la representación procesal del hoy recurrente, la revocación de la sentencia en los siguientes motivos:

1.-Aplicación indebida del art. 163.1 y 3 CP al subsumir la violencia e intimidación ejercida sobre las víctimas como delito autónomo e independiente del delito de robo realizado con violencia e intimidación en casa habitada; y alternativamente entiende que ha existido infracción de ley por no aplicación de lo establecido en el art 77 CP

2.-Aplicación indebida de la circunstancia agravante del nº 2 del art 22 del Código Penal - uso de disfraz-

3.-Inexistencia de dato probatorio alguno que haga recaer en el recurrente de forma exclusiva la autoría de las dos faltas de lesiones por las que también ha sido condenado.

SEGUNDO.- Pasando a examinar el primer motivo de recurso, respetando el relato de hechos probados que efectúa la sentencia de instancia, debemos respetar el criterio establecido en la sentencia de instancia conforme los hechos son incardinables en sendas detenciones del art 163.1 CP , sin que quepa entender dicha acción subsumida en la violencia propia del robo que tipifica el art 237 CP tal y como se pretende por la parte hoy apelante .

En este punto debe ponerse de manifiesto en primer lugar la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la STS. 24.02.05 en la que se expone que como ha señalado recientemente la S.T.S. 53/05 en relación con la cuestión concursal aquí suscitada, la Jurisprudencia consolidada de esta Sala distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas.

Así, la S.T.S. 337/04 , con cita de copiosa Jurisprudencia precedente, definiendo la relación de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado (artículo 8.3 C.P . ) (también S.S.T.S. 1632 y 1706/02 , 372/03 y 1134/04 ).

Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo.

En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal.

Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previamente la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos.

Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento).

En el supuesto de autos no hay duda que las víctimas permanecieron contra su voluntad atados e inmovilizados , después de que el acusado junto con otros dos individuos, que no se pudieron identificar, ya hubiesen logrado su propósito de apoderamiento , y pretendían marcharse de la vivienda . En efecto en consonancia con la declaración de hechos probados la juzgadora de instancia refiere que "los testigos coinciden y son claros en señalar que ambos se quedaron atados e inmovilizados cuando los asaltantes se disponían a marcharse del lugar: Cuando estos habían terminado la acción apropiatoria, ataron a la mujer, y preguntaron al matrimonio cual era el modo de salir por el garaje, momento en que el propietario de la casa les explicó la utilización del mando a distancia que llevaba en el llavero. Según reiteran ambos testigos los asaltantes pulsaron equivocadamente entonces el dispositivo de la alarma antirrobo de la casa, la cual empezó a sonar, motivando la huida de aquellos, quienes antes de producirse esta circunstancia se disponían ya a abandonar la casa sin intención alguna de desatar a los propietarios, quienes a la postre quedaron inmovilizados por las ataduras al marcharse aquellos y tras haber transcurrido un lapso de tiempo y habiéndose quedado solos pudieron soltarse ayudándose mutuamente"

Es evidente pues que por voluntad del los asaltantes el matrimonio formado por Benjamín y María Milagros permanecieron contra su voluntad en la vivienda inmovilizados después de que se hubieran realizado las extracciones, prolongándose por tanto de forma indebida e innecesaria su privación de libertad para la perpetración del delito de robo, y con ello se desvanece la tesis de la defensa que insiste en que la privación de la libertad ambulatoria sólo se realizó para facilitar la maniobra apropiatoria de los efectos, y la aplicación de la doctrina del concurso real es perfectamente encajable en el relato de hechos declarados probados

En lo referente al agravante de disfraz la misma requiere, cuando se pretende evitar la identificación de quien delinque, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; b) subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir responsabilidades y c) cronológico, debiendo usarse a tiempo de la comisión del hecho delictivo, TS. 2º S. 20 de octubre de 1998 y las en ella citadas.

Tales requisitos están presentes en el robo cometido, sin que pueden acogerse los razonamientos argüidos por la defensa del acusado que entiende que no puede aplicarse la agravante del artículo 22.2 del Código Penal y por cuanto , el acusado hoy apelante fué identificado siquiera por uno de los testigos sin dificultad por lo que la utilización de pasamontañas no fue modo idóneo para evitar ser reconocido. Y es que no puede desconocerse que la jurisprudencia ha señalado que la agravante de disfraz puede concurrir aunque el enmascaramiento sea parcial o insuficiente y no impida del todo la identificación del delincuente que lo usa (TS 16-9-1998 con cita de las de 31-10-1988, 8-2-1991 y 10-10-1994), no siendo necesario que el disfraz usado impida de hecho percatarse de las facciones o figura del delincuente pues de exigirse la plena eficacia del disfraz y el éxito de quien lo usa en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad la agravante nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara, TS 20-10-1998 . El examen del acta del juicio revela en consonancia con el relato de hechos probados conforme " acedieron al mismo ocultando sus rostros con pasamontañas con la finalidad de dificultar su identificación " que no puede hablarse de un enmascaramiento parcial, imperfecto o demasiado indumentario el testigos alude a los ojos, , la piel doblegada entre la boca y la nariz, la piel , el bigote, no a otros datos de la fisonomía del rostro, procediendo por lo expuesto la desestimación también de este motivo de recurso "

En último término tampoco se pueden acoger las alegaciones de la parte apelante en el sentido de , que no se ha acreditado -y por tanto no puede atribuírsele tal responsabilidad- conforme las lesiones resultantes derivaran precisamente de la actuación del apelante y no de los golpes también descargados por su acompañante.

En efecto , tal pretensión debe igualmente ser desestimada, ya que aunque sea evidente que no puede acreditarse qué lesiones concretas fueron las causadas por cada uno de los asaltantes, es lo cierto que la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal dispone en el supuesto de un ataque plural a la integridad física de una persona, no explícitamente concertado pero tácitamente aceptado por los agresores, todos los integrantes del grupo se muestran responsables de las lesiones finales originadas por el ataque, si era previsible que ese resultado pudiera derivarse del tipo de agresiones llevadas a cabo. Dicho de otro modo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el condominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima, pudiendo integrarse el elemento subjetivo de la coautoría en virtud de un convenio de voluntades tanto expreso como tácito (SSTS 25-3-2000, 10-11-2001 ó 7-11-2002 entre muchas otras). Y tal es el caso que nos ocupa, pues del relato de las víctimas- testigos y del propio acusado, se deriva que los asaltantes les acometieron de manera parecida o semejante, atándoles violentamente e inmovilizándoles

Conforme a lo expuesto debe mantenerse el criterio establecido en la resolución recurrida de condenando a Luis Andrés, además, como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas en casa habitada , previsto y penado en los arts 237, 241 y 242 del CP, de dos delitos de detención ilegal del art. 163 1.2 del Código Penal y de dos faltas de lesiones del art 617.1 CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de Luis Andrés contra la Sentencia de fecha 23 .01.08 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró en el procedimiento nº 227/07 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.