Sentencia Penal Nº 126/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 4/2010 de 25 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 126

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a veinticinco de Mayo de dos mil once.

Vista en juicio oral y público por la Sección Primera, de esta Audiencia Provincial de Jaén, la causa nº 1/10, rollo nº 4/10, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Martos, por el delito de Abusos sexuales, contra Sebastián con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Manuel y de María, de 53 años de edad, natural de Madrid y vecino de Martos, de estado civil casado, sin antecedentes penales, declarado por auto de 8 de Febrero de 2.011 solvente, y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado Sr. López Carrasco, y representado por la Procuradora Sra. de Ruz Ortega, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por Dª María de la Peña Aguilera Martín y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS: Aparece probado y así expresamente se declara, valorando en conciencia la prueba practicada que el procesado Sebastián , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, es propietario del establecimiento "café bar Victor", sito en C/ Franquera, nº 11 de la localidad de Martos (Jaén), al cual acudía con frecuencia a tomar café Tania desde el verano de 2.009, quien residía bajo un régimen abierto ordinario, en la Residencia de adultos Virgen de la Villa, en la que residen personas afectas de minusvalías.

En fecha no determinada, a principios del mes de noviembre de 2.009, y aprovechando que se encontraban solos en el bar, en el cuarto de baño ubicado en el patio del mismo, el acusado le dijo a Tania que era muy guapa y que la quería, besándose a la vez que comenzó a tocarla de forma libidinosa por su cuerpo y tras bajarse la cremallera del pantalón introdujo su pene en la boca de ella, lo cual no le agradó.

Tania , padece un trastorno mental leve, teniendo reconocida una minusvalía del 65% y estando sometida a régimen de curatela de su hermana, sin que su aspecto externo revele dicha limitación psíquica y sin que se haya acreditado que dicha minusvalía, le impida tener capacidad de autoderminación sexual.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, se calificaron definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de Abusos sexuales con penetración, previsto y castigado en los arts. 182.1º en relación con los artículos 181.1 y 2 del Código Penal , designando como autor al procesado Sebastián , y no apreciando circunstancias modificativas de responsabilidad, solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se le condene a indemnizar a la perjudicada Tania en la suma de 3.000 euros por los daños morales incrementada en su caso conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C . y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado Sebastián , en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado por falta de pruebas y porque aún cuando fueren ciertas las relaciones serían consentidas no concurriendo los tipos de los artículos 181 y 182 del Código Pena .

Fundamentos

Primero.- Del resultado de la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E.Criminal , este Tribunal entiende acreditado que a principios del mes de noviembre de 2.009, en el cuarto de baño del establecimiento "café bar Victor" de Martos (Jaén), Sebastián , tras decirle a Tania que era muy guapa y que la quería, tocándola de forma libidinosa por su cuerpo, se bajó la cremallera del pantalón y le introdujo el pene en la boca de Tania , pero no que el retraso mental que Tania sufre le impida conocer el alcance de una relación sexual, ni tener autodeterminación para mantenerla.

En el presente caso se dirige acusación por el Ministerio Fiscal contra Sebastián , por la presunta comisión de un delito de abusos sexuales con penetración del artículo 182.1 del Código Penal en relación con los artículos 181.1 y 2 del mismo Código , por entender que Sebastián mantuvo relaciones sexuales con Tania , conociendo el retraso mental de la misma, el cual le impide prestar su consentimiento para tales relaciones y con abuso por lo tanto de tal trastorno, sin que se incluya en el escrito de conclusiones, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, el prevalimiento previsto en el párrafo tercero del artículo 181 citado.

En el Código Penal, se diferencian de un lado los ataque contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medios comisivos para doblegar o vencer la voluntad de la víctima, tipificados como "agresiones sexuales" del artículo 178, con los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 , y de otro lado los ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual. Estos otros ataques se configuran como "abusos sexuales", en el artículo 181 con tres modalidades distintas recogidas en sus tres párrafos, aunque con penalidad única.

Estas tres tipologías diferentes son:

a) La del nº 1 constituida sobre la exigencia general de que no medie consentimiento.

b) La del nº 2 que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menor de trece años, o sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento agravatorio estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de trece años), o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido, trastorno mental), tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto.

c) La del nº 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".

Como en todo delito ha de existir dolo y dicho dolo o intención delictiva ha de abarcar también la conciencia, por parte del acusado, de que ha tenido una relación sexual con persona que tiene un trastorno mental y que por tanto no puede prestar libremente su consentimiento para tal acto. Es decir ha de probarse que el acusado conocía la situación de minusvalía de la víctima y que se aprovechó de ello.

Además, no toda alteración mental es idónea para integrar el tipo penal del abuso sexual; su esencia radica en el aprovechamiento de la falta de un verdadero consentimiento, que es el que emite quién, más allá de una mera aquiescencia o aceptación formal de la relación sexual, goza de la capacidad psicofísica de autodeterminarse en ese ámbito y esta en condiciones de ejercer dentro de él su libertad personal mediante un verdadero consentimiento, porque es capaz de conocer y valorar la naturaleza y alcance de lo que consiente. Así es como el legislador excluye ese consentimiento válido en los menores de trece años al estimar que su firme emisión ni descansa en el verdadero conocimiento de lo que se consiente, ni es por tanto un acto de libre determinación. Y por lo mismo habrá que entender que las alteraciones mentales relevantes para la integración del tipo dos serán aquellas que por su naturaleza patológica y por su incapacidad provoquen en el sujeto la misma incapacidad de conocimiento y valoración.

Fuera del ámbito del párrafo 2 del artículo 181 y sin perjuicio de la posible subsunción del hecho en el tipo de prevalimiento del artículo 181.3, que en el caso enjuiciado no se solicita por el Ministerio Fiscal, única acusación, puedan, pues, los supuestos en que el trastorno mental no es tan grave como para privar totalmente al sujeto de esa capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero si limita su autodominio colocándolo en desventaja respecto a una persona totalmente normal, que de ello se prevale o aprovecha, y, el Tribunal Supremo, diferencia, de conformidad con lo que establece la Organización Mundial de la Salud entre subnormalidad mental ligera (coeficiente intelectual entre 50 y 70), moderada (cociente entre 35 y 50), severa (20 a 35) y profunda (cociente inferior al 20%), concluyendo que cuando el cociente intelectual de la presunta víctima se encuentra en lo que se ha denominado "debilidad mental" (entre 50% y 70%), próximo a la simple torpeza mental, no cabe apreciar la situación del trastorno mental a que se refiere el artículo 181.2 del Código Penal , puesto que tan leve retraso no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual. Así lo ha entendido el Alto Tribunal excluyendo la aplicación del artículo 181.2, en los supuestos de debilidad mental moderada o leve como el aquí enjuiciado ( sentencias de 30-5- 1987 , 13-4-1992 , 18-3-1993 , 17-2-1995 , y de 24-9-2004 , entre otras), que no aprecia delito de abuso sexual sobre una víctima con retraso mental moderado o leve, y la de 19 de mayo de 2.006 con relación a una persona con un coeficiente mental del 53%.

Para la valoración de las conductas como las que ahora se enjuician hemos de situarnos en el contexto del bien jurídico que se protegen con este tipo de delitos contra la libertad sexual, esto es, contra el derecho que toda persona tiene a disponer libremente de su cuerpo, o como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 5-12-1991 , a decidir, en el terreno de la sexualidad, lo que quiere, hasta donde quiere y como lo quiere. Por ello los atentados contra esa libertad se polarizan en dos grupos: de un lado aquellos actos que impliquen violencia o intimidación en los que, por tanto, la víctima no quiere el acceso carnal dando lugar al delito de agresiones sexuales.

El segundo grupo que nuestro código Penal llama abusos sexuales se caracteriza por un primer elemento cual es la ausencia de violencia o intimidación y también de consentimiento, lo cual viene a plantear muchos problemas a la hora de la aplicación práctica de este delito de abusos sexuales pues se hace difícil aceptar que si no hay consentimiento la acción puede llevarse a cabo sin violencia o intimidación, puesto que, al igual que ocurre con la agresión en el abuso la víctima tampoco quiere.

Tal vez la única explicación posible es la que nos brinda el párrafo 2 del artículo 181 cuando nos dice que "a los efectos del apartado anterior se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecutan sobre menores de trece años y sobre personas que se hallen privados de sentido de cuyo trastorno mental se abusare.

Segundo.- Pues bien, partiendo de la doctrina expuesta y ante la negación del acusado de la comisión de los hechos y por tanto de la existencia de ningún tipo de relación sexual con Tania , procede analizar por un lado, si del análisis en conciencia de la prueba practicada se puede alcanzar la plena convicción de la existencia de las relaciones sexuales denunciadas y por otro y para el caso de ser positiva la respuesta, si tales relaciones se han de entender subsumidas en los artículos 181 y 182 del Código Penal .

Respecto a la primera cuestión planteada, atendida la naturaleza del delito objeto de acusación, que se sitúa en la esfera de bienes eminentemente personales y que se producen en la clandestinidad y alejado de cualquier inferencia exterior, la prueba esencial de cargo, y la correlativa prueba de descargo, son las declaraciones de uno y otro partícipes en los graves sucesos denunciados, con elementos de corroboración aportados por la respectiva acusación y defensa.

Comenzamos nuestra ponderación de los medios de prueba practicados en el plenario con el testimonio de Tania , esencial prueba de cargo para atribuir el acusado la comisión de los hechos y lo haremos recordando el numeroso cuerpo de doctrina jurisprudencial que señala los parámetros a los que ha de someterse su valoración y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 231/2010 de 23 de marzo , determina que "la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia", y dicho testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, esta sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-4-2004 , entre otras), como son las de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

En cuanto a la incredibilidad, la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 11-5-1994 , entre otras).

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la sentencia del Tribunal Supremo de 23- 9-2004, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, supone:

a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de hechos, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 18-7-1998 , entre otras).

b) concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias seria capaz de relatar.

c) coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima.

Pues bien, en el acto del juicio oral, hizo Tania un relato de hechos acerca de lo sucedido, preguntándole sobre si sabía lo que era decir la verdad y respondió que sí, y apreciándose a lo largo del interrogatorio que comprendía las preguntas y sabía lo que contestaba, a los efectos de apreciar en ella la suficiente capacidad para declarar como testigo, pudiendo este Tribunal apreciar que aparentemente tenía capacidad de entender y de decidir con libertad sin que estuviera ni condicionada ni limitada a consecuencia de ese retraso mental leve que padece.

Tania manifestó que durante el verano y hasta las navidades del 2.009 iba al bar, que fue al servicio a hacer pis, y allí empezó a besuquearla, a tocarle por encima de la ropa y también le metía la mano por abajo, le dio besitos, diciéndole que la quería mucho y que lo del baño, cuando no había clientes lo había hecho más veces y un día se bajó la cremallera y le enseño la polla se estaba haciendo cosistas, le metió sus partes en la boca y ella le dijo que no, que no le gustaba y que después le mando mensajes, le decía que "era una chica caliente" y ya no se acordaba de más, le invitaba a café y un día le dio 5 euros para poner saldo al móvil. Que ella no tiene nada con él ni contra él y que al Juez le dijo que no le había amenazado ni obligado y que ella le dio besitos porque quería.

Así las cosas, el Tribunal apreció coherencia, claridad y precisión sobre los hechos enjuiciados aunque no suficiente precisión sobre las fechas en que sucedieron por parte de Tania , que comprendía y sabía lo que decía.

Declaración que se ha mantenido sustancialmente, tanto en su primera comparecencia, como ante el Juez instructor, como en el plenario, no evidenciándose contradicciones sustantivas y en este sentido no lo es lo destacado por la defensa del acusado sobre que a Agueda le contó que los hechos ocurrieron en los patios y al Juez le dice que los hechos han ocurrido dentro del baño, ya que lo cierto es que el baño se encuentra en el patio, manifestando en el plenario que "los hechos fue al salir del baño en los patios", y desde luego no consiguió la defensa acreditar que existe móvil espurio alguno ya que Tania manifestó ya ante el Juez que ella no quería denunciar, porque ella no conoce a ese hombre mucho y no tiene nada contra él.

También concurren los otros dos presupuestos de corroboración objetiva y persistencia en la incriminación para la determinación de la existencia de las relaciones sexuales negada por el acusado, pues su declaración de Tania se ve apoyada por el testimonio de referencia de Agueda , monitora de la Residencia Virgen de la Villa, donde se encuentra ingresada Tania , que manifestó que estando reunidos le suena el móvil de Tania y ve la auxiliar de turno que se pone nerviosa y le coge el móvil, ante lo que Tania se puso agresiva, vio que la llamada era de Sebastián y vio el mensaje que aunque no recuerda con exactitud cree que ponía "Buenas noches chica caliente te has hecho un deillo", primero se lo cuenta a ella sola y después ante el Director y llamaron a la Guardia Civil manifestando que en este caso en el contrato, la familia no firmó el anexo de limitación alguna, que la conocía bien porque tiene mucha relación con ella y por ello ante la pregunta de si Tania ha podido imaginarlo, declaro que "imaginado no lo sabe, pero exagerado puede, pero no sabe si ella ha podido inventar algo así", y que "se le convence fácilmente cuando es algo que le interesa, sino no", y que Tania no le indico nunca que fuera obligada, sino que ella lo consintió y que no quería que le pasara nada; y por otra parte por D. Gerardo , Director de la referida residencia en aquel tiempo se declaró que vio los citados mensajes y que tiene un régimen abierto firmado por la hermana que era la tutora, a quien se le puso en conocimiento de los hechos pero la familia se ha mantenido ajena.

Pues bien frente a dichos relatos, como prueba de descargo se practicó en el plenario la testifical de Moises y Jose María , ambos clientes del bar, y de Carla y Andrés , esposa e hijo del acusado, todos los cuales de forma coincidente afirman, corroborando las manifestaciones del acusado que se trata de un bar céntrico y siempre está muy concurrido, que a Tania se le trataba como a cualquier otro cliente y que la esposa esta siempre en el bar porque hacen vida en él, que para ir a los servicios se tiene que atravesar el bar y que desde la puerta del bar se ve el patio, pudiendo estar los aseos a 5 o 6 metros de la cocina.

Por otra parte, la fiabilidad de la verosimilitud de lo declarado, o lo que es lo mismo, la posibilidad de descartar una fabulación, viene sostenida a favor de lo primero por el informe psicológico emitido sometido a contradicción, manifestándose por la psicóloga Dª Rocío , que una de las limitaciones para la credibilidad del testimonio es el propio retraso mental leve que padece y limita que se pueda hacer un análisis exhaustivo pero la base de un testimonio amplio es lo que permite decir si es creíble o no, concluyendo en su informe que puede ser creíble.

La negativa del acusado resulta ineficaz, porque se contradice con la versión uniforme y constante de Tania , mantenida reiteradamente con total espontaneidad y seguridad como pudo apreciar este Tribunal y ninguna razón se apunta para dudar de la sinceridad de la misma en la exposición de los hechos, ningún motivo previo de resentimiento o animadversión se ha acreditado que como motivo espurio pueda introducir duda en la veracidad de su testimonio, pues se observa de forma aparente que incurre en una contradicción respecto a la ubicación espacial de los hechos, como destaca la defensa, pero consideramos que ello no obstante no le priva de veracidad en sus hechos esenciales, apareciendo reforzada la convicción de verosimilitud que se extrae de su testimonio por la testifical practicada y por el informe psicológico practicado, ratificado en el plenario, existiendo además datos complementarios, denominados también periféricos, que avalan la veracidad de sus afirmaciones y por tanto, entendemos que ciertamente los hechos acontecieron tal como relató Tania ; y al respecto debemos de tener en cuenta que reiterada jurisprudencia, ( sentencias del Tribunal Supremo de 28-12-2006 , 16-1-2007 y 15-10-2007 , entre otras), resalta que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, siendo hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y en igual sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 195/2002 de 28 de octubre , señalaba que "en relación con la declaración de la víctima del delito, este Tribunal ha sostenido reiteradamente que, practicada con las debidas garantías tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso.

Tercero.- En todo caso, y aún admitiendo la existencia de relaciones sexuales, no entiende esta Sala que en las mismas concurriese la situación tipificada en el artículo 181, 1 y 2 del Código Penal .

En estos casos, el legislador ha equiparado a los actos no consentidos los que se ejecuten sobre menores o sobre personas carentes de la posibilidad de manifestar libremente su voluntad. Y es en este último supuesto donde se encaja la problemática del presente caso ya que es evidente que no se ha producido ni fuerza ni intimidación y que dichos abusos de produjeron con la plena aquiescencia de Tania . Queda pues, por decidir si se encontraba en alguna situación psicofísica o biología que permita la aplicación de citado precepto legal.

Pues bien, en cuanto a las características de Tania , de 27 años de edad, por un lado obra en autos, folios 20 a 24, resolución de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, por la que se le reconoce una minusvalía del 65%, con un diagnóstico de Miopía, desprendimiento de retina y retraso mental leve; por otro lado, por sentencia dictada en fecha de 25 de mayo de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Jaén , por la cual se declara a Tania incapaz para realizar por sí sola los actos señalados en dicha resolución quedando sujeta a régimen de curatela, nombrándose como curadora a su hermana Agueda ; en dicha sentencia se establece que el retraso mental no le imposibilita ni en el plano psíquico ni el físico de forma completa, pudiendo realizar diversas actividades cotidianas sin necesidad de asistencia alguna, presentando ayuda para otros supuestos en particular en lo referente al manejo de dinero o actividades complejas, estableciendo que no podrá realizar por sí y necesitará la asistencia de su hermana para:

a) enajenar o gravar bienes inmuebles;

b) para renunciar derechos, así como para transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese interesado;

c) para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o para repudiar esta o las liberalidades.

d) para hacer gastos extraordinarios en los bienes;

e) para entablar demanda, salvo en los escritos urgentes o de escasa cuantía;

f) para ceder bienes en arrendamiento por tiempo superior a seis años;

g) para dar y tomar dinero a préstamo;

h) para disponer a título gratuito de bienes o derechos salvo de escasa cuantía.

Por otra parte consta aportado a las actuaciones, folios 30 a 39, el contrato concertado con la Residencia de adultos, según el cual, Tania , se encontraba en un régimen abierto ordinario, y así lo declaró la monitora y el director que depusieron como testigos en el acto del juicio oral, y el mismo queda determinado en que no existe ninguna limitación en el régimen de movimientos; que no existe ninguna limitación en el derecho a comunicación verbal, telefónica o de correspondencia y que no existe ninguna limitación en el régimen de relaciones interpersonales.

Si a ello unimos que según consta en el informe emitido por los psicólogos obrante a los folios 83 a 86 de las actuaciones Tania mantiene un grado suficiente de autonomía en relación a las actividades cotidianas, teniendo dificultades para el manejo del dinero y en relación a sus características cognitivas, tiene una minusvalía reconocida por el Centro de Valoración y Orientación de la Delegación de un 65%, teniendo diagnosticado, como ya hemos dicho, un retraso mental leve.

En relación al lenguaje expresivo, se expresa con un lenguaje comprensible, sabiendo describir, utilizando frases cortas de construcción simple, detectándose dificultad para la comprensión y la elaboración de pensamientos abstractos complejos, no habiéndose apreciado trastornos del pensamiento, de la percepción o interpretación de la realidad.

En relación a las consecuencias de los hechos denunciados, no valora el comportamiento del acusado como socialmente sancionable, aunque según manifestó en el plenario, sabía que ello estaba mal porque estaba casado, refiriendo haber consentido a las peticiones, aunque con algún malestar en alguna ocasión y así declara que "le gustaba los besos pero no que la tocara" y lo engloba todo dentro de una situación de sentimientos afectivos hacia el acusado y también refirió que había tenido con anterioridad un novio, expresando en el acto del juicio que "fue su novio, que fue más que un amigo"; que sabe leer y escribir, que hace crucigramas y realiza manualidades en el taller según declaró Dª Agueda , la monitora y que se puede entablar una conversación con ella, según declaró D. Gerardo el director de la residencia.

La Sala tuvo ocasión de comprobar las características de la testigo, en la declaración que efectuó en el Plenario, en condiciones de inmediación judicial, y se pudo comprobar en efecto que su retraso mental es leve, no teniendo ningún rasgo en su físico que haga creer en la existencia de retraso mental, y a ello debe unirse que la forma de contestar a las preguntas fue bastante fluida y con un vocabulario adecuado.

Por otra parte, pese a dicho retraso mental leve, no ha quedado acreditado, puesto que ninguna prueba ha sido propuesta y practicada al respecto, que Tania no tenga suficiente capacidad para conocer y entender el sentido de las relaciones sexuales, su trascendencia y la capacidad para ejercer su sexualidad, sino antes al contrario, en el sentido de que su capacidad de entender y de decidir con libertad no estaba ni condicionada ni limitada a consecuencia de dicho retraso mental leve que padece, y así lo acredita el propio examen de la misma en el acto del juicio oral, en el cual declaró con total normalidad y naturalidad entendiendo las preguntas que se le formulaban y respondiendo a estas con claridad.

Al respecto y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Octubre de 2005 , "desde el punto de vista de la tipicidad penal, la existencia de un delito de abuso sexual, cuando nos encontramos ante personas que presentan un retraso mental leve, como sucede en el caso que nos ocupa, precisa no solo la objetiva existencia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquél se manifiesta externamente de forma perceptible para el sujeto activo, especialmente cuando se trata de un profano, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso o debilidad mental, debiendo comprobarse que el agente ha observado dicho trastorno".

Ciertamente debe precisarse que, tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales, este tipo penal de abusos sexuales, es de aplicación cuando la víctima por razón de su estado patológico, transitorio o no, carece de aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminación sexual. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Abril de 1994 , reiterando la doctrina de las sentencias de 5 de Febrero de 1982 , 20 de diciembre de 1983 y 20 de Diciembre de 1985 , no se trata de una "ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a impulsos sexuales trascendentes aunque las tenga en otros aspectos relacionados con la vida doméstica.

En igual sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Abril de 1999 , y por otra parte en el retraso mental se diferencia grados distintos expuestos ya en el primer fundamento de esta resolución, debiendo de tenerse en cuenta que por encima del 70% se sitúan inmediatamente las personas cuyo coeficiente intelectual se encuentra en la frontera de la normalidad, tratándose en general como señala la sentencia de 12 de Marzo de 1999 , de individuos que adolecen de un cierto y relativo retraso frecuentemente no más severo que la torpeza mental, pero de los que no puede predicarse como norma un déficit de inteligencia que les impida conocer y valorar sus actos y las repercusiones y consecuencias de estos.

Así, éstas han excluido la aplicación del abuso sexual en los supuestos de deficiencia mental leve ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 1994 y de 17 de Febrero de 1995 , 14 de Julio de 1997 y 9 de Abril de 1999 , entre otras), entendiendo que en tales casos no se anula la capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo.

Así pues, la jurisprudencia, reiteradamente, ha establecido, que en principio, las personas que arrojan un coeficiente de inteligencia del 51 al 70 %, son consideradas normales y, por lo tanto, imputables a los efectos del artículo 20.1 del Código Penal . Ello quiere decir que tales personas tienen capacidad para comprender el sentido de sus acciones y para dirigir las mismas de acuerdo con esa comprensión.

Es claro entonces que una interpretación consecuente del artículo 181.2 del Código Penal , debería admitir que las personas que obran dentro de los límites de la capacidad de culpabilidad, en este caso el 65%, no deberían ser consideradas incapaces de emitir un consentimiento válido, dado que en principio pueden comprender y dirigir sus acciones.

En definitiva, este Tribunal por todo lo expuesto, del análisis de la prueba practicada, no ha podido alcanzar la plena convicción de la concurrencia de los requisitos necesarios para que la conducta del acusado pueda considerarse incardinada en el tipo de abusos sexuales del artículo 182.1 en relación con el artículo 181.1 y 2 del Código Penal , por lo que en consecuencia, no cabe otro pronunciamiento que el de la libre absolución del acusado, toda vez que las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no provocan la certeza jurídica de que haya cometido el delito de abusos sexuales por el que se le ha encausado, pues solo existen meras sospechas o conjeturas de que el retraso mental leve de Tania fuera de tal grado como para que implicara una incapacidad para que la misma consintiera las relaciones sexuales que se habían producido.

Cuarto.- A virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L. E. Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en este proceso.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Sebastián , del delito de ABUSOS SEXUALES del que viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal, debiendo declarar de oficio las costas procesales causadas, y con levantamiento de cuantas medidas cautelares se hayan acordado en la instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.