Sentencia Penal Nº 126/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 54/2011 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 2ª/2.

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-08/022098

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2008/0022098

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 54/2011Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM000 Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 131/2010

Contra / Noren aurka: Esteban y Rosendo

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a / Abokatua: LEYRE APIÑANIZ ALBENIZ

Acusación particular / Akusazio partikularra: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día diez de abril de dos mil doce, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 126/12

Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 131/10, Rollo de Sala nº 54/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de estafa y apropiación indebida, contra Esteban con D.N.I. NUM001 , natural de Sevilla, de nacionalidad española, nacido el día NUM002 .1957, hijo de Gaspar y de Joaquina , con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, cuya solvencia o insolvencia no consta; y contra Rosendo con NIE NUM003 , natural de Ucrania, de nacionalidad Ucraniana, nacido el día NUM004 .1976, hijo de Primitivo y de Joaquina , con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa, cuya solvencia o insolvencia no consta y defendidos ambos por la letrada Dª. Leyre Apiñaniz Albeniz y representados por el procurador D. Juan Usatorre Iglesias; y como acusación particular BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIAdefendido por la letrada Dª. Susana Suarez Santa Coloma y representado por la procuradora Dª. Concepción Mendoza Abajo habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 25.10.08 se dictó auto de incoación de diligencias previas en base a la denuncia por un delito de estafa y apropiación indebida. Seguidamente se dictó auto el día 07.01.10 por el que acuerda seguir las diligencias por los trámites de Procedimiento Abreviado y con fecha 15.11.10 se dictó auto de apertura de juicio oral.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de :

A) Un delito de estafa de los arts. 248.1 , 2 y 3 y 249 del CP cometido por Esteban .

2)Subsidiariamente, un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 del CP , cometido por Esteban .

B) Un delito de estafa de los arts. 248.1 , 2 y 3 y 249 del CP cometido por Rosendo .

2)Subsidiariamente, un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 del CP , cometido por Rosendo .

De los anteriores delitos son responsables en concepto de autores los acusados respectivamente, esto es:

A) Del delito de estafa de los arts. 248.1 , 2 y 3 y 249 del CP , o subsdiariamente, del delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 establecidos en el apartado A) de la alegación anterior, es responsable en concepto de autor el acusado Esteban .

B) Del delito de estafa de los arts. 248.1 , 2 y 3 y 249 del CP , o subsdiariamente, del delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 establecidos en el apartado B) de la alegación anterior, es responsable en concepto de autor el acusado Rosendo .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados las penas siguientes:

Para el acusado Esteban :

1) Por el delito de estafa de los arts. 248.1 , 2 y 3 y 249 del CP (apartado A) 1) alegación 2ª) , la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2) Subsidiariamente, por el delito de apropiación indebida del art. 252 y 249 CP (apartado A) 2) alegación 2ª), la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

El acusado abonará las costas del juicio correspondientes al delito cometido.

Para el acusado Rosendo :

1) Por el delito de estafa de los arts. 248.1 , 2 y 3 y 249 del CP (apartado B) 1) alegación 2ª) , la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

2)Subsidiariamente, por el delito de apropiación indebida del art. 252 y 249 CP (apartado B) 2) alegación 2ª), la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

El acusado abonará las costas del juicio correspondientes al delito cometido; El acusado Esteban abonará en concepto de indemnización por responsabilidad civil al BBVA en concepto de indemnización por responsabilidad civil el importe de 2.942,47 euros, que devengará en su caso el interés del art. 576 LEC .

El acusado Rosendo abonará en concepto de indemnización por responsabilidad civil al BBVA en concepto de indemnización por responsabilidad civil el importe de 2.931,46 euros, que devengará en su caso el interés del art. 576 LEC .

En el acto del juicio oral modificó las siguientes conclusiones:Conclusión 1ª: se elemina el apartado 2 subsidiario, dejándose sin efecto. Conclusión 2ª: se eleminan el apartado A-2 y el apartado B-2, con referencias al delito de apropiación indebida por considerar que el delito cometido por los dos acusados y que es de estafa. Conclusión 3ª igualmente se elimina la referencia de apropiación indebida por considerar que los dos acusados son responsables en concepto de autores por el delito de estafa del apartado anterior. En relación con la conclusión cuarta se deja la misma igual y por la conclución 5ª se solicita en la vista respecto al apartado A para el acusado Esteban para el delito de estafa 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena eleminando el apartado 2 y las costas correspondientes a su delito. Para el acusado Rosendo , para el delito de estafa 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena eleminando el apartado 2 y las costas correspondientes a su delito . Para la conclusión 6ª se añade que la cantidad consignada en concepto de fianza para el acusado Gaspar se aplicara a la indemnización que se solicita para él mismo y todo lo demás se mantiene.

TERCERO.-El acusado y la defensa de éste, así como la acusación particular mostraron su conformidad con las modificaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral. Se dictó sentencia 'in voce' y, manifestando las partes su voluntad de no recurrir, se declaró su firmeza en el mismo acto.

PRIMERO.-El acusado Esteban , nacido el NUM002 /57, sin antecedentes penales, el día 16/10/08, realizó una transferencia desde la cuenta del BBVA nº NUM005 , cuyo titular era Macarena , que la tenía abierta en la oficina del BBVA en la c/Judizmendi de Vitoria-Gasteiz, a la cuenta del BBVA titularidad de este acusado nº NUM006 , por importe de 2.942,47 euros, utilizando un programa informático (archivo Douglas) instalado por internet en el ordenador de la Sra. Macarena , que le sirvió para poder acceder a la cuenta de la Sra. Macarena y realizar la citada transferencia por internet, y de ese modo se apoderó del importe indicado, no devolviéndolo en ningún momento a su propietaria la Sra Macarena .

SEGUNDO.-Del mismo modo, el acusado Rosendo , nacido el NUM007 /76 en Ucrania, en situación de residencia legal en territorio nacional, el mismo día 16/10/08, realizó una transferencia desde la cuenta del BBVA nº NUM005 , cuyo titular era Macarena , que la tenía abierta en la oficina del BBVA en la c/Judizmendi de Vitoria-Gasteiz, a la cuenta del BBVA titularidad de este acusado nº NUM006 , por importe de 2.931,46 euros, utilizando un programa informático (archivo Douglas) instalado por internet en el ordenador de la Sra. Macarena , que le sirvió para poder acceder a la cuenta de la Sra. Macarena y realizar la citada transferencia por internet, y de ese modo se apoderó del importe indicado, no devolviéndolo en ningún momento a su propietaria la Sra Macarena .

TERCERO.-Ambos importes han sido reintegrados a la Sra. Macarena por el BBVA.

Fundamentos

PRIMERO.-Establece el vigente artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, abierto el juicio oral, 'antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave, que la del escrito de acusación anterior'. Así ha sido en el presente caso y el mismo precepto dispone que, previa audiencia 'en todo caso al acusado acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias', el Tribunal dictará sentencia de conformidad si 'entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente segun dicha calificación'. Realizados todos los trámites y satisfechos los requisitos legales, procede resolver de acuerdo con la conjunta solicitud de la defensa y las acusaciónes.

En todo caso, la aceptación libre y consciente de los hechos y demás circunstancias del delito imputado por parte de los acusados, constituye, según doctrina reiterada e inconcusa del Tribunal Constitucional, cuyo conocimiento exime de cualquier cita, prueba suficiente de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art.24.2 de la Constitución Española , que, por lo demás, en un plano subjetivo ( art.741 LECr .) resulta plenamente convincente con respecto a la comisión de los hechos y de la autoría de los encausados, y por tanto, sobre la base de tal asunción de los hechos y de la pena, se podría llegar a la misma conclusión condenatoria que la que han propuesto las partes.

Por otra parte, en fin, los hechos declarados probados son constitutivos de los delitos propuestos, y las penas solicitadas se pueden imponer conforme a tales preceptos, por lo que no existe ninguna dificultad legal para fijar las condenas interesadas.

SEGUNDO.-De acuerdo con los artículos 123 y 124 del Código Penal , procede imponer las costas del proceso a los dos acusados por mitad, incluídas las de la acusación particular, por ser ésta la norma general y no concurrir motivos para hacer salvedad de la misma.

Vistos lo artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenar a Esteban , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa informática, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y a que abone Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 2.942,47 euros, a cuyo efecto la fianza prestada por el acusado en este proceso se aplicará al pago de dicha indemnización.

Condenar a Rosendo ,como autor criminalmente responsable de un delito de estafa informática, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y a que abone a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 2.931,46 euros, más los intereses legales previstos por el artículo 576 L.E.C .

Condenamos a los acusados al pago por mitad de las costas del proceso, incluídas las de la acusación particular.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.