Sentencia Penal Nº 126/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 82/2012 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 1

PALMA DE MALLORCA

Rollo : Procedimiento Abreviado 82 /2012

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000699 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA Nº 126/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DOÑA GEMMA ROBLE MORATO

DON HUGO ORTEGA MARTÍN

En Palma de Mallorca, a 12 de noviembre de 2013.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ, Dª GEMMA ROBLE MORATO y D. HUGO ORTEGA MARTÍN, las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 699/10 procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Palma, Rollo de Sala nº 82/12, por un delito de Lesiones con deformidad, seguido contra Epifanio , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1975 en República Dominicana, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado el día 11 y 12 de mayo de 2010, con DNI NUM001 , representado por la Procuradora María José Andreu Mulet y defendido por la letrada Trinidad Castillo Molina, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por la Ilma. Sra. Doña Clara Lavado. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLE MORATO.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se inició en virtud de atestado que, remitido al Juzgado de Instrucción 6 de Palma de Mallorca, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, concluyéndose el mismo con el procesamiento de la persona luego acusada, remitiéndose la causa a esta Audiencia Provincial, dónde formó el rollo correspondiente, que se tramitó en la forma prevista por la ley, decretándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal, que formuló escrito de conclusiones provisionales presentando la defensa su escrito de calificación; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 28 de octubre de 2013 a las 10.00 horas.

SEGUNDO:El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, modificó la primera haciendo constar que el acusado está en situación regular en España, suprimió la petición de sustitución de la prisión por expulsión del territorio nacional por tiempo de 10 años y estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 CP y solicitando las siguientes penas: prisión de cinco años, indemnización a Rodrigo en 60 euros por cada uno de los días impeditivos y en 30 euros por los parcialmente impeditivos, así como en la cantidad de 5.000 euros por la secuela, con imposición de costas causadas.

La defensa en trámite de conclusiones definitivas solicitó la absolución de su defendido y por vía de informe introdujo la circunstancia relativa a una posible legítima defensa del artículo 20 del CP .

ÚNICO: El acusado Epifanio , mayor de edad en cuanto nacido en República Dominicana NUM000 de 1975, sin antecedentes penales, con DNI NUM001 , en libertad por esta causa de la que estuvo privado los días 11 y 12 de mayo de 2010, sobre las 2.00 horas del día 15 de abril de 2010 en la discoteca Cristal sita en la calle Joan Miró de Palma, entabló una discusión con Rodrigo . En el curso de la misma le agredió con una botella golpeando primero en la frente y cortándole seguidamente el rostro desde la frente hasta la mandíbula, quedándole una cicatriz muy visible en la parte derecha del rostro.

Rodrigo invirtió en su curación 20 días de los que 10 estuvo impedido para su trabajo habitual y otros 10 sólo parcialmente quedándole como secuela una cicatriz acrónica en hemicara derecha que ha sido valorada por el médico forense en cinco puntos.

Fundamentos

PRIMERO: Antes de dar comienzo al análisis crítico de los distintos medios de prueba practicados, resulta obligado recordar cuáles son los elementos propios del delito de lesiones.

El delito de lesiones requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Una acción consistente en el ataque o acometimiento por cualquier medio o procedimiento del sujeto activo sobre el pasivo del delito.

b) Un elemento objetivo (la lesión causada), lesión que debe requerir para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico subsiguiente, teniendo dicha condición de tratamiento quirúrgico el implante de puntos de sutura, como así determina nuestro Tribunal Supremo en constante jurisprudencia, pudiendo señalar a título de ejemplo la sentencia de fecha 8 de Octubre de 1.999 al decirnos que 'existe tratamiento quirúrgico siempre que médicamente se actúa en forma agresiva sobre la anatomía del paciente, y que uno de los actos médicos que merecen la consideración de tratamiento quirúrgico --y la doctrina de esta Sala lo viene reconociendo así, desde que se produjo la modificación legal, en numerosas sentencias de las que podemos citar las de 28 de Febrero de 1.992 , 2 de Marzo de 1.994 , 14 de Noviembre de 1.996 y 23 de Febrero de 1.998 -- es la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible, como estaba antes de la lesión ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Abril de 1.998 , antes citada). Por lo demás, y contra lo que sostiene el recurrente, no empece la calificación del hecho como delictivo --y no como falta-- el que el tratamiento quirúrgico del lesionado tenga lugar en la primera asistencia que a éste se le preste, pues lo relevante para la tipificación del hecho es la necesidad objetiva de esa intervención quirúrgica, sea ésta de cirugía mayor o menor, ya que solamente la indicación de que fue necesaria la sutura de las heridas nos indica que se utilizó tratamiento quirúrgico, suficiente para integrar el hecho en el artículo 147 del CP . ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 1.997 ), y que el tratamiento médico y la primera asistencia no son expresiones contrapuestas, puesto que es posible que en una sola asistencia médica se imponga un tratamiento médico o incluso quirúrgico ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Mayo de 1.998 )'. Más recientes las sentencias de 7 de Julio de 2.003 , 26 de Enero de 2.006 o Auto de 21 de Abril de 2.006.

c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo genérico de lesionar a otro o, más técnicamente --conforme al actual tipo penal ( artículo 147 Código Penal )-- de menoscabar la integridad corporal o la salud física o mental de la víctima; por lo que no es menester un dolo directo, basta el dolo eventual, que debe apreciarse cuando el sujeto activo se ha representado la posibilidad del resultado y, de algún modo, lo ha aceptado. Existe dolo eventual cuando el sujeto activo pudo conocer el riesgo implícito de su acción y, sin embargo, no desistió de ella. El dolo --en el delito de lesiones-- no requiere la representación exacta de las consecuencias de la acción sobre el cuerpo o la salud de la víctima, solo requiere --como se decía en la sentencia de 2 de Diciembre de 1.991 -- 'que el resultado sea una concreción posible del peligro contenido en la acción', doctrina reiterada en múltiples sentencias del Tribunal Supremo (sentencias de 20 de Septiembre y 22 de Diciembre de 1.999 , 23 de Junio de 2.000 y 18 de Octubre de 2.002 , entre otras muchas).

d) Una relación de causalidad directa entre la acción de acometer o atacar y las lesiones que finalmente se producen, eliminando cualquier incidencia de circunstancias extrañas que produzcan la ruptura de la relación causal.

SEGUNDO:Esta Sala tras la práctica de la prueba realizada en su inmediación y bajo los principios de oralidad, contradicción y publicidad, llega a la convicción de que los hechos declarados probados a través de la prueba practicada en el acto de Juicio Oral, valorada en conjunto y del modo ordenado en la LECrim art. 741 , constituyen delito de lesiones del artículo 150 del CP . Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, es válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios procesales expresados y además es suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

En realidad el problema que se ha planteado es el de la autoría.Si bien debe ya adelantarse que de la infracción antes descrita es considerado responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Epifanio , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

A este respecto debe señalarse que el cuadro probatorio objeto de examen está constituido por la declaración del acusado, del perjudicado, de dos testigos Dagoberto y Pedro, de los policías que hicieron el atestado y del médico forense que ratificó y amplió el informe de sanidad, junto con la documental que ha sido debidamente introducida.

La intervención del acusado en la agresión descrita viene inequívocamente afirmada por el lesionado en sus declaraciones en el juicio oral, pero también se deduce de la declaración del acusado, que aún cuando negó la autoría sobre la lesión del corte en la cara, sí que reconoció la pelea.

No cabe duda a este Tribunal que por parte del perjudicado se ha querido de manera consciente ocultar el verdadero motivo inicial de la discusión, siendo más creíble la versión del acusado sobre que la pelea se inició por un conflicto con una joven; en este sentido carece de lógica la versión del perjudicado sobre este punto, esto es que en una pelea ya iniciada, uno de los intervinientes decida aprovechar la ocasión para robar una cadena y lesionar seriamente a otro que 'simplemente pasaba por allí'.

Aún cuando la tesis del perjudicado no se sostiene en lo tocante al inicio de la pelea, lo cierto es que la existencia de la discusión y posterior pelea ha quedado totalmente acreditada por propio reconocimiento de los implicados.

A este respecto el acusado explicó que fue al baño con una chica, que se iban a meter un par de rayas cuando tocaron a la puerta y estaba el cubano ( Rodrigo ) y su amigo Cesar , que abrió la puerta y vio a Cesar con un picaporte de una puerta en la mano y que le dijo que saliera hacia fuera, que Rodrigo le agredió, le dio dos trompadas, que le golpeó dentro del cuarto de baño de mujeres y que cuando iba saliendo apareció Dago a quién comentó que le habían atacado en el baño. Declaró que Cesar le dio con un taburete por lo que cayó al suelo, que le agarró el cubano ( Rodrigo ) y le dio un montón de golpes. Declaró que lo único que pudo hacer fue tirarle una botella, 'yo agarré una botella y se la tiré cuando me tenía agarrado', mantuvo que aquello no pudo hacerle nada puesto que a causa de todos los golpes recibidos se encontraba aturdido. También declaró que no vio que le estaba sangrando la cara a Rodrigo , cosa bastante insólita atendiendo a que se trata de un corte en la cara de 15 cm de longitud y que supuso finalmente 25 puntos de sutura.

Preguntado de nuevo sobre la botella sostuvo que la lanzó, que se iba echando hacia atrás y la lanzó, ello en total contradicción con lo que acababa declarar, esto es que Rodrigo lo mantenía agarrado, y con los gestos utilizados en dicha descripción, el acusado gesticulaba ante el Tribunal como si Rodrigo le tuviera cogido por el cuello y él estuviera en esa misma situación. Esto coincide con los gestos que también utilizó Rodrigo y con su declaración. Esta posición no casa con un lanzamiento porque no tendría distancia, ni con el ademán de ir hacia atrás y sí con el gesto primero de golpear y luego cortar, lo que de otro lado cuadra de manera total con la entidad y morfología de las lesiones.

El acusado reconoció que la pelea fue entre ellos dos. Declaró que él supiera nadie llevaba armas. Dijo que él no había causado las heridas del perjudicado, que no pudo hacer nada porque de las trompadas recibidas se encontraba muy aturdido.

Varios de los datos suministrados por el acusado han sido corroborados por las declaraciones del propio perjudicado y de alguno de los testigos:

El perjudicado contó que fue al baño y que cuando salió había una pelea a la salida, que trató de eludirla por el lateral, que Epifanio se abalanzó sobre su cuello para robarle una cadena, que le arrancó la medalla y forcejearon, que estuvo un rato abrazado a él, ( hacía en este punto el mismo gesto que Epifanio , de dos que se pelean y están mutuamente agarrados sin soltarse) que en todo momento trató de defenderse, y que sintió la cara húmeda y se dio cuenta que tenía la cara cortada.

Preguntado por la identidad del agresor, se dio la vuelta e identificó a Epifanio indicando que solo se peleó con él, que esta persona le cogió de la cadena y que no la pudo reventar por ser gruesa pero se llevó la medalla, que no se peleó con nadie más, que nadie más se acercó, que la pelea duró unos minutos y sólo estaban sujetos él y Epifanio .

Explicó que no inició la pelea, que no se conocían de nada. Que tanto él como su amigo Cesar conocían a Dago de vista, que esta persona no sabe si intervino en la pelea, que él solo estaba enfocado en Epifanio , que ni siquiera se dio cuenta del corte hasta que notó humedad en la cara.

Por parte de la defensa se pusieron de manifiesto las contradicciones respecto del objeto utilizado en su declaración ante el instructor, (ver folio 147 'que posteriormente el dominicano le agredió con una botella en la frente y le hizo un chichón y sangre') respecto de lo declarado en comisaría, puesto que primero mantuvo que el corte fue con una navaja o similar. En el juicio oral sostuvo que tuvo un chichón en la frente, pudo haber sido producido por una botella o por un puño, fue un golpe fuerte, explicó que estos golpes suelen ser con botellas y que hasta con la medalla le pudo causar el corte en la cara, no supo precisar el objeto utilizado.

Rodrigo mantuvo al igual que Epifanio , como ya se ha indicado, que no se peleó con nadie más, que nadie más le golpeó, que lo tenía enfrente, que se quedó con el cuello de la camiseta de Epifanio en la mano, el acusado cogido de la cadena y él cogido de su camiseta. Esta imagen se corresponde con el lenguaje gestual de ambos durante sus declaraciones; del mismo deriva no solo lo ya reconocido acerca de que la pelea se produjo entre ambos, sino también que se cogían mutuamente de la zona del cuello, lo que desmiente la versión del acusado, sobre el lanzamiento de la botella, o sobre que estaba totalmente aturdido, o sobre que se estaba echando hacia atrás cuando supuestamente lanzó la botella. El lanzamiento de la botella es incompatible con la morfología de las lesiones que se corresponden primero con un golpe en la frente y posterior corte. No hubo otro participante en la pelea, ambos lo reconocen, nadie más pudo producir la lesión, la pelea está reconocida, incluso la utilización de una botella por lo que el solo hecho de negar la comisión de las lesiones en la cara no es suficiente para exculpar al acusado.

Se cumplen, en el supuesto de autos, cada una de las condiciones que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para otorgar valor probatorio a las declaraciones de la víctima del delito (sentencia, entre otras, de 3-4-96 ):

1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieron conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

2.º) Verosimilitud: el testimonio que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria.

3.º) Persistencia en la incriminación, prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( Sentencias de esta Sala de 25-10-88 , 4-5-90 y 10-9-90 entre otras , así como del Tribunal Constitucional de 20-2-89 ).

Así La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Diciembre de 2.006 sostiene que 'la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

Aplicando la doctrina anterior a nuestro caso, debe destacarse en primer lugar que Epifanio y Rodrigo no se conocían, ambos así lo reconocieron y se dedujo también de las dificultades que se encontraron hasta llegar al acusado en la investigación policial. El perjudicado presentó ante la policía una fotografía de facebook en la que aparecía Dagoberto ( amigo de Epifanio ), posteriormente y en una actuación policial ajena a esta causa se encontró a Dagoberto y se le preguntó por esta pelea dando las señas de identidad de Epifanio . Fue llamado el perjudicado a la Comisaría donde realizó reconocimiento fotográfico del acusado. Debe partirse de la inexistencia de relación anterior o posterior entre ellos que pudiera haber provocado una especial animadversión del lesionado hacia este último, por lo que debe descartarse la presencia de razón alguna para que el lesionado pudiera atribuir falsamente la agresión al acusado.

En segundo lugar el testimonio de la víctima es verosímil y creíble en lo tocante a la causación del corte, no en lo que se refiere al motivo del inicio de la discusión, viene corroborada por las declaraciones del testigo Cesar , como a continuación se expondrá, y por algunas de las manifestaciones del acusado, siendo objetivadas las lesiones por los informes médicos e informe forense de sanidad, folio 149, que fue ratificado en el acto del juicio. Se trata de una versión que se ha mantenido sin fisuras ni contradicciones, salvo en lo tocante al objeto empleado, lo que resulta lógico ante lo sorpresivo de la acción y el nerviosismo que rodea a una pelea de este tipo.

La declaración de Rodrigo es persistente a lo largo de las actuaciones, sin que en las mismas se aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste comparar la primera declaración policial (folio 27), declaración instructora (folios 147, 148) y manifestación en el acto del Juicio Oral (anteriormente trascrita) para observar que en las tres mantiene la misma versión inamovible.

Esta declaración vino en muchos puntos ratificada por la del testigo Cesar , amigo de Rodrigo , quién sostuvo que vio una pelea en el pasillo que conduce al baño, vio que su amigo Rodrigo estaba metido en la pelea, que quería ir pero que Dago le atajó y cuando llegó a la pelea ya tenía su amigo la cara cortada. Declaró que solo vio a Rodrigo con Epifanio agarrados, había como 7 personas observando la pelea. Declaró 'estoy seguro que fue Epifanio y no tengo dudas'. Preguntado por la defensa, sobre dicha seguridad indicó que 'si yo veo que están agarrados del cuello y cuando voy hacia mi amigo está herido...' Insistió en que estaban agarrados el uno al otro, que estaban en posición de pelea.

Escasa o nula luz arroja la declaración del testigo Dagoberto sobre la verdad material de los hechos, más allá de la confirmación de la pelea entre Rodrigo y Epifanio . Sostuvo que la pelea se inició por motivo de una chica con la que bailaba Rodrigo y que luego se fue con Epifanio al baño, que cuando fue al pasillo vio a Epifanio todo golpeado y que cuando fue hacia donde estaba Cesar , éste le golpeó con un taburete y que cayó, que no le dio tiempo a nada porque Cesar le tiró al suelo. Se le pusieron de manifiesto las contradicciones de lo declarado con respecto a lo manifestado en Comisaría al folio 112 ( 'se produjo una pelea en las inmediaciones de los baños, en la que estaba inmerso su amigo, porque su amigo tras bailar con una chica que había allí, se fue con ella al baño... que con anterioridad esta chica había estado bailando con un chico cubano del cual no sabe el nombre....Que el dicente se dirigió al lugar para separarlos recibiendo el mismo un golpe en la cara concretamente en la nariz, cayendo al suelo quedando aturdido. Cuando se recuperó pudo apreciar que la pelea había parado y que el chico cubano sangraba abundantemente teniendo la cara ensangrentada.') manteniendo en el acto del juicio que no vio a Rodrigo sangrando, que sólo vio a Cesar .

Destacar las versiones parciales y subjetivas de Dago y Epifanio respecto a las lesiones que sufrieron por la pelea. Llama la atención que ambos declarasen que Cesar les había golpeado con un taburete. Dago llegó a señalar en el acto del juicio que le había roto la nariz, a pesar de lo anterior, no se ha presentado parte médico de asistencia al acusado o al testigo, no existe constancia de las contusiones o heridas que hubieran debido sufrir por los golpes que dicen haber recibido.

Frente a estas pruebas demostrativas de la participación del acusado en los hechos enjuiciados, la sola negación por su parte de ser el autor del corte en la cara no desvirtúa las anteriores apreciaciones, máxime cuando ha reconocido la pelea, que fue entre ellos dos, que utilizó una botella para defenderse, que estaban los dos agarrados por el cuello, que no puede saber quién causó el corte, cuando antes reconoce que sólo se pelearon ellos dos, en definitiva, la simple aplicación de las más elementales reglas de la lógica no pueden sino llevarnos a recoger la participación como autor del acusado.

Por tanto ha de concluirse sobre los siguientes puntos: 1) independientemente de cómo se iniciara la pelea, lo cierto es que ambos reconocen que se pelearon y que la pelea fue entre ellos dos; 2) ambos confirman que estaban agarrados por el cuello y también lo hace el testigo Cesar , por tanto solo ellos se encontraban frente a frente; 3) la declaración de la víctima en lo tocante a la autoría es creíble y persistente, nunca ha mostrado dudas sobre la autoría a pesar de que manifestó no conocer a Epifanio ; 4) no existe enemistad previa, odio o venganza, puesto que no se conocían; 5) Epifanio fue la única persona que le agarró, la pelea sólo duró unos minutos y no existen dudas sobre la identificación, además el propio Epifanio reconoce que se pelearon, que estuvieron agarrados, debe concluirse que nadie más pudo cortar la cara de Rodrigo ; 6) de manera sorpresiva, esto es sin que lo hubiera mantenido durante la instrucción, Epifanio dijo que le arrojó una botella, parece que está intentando construir a su favor la legítima defensa pero no acaba de hacerlo, porque sencillamente niega que fuera el autor del corte; 7) parece que habla de un lanzamiento lejano pero acababa de declarar que estaban agarrados; 8) reconoce que se defendió con la botella, por lo que el objeto no pudo ser otro; 9) nadie más interviene, nadie más le pudo cortar.

Dice la defensa que ningún testigo ha podido identificar al acusado como el autor del corte en la cara, pero lo cierto es que Cesar fue rotundo en este punto y vino a decir que si estaban agarrados solo ellos dos, del cuello, nadie más lo pudo hacer, ello unido a la declaración de la víctima y a los propios reconocimientos del acusado y las contradicciones ante reseñadas. El hecho de que la pelea se hubiera podido iniciar por celos por una chica, no cambia el sentido de las cosas y la producción de las lesiones. Igualmente, el hecho de que el acusado no haya admitido los hechos no es suficiente para exculparle, quedando plenamente demostrada la autoría de las lesiones.

En consecuencia, debe concluirse sobre la concurrencia de los elementos del delito de lesiones: consta, en primer lugar, mediante las pruebas practicadas (testifical del lesionado y pericial médica, entre otras) la producción de un resultado que debe ser considerado como deformidad, en tanto que se trata de una cicatriz desde la frente hasta la mandíbula; tampoco cabe duda de la cicatriz derivara del botellazo propinado por el acusado, por lo que concurre la relación de causalidad directa e inmediata entre esta acción y aquél resultado.

Es decir, existe una relación causo-temporal entre el acometimiento, utilizando una botella, sobre el rostro del perjudicado y las lesiones finalmente producidas en él (como así lo indican los partes médicos y el informe médico forense ratificado en el acto del juicio oral), lesiones que son constitutivas de delito en cuanto para su sanidad se precisó tratamiento médico y quirúrgico (imposición y retirada de puntos de sutura), tal y como señala nuestra jurisprudencia.

Respecto al elemento subjetivo del delito por el que se ha formulado acusación ( art. 150 del Código Penal ), tratándose de una infracción dolosa, el dolo debe abarcar tanto la acción como el resultado, de forma que sólo puede considerarse cometido tal delito si el autor tenía intención directa de producir la cicatriz en la cara o, al menos, si se representó ese resultado como uno de los posibles de su acción, aceptando implícitamente su eventual producción; qué duda cabe que el uso de una botella cuando primero se golpea con ella en la frente y después se arrastra por la cara, supone o bien la concurrencia de doro directo o la del dolo eventual «se presenta el daño al infractor 'ex ante' como probable y pese a ello consiente en realizar la acción aceptando o consintiendo sus eventuales consecuencias.

El mero hecho del inicial y recíproco acometimiento permite establecer como concurrente un dolo, al menos eventual, en la causación de las lesiones que finalmente se generaron, pues como indica el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20 de Septiembre de 2.005 'la supresión por el legislador de la expresión 'de propósito' que figuraba en los artículos 418 y 419 del Código Penal de 1.973 , sustituida en los artículos 149 y 150 del Código Penal 1.995 por la más genérica 'causare a otro', ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo 316/99 de 5 de Marzo ; 1.160/00 de 30 de Junio ; 1.564/01 de 2 de Mayo ; 2.143/01 de 14 de Noviembre ; 876/03 de 31 de Octubre ), en el sentido de que el Nuevo Código Penal no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual'.

TERCERO: Por lo que se refiere a la aplicación del supuesto de deformidad, el artículo 150 del CP agrava las penas en los casos en que se haya producido deformidad. A este respecto :el tema de la deformidad por cicatrices en el rostro ha sido tratada por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 16 de Enero de 2.007 , que decide su inclusión o no en los artículos 149 o 150 del Código Penal . Dicha sentencia indica que 'como ya dijimos en nuestra sentencia de 1 de Marzo de 2.002 , a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 1.987 , 27 de Septiembre de 1.988 y 23 de Enero de 1.990 ) con suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado, sin que lo excluya la posibilidad de su eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Febrero y 10 de Septiembre de 1.991 ), pues la ley penal sólo contempla el estado en que quedó el lesionado, con independencia de su reparación correctiva posteriormente provocada.

Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el 'quantum' de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 1.994 , 27 de Febrero de 1.996 y 24 de Noviembre de 1.999 ) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.

En el caso presente se trata de una cicatriz en la cara, imperfección estética que altera la morfología del rostro al tratarse de una cicatriz perdurable y afeante en la cara. Se trata de una cicatriz acrómica en hemirara derecha, folio 149, va desde la frente hasta la mandíbula, afectando al párpado del ojo derecho, tiene una longitud de unos 15 cm, folio 14, y necesitó de 25 puntos de sutura. Sin duda, esta secuela integra de lleno el concepto jurídico penal de deformidad. Conforme a lo anterior, debemos considerar que los hechos sometidos a enjuiciamiento son constitutivos del delito de lesiones con deformidad.

CUARTO: Legítima defensa.

La defensa de manera confusa introdujo la legítima defensa. Epifanio , que no reconoció ser el autor del corte en la cara, mantuvo que fue agredido por Rodrigo y por Cesar y que sólo trató de defenderse de la agresión.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 2.001 , entre otras muchas, señala que 'la eximente de legítima defensa, como causa de justificación de determinadas conductas penalmente típicas, debe apreciarse, conforme establece el artículo 20. 4º del CP ., cuando la persona actúa en defensa de su persona o de los derechos propios o ajenos concurriendo los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y c) falta de provocación por parte del defensor. Precisa también el citado precepto que se entenderá que ha existido agresión ilegítima -- caso de defensa de los bienes-- el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran la legítima defensa como un derecho de toda persona. De ahí que, como ya hemos dicho, sea calificada como una causa de justificación de la conducta de que se trate. En cuanto a la persona, es posible la defensa tanto de la vida, como de la integridad personal y de su honor.

De los tres requisitos anteriormente citados, el de la agresión ilegítima debe considerarse primario y fundamental: ha de concurrir en todo caso de legítima defensa, tanto completa como incompleta. Si falta la agresión, no es posible hablar de legítima defensa. No es posible estimar ninguna atenuación en la conducta enjuiciada. La agresión ilegítima supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos: la jurisprudencia exige, para estimar que concurre, la existencia de un peligro real y objetivo con potencia de dañar (v. sentencia de 6 de Octubre de 1.993 ). Además, ha de ser injustificada, fuera de razón se dice en la sentencia de 30 de Noviembre de 1.989 . Debe ser también actual e inminente. No cabe legítima defensa contra agresiones pasadas, pues no nos hallaríamos ante una defensa sino más bien ante un acto de venganza o represalia, que no puede hallar justificación en el mundo del Derecho.

En cuanto a la defensa, es menester tanto el ánimo de defenderse como la necesidad de defenderse: la ausencia de ésta da lugar a lo que se denomina exceso extensivo o impropio, que excluye la legítima defensa (v. sentencia de 2 de Abril de 1.990 ). La defensa, además, ha de ser racional y proporcionada a la agresión; exigencia ésta que habrá de valorarse y ponderarse teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en cada caso (v. sentencia de 16 de Diciembre de 1.991 ), y si, como consecuencia de esa ponderación, se estimase que falta la necesaria proporcionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión nos hallaríamos ante el denominado exceso intensivo o propio que impide la apreciación de la eximente plena pero no la incompleta ( artículo 21.1 del CP .).

Finalmente, respecto de la falta de provocación suficiente, la doctrina y la jurisprudencia hablan de provocación o amenaza adecuada, lo cual constituye una exigencia de no fácil constatación en múltiples ocasiones. En cualquier caso, es preciso diferenciar entre provocar y dar motivo u ocasión; para apreciar la concurrencia de la eximente no basta esto, es menester la provocación, que, en todo caso, ha de ser adecuada y proporcionada a la agresión. Si falta esa adecuación --que, como decimos, no siempre es fácil de apreciar--, se puede producir un exceso en la defensa, que, en principio, impedirá la estimación de la eximente completa pero no la de la eximente incompleta ( artículo 21.1 del CP .). La jurisprudencia, al examinar este requisito, suele considerar suficiente la provocación que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a una reacción agresiva (v. sentencias de 15 de Junio de 1.983 y de 17 de Octubre de 1.989 , entre otras)'

Pero sigue indicando la referida sentencia que 'es preciso tener en cuenta --como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de esta Sala-- que la situación de riña no exonera, sin embargo, al juzgador de averiguar la causa de la agresión, y de determinar quién o quiénes la iniciaron, a los efectos de evitar que pueda aparecer como componente de la riña quien no fue más que agredido, limitándose a repeler la agresión (v. sentencia de 7 de Abril de 1.993 )'.

En el presente caso no se ha podido determinar quién inició la agresión, existiendo versiones contradictorias a este respecto, aún partiendo de ello, ambos reconocen la pelea y el forcejeo, estaríamos ante una situación de acometimiento mutuo y aceptado que no permite individualizar la agresión, no pudiendo determinarse en el presente caso tampoco cual fue el inicial agresor. Por todo ello no procede la aplicación de la circunstancias de legítima defensa.

QUINTO: Conforme a lo anterior ha de concluirse que del delito mencionado es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal Epifanio y ello en razón a su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo penal en cuestión.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, en el marco del principio acusatorio y de acuerdo con lo previsto en la regla 6ª del artículo 66 CP , el órgano judicial puede recorrer toda la extensión de la pena, individualizándose en atención a las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho. Partiendo del tenor del artículo 150 del CP estaríamos ante una pena de prisión de 3 a 6 años.

Entiende la Sala que debe imponerse la pena en su mínimo legal toda vez que el acusado carece de antecedentes penales y no consta ninguna otra circunstancia que sea negativa. Por lo anterior procede imponer la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena( art.56.2 CP ).

SEXTO:Por lo que se refiere a la responsabilidad civil, es criterio de la Sala aplicar de manera analógica las cantidades establecidas en el baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación incrementadas en un 50 % por ser lesiones dolosas y aplicando el baremo del año de consolidación de las secuelas, 2011. No obstante lo anterior y visto que las cantidades así calculadas serían superiores a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, habrá de estarse en virtud del principio rogatorio, a la cantidad de 5.900 euros.

SÉPTIMO:Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Epifanio como autor responsable de un delito de lesiones con deformidad anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice por las lesiones a Rodrigo en la cantidad de 5.900 euros con los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la presente resolución.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-