Sentencia Penal Nº 126/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 359/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

PROCESO POR DELITO

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO

0359

AÑO

2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

RECURSO DE APELACIÓN

NÚMERO Y AÑO 0359/2013

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO 3253/2009

JUZGADO DE INSTRUCCION

LOCALIDAD Y NÚMERO MADRID 51

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

NÚMERO Y AÑO 0171/2012

JUZGADO DE LO PENAL

LOCALIDAD Y NUMERO MADRID 17

MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:

Doña Carmen Lamela Díaz

Don Jesús Fernández Entralgo

Doña María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

NÜMERO 126/2014

En la Villa de Madrid, a treinta de enero del dos mil catorce.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña Carmen Lamela Díaz, Don Jesús Fernández Entralgo y Doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelacióninterpuesto porel Procurador de los Tribunales Don Jorge-Andrés Pajares Morales, en nombre y representación procesal de Pedro Antonio , contra la sentencia número 232 del 2013, dictada, con fecha dieciséis de julio del dos mil trece , en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 171 del 2012, del Juzgado de lo Penal número 17d e los de Madrid.

Intervino como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Con fecha dieciséis de julio del dos mil trece, se dictó sentencia número 232 de ese año, en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 171 del 2012, del Juzgado de lo Penal número 17 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

«... Pedro Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre el 12 de noviembre de 2007 y el mes de febrero de 2009, recibió de Petra 2000 euros, de Apolonia 2000 euros y de Hortensia 3000 euros para que parientes suyos vinieran a trabajar a España haciendo ofertas de trabajo para una empresa de trabajo temporal, pidiéndoles dichas cantidades para gastos de gestoría. El acusado nunca llegó a proporcionarles el trabajo ofrecido apoderándose de las referidas cantidades.

Posteriormente, a requerimiento de las perjudicadas el acusado devolvió a Hortensia la totalidad del dinero que le fue pagando poco a poco, a Apolonia 200 euros y a Petra 300 euros. ...»

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

«... DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pedro Antonio como autor de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de DIEZ meses y quince días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Petra en 1600 euros, a Apolonia en 1800 euros. ...»

Segundo:

Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Don Jorge- Andrés Pajares Morales, en nombre y representación procesal de Pedro Antonio .

Tercero:

Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones.

Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista.

Deliberado y votado el día de ayer, quedó el recurso pendiente de resolución en esta segunda instancia.

Se mantienen los fijados, como tales, en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero:

Se tienen por reproducidos los argumentos invocados en la resolución impugnada, que se comparten en lo sustancial y coincidente.

Segundo:

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, o alguno de los modelos abreviados por delito), está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitioal órgano decisor, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius(Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente, del Tribunal Constitucional).

En orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional).

Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se vino manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional.

Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre , que «... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quempara resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quemasuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim . otorga al Tribunal ad quemdeben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). ...«.

Claro que el propio Tribunal Constitucional en Pleno, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , advierte que «... no basta con que en apelación el órgano ad quemhaya respetado la literalidad del art. 795 LECrim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado [aplicable, por remisión del 976, al juicio de faltas], sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...», con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

Tercero:

En la sentencia recurrida se fija como probado que Pedro Antonio , recibió

[a] de Petra , 2000 euros,

[b] de Apolonia , 2000 euros y

[c] de Hortensia , 3000 euros.

Las entregas se hicieron a fin de que el acusado satisficiera los gastos de gestión para que parientes de las comitentes vinieran a trabajar a España haciendo ofertas de trabajo para una empresa de trabajo temporal.

El se apropió del dinero recibido sin hacer las gestiones encomendadas.

Posteriormente, a requerimiento de las perjudicadas el acusado devolvió a Hortensia la totalidad del dinero que le fue pagando poco a poco, a Apolonia 200 euros y a Petra 300 euros.

Cuarto:

La juzgadora en primera instancia argumentó de este modo su fallo condenatorio:

[a] En el acto del Plenario no se ha discutido la recepción del dinero por parte del acusado

[b] Tampoco se discutió que el hoy apelante, verificado que no podía traer a los parientes de las perjudicadas, no devolviera el dinero percibido.

[c] En juicio oral, Pedro Antonio manifestó que no se quedó con el dinero recibido, sino que se lo entregó a un tercero para que tramitara los permisos, pero que éste se marchó sin efectuar gestión alguna llevándose el dinero consigo y habiendo sido infructuosas las gestiones efectuadas por su parte para localizarlo.

[d] No identificó a ese tercero submandatario, ni dio dato alguno que permitiera su identificación y localización, lo que hace escasamente fiable esta versión de descargo.

[e] Por otro lado, se le puso de manifiesto la documentación de sus declaraciones en la fase de instrucción de las diligencias, que figura como folios 34 y 35. En esta ocasión nada dijo del mencionado tercero interviniente. Como explicación a esta omisión fundamental el acusado señaló en el acto del juicio oral que nadie le preguntó sobre este extremo.

La justificación es doblemente pueril. En primer lugar, porque cabe presuponer que, imputándosele una apropiación indebida, se apresuraría (como enseña la experiencia vulgar) a dar descargo de ello. Por otro lado, no es de recibo suponer que iba a ser interrogado sobre un hecho que desconocían el Juez de Instrucción y los demás intervinientes en el acto. En fin -como se apostilla en la sentencia recurrida- tampoco en el juicio se le preguntó al respecto y, sin embargo, el acusado ha hecho espontáneamente referencia al destino que, según él, dio al dinero.

La sentenciadora concluye muy sensatamente que «... no es creíble que si efectivamente entregó el numerario a otra persona, ese dato esencial no lo proporcione hasta el acto del Plenario ...».

[f] Las testigos han comparecido en este acto y todas ellas han sido contestes al señalar que entregaron al acusado un dinero para tramitar la venida de familiares a España y que éste les ofreció una oferta de trabajo para gestionarla.

Ninguna de ellas dijo que el acusado hiciera referencia a la intervención de una tercera persona, asegurando todas que el acusado ni realizó gestión alguna ni les devolvió el dinero quedándose con el numerario.

[g] No obstante, todas las testigos dijeron que el acusado les ha entregado cantidades de dinero a cuenta tras la denuncia, aunque aseguraron que cuando inicialmente se lo reclamaron el acusado daba largas, así lo dijo Apolonia , Hortensia y Petra .

De ellas, el acusado solamente ha devuelto el total a Hortensia .

En la sentencia recurrida se comenta que , «... [en] todos los casos el acusado abusó de una relación de confianza puesto que a todas las víctimas las contactó a través de familiares, siendo en este sentido especialmente gráfica Petra cuando dijo que confió en el acusado por este motivo y porque en ese momento ella desconocía como se hacían las cosas en España. ...»

Por eso concluye que, a su juicio, «... se dan en el presente caso todos los elementos del delito de apropiación indebida por el que ha calificado el Ministerio Fiscal los hechos. ...».

Quinto:

La Defensa del acusado alega que, si bien ha quedado acreditado que el acusado recibió cantidades de dinero de las perjudicadas para gestionar ofertas de trabajo para familiares de las mismas y que esas ofertas no llegaron a materializarse, dicha actividad no puede enmarcarse en el tipo delictivo de la apropiación indebida ni tampoco considerarse como un delito continuado.

Alega que el hecho de que el acusado haya devuelto a las tres perjudicadas cantidades de dinero (en el caso de Hortensia la totalidad de lo que ella le entregó) demuestran que no existía en él ánimo defraudatorio ni de enriquecimiento.

Lo cierto es que ni devolvió a todas sus comitentes la totalidad de lo recibido, ni lo hizo espontáneamente, sino cuando ellas le pidieron cuentas de su gestión y, ante la inactividqad del hoy apelante, le reclamaron el dinero, habiendo explicado que inicialmente trató de «darles largas», ni la devolución de lo indebidamente apropiado neutraliza la consumación del delito si ya anteriormente el receptor había incorporado a su patrimonio las cantidades que se le entregaron. La devolución puede ser valorada, si acaso, como una circunstancia atenuante, pero no como hecho impeditivo de la consumación.

Añádase a lo anterior que hubiera podido hipotetizarse que, ante el fracaso de sus primeros intentos de llevar a cabo su gestión, optó por devolver el dinero a sus comitentes (descontando -previa rendición de cuentas- las sumas que hubiera podido haber invertido en ellas), pero no lo hizo así. Guardó silencio, creando en aquéllas la falsa expectativa de que estaba desarrollando la actividad comprometida, y sólo cuando ellas le pidieron explicaciones optó por tratar de restituir (en un único caso totalmente) las sumas entregadas.

Este comportamiento permite inferir que, una vez que las tuvo en su poder, se las apropió sin realizar nada de lo convenido con ellas.

A pesar de que hasta el acto del plenario el acusado no manifestó que había una tercera persona a quien él había entregado el dinero no puede considerarse tal manifestación -protesta la Defensa- como prueba de cargo para demostrar su culpabilidad.

En realidad, no se utilizó este argumento como prueba positiva de culpabilidad sino como objeción frente a una afirmación de descargo hecha por el acusado. Para justificarse, explicó que había entregado el dinero recibido a un tercero, quien se le quedó en su beneficio sin cumplir lo pactado entre ellos. El problema estriba no sólo en la extemporaneidad de la introducción de este hecho nuevo sino en la absoluta falta de su prueba, lo que impide estimar la excepción opuesta por la Defensa.

Sexto:

Como la juzgadora en primera instancia optó por la calificación de los hechos como delito consumado continuado de estafa, no procede entrar en la calificación subsidiariamente propuesta por el Ministerio Fiscal.

El recurso, por todo lo expuesto, no puede ser estimado.

Séptimo:

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

Dado que el caso no presenta especial complejidad ni desde el punto de vista de la reconstrucción de lo sucedido a partir de la prueba disponible ni desde el de su tratamiento jurídico, y teniendo en cuenta la endeblez de la fundamentación de la pretensión recursiva, no se encuentran motivos para exceptuar la aplicación de aquella regla del vencimiento objetivo absoluto.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Jorge-Andrés Pajares Morales, en nombre y representación procesal de Pedro Antonio , contra la sentencia número 232 del 2013, dictada, con fecha dieciséis de julio del dos mil trece , en Juicio Oral por Procedimiento Abreviado número 171 del 2012, del Juzgado de lo Penal número 17d e los de Madrid, debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, condenando al apelante al pago de las posibles costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publica en el día de su fecha y en audiencia pública por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente.

Doy fe.