Sentencia Penal Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1264/2015 de 18 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
ILTMO. SRES.
PRESIDENTE. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE
MAGISTRADOS.
D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ
D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CÓRDOBA.
P. ABREVIADO 36/2014.
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1264/2015
SENTENCIA Nº 126/16
En la ciudad de Córdoba a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la presente causa
seguida en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba , por un delito de estafa contra Demetrio con D.N.I. nº
NUM000 , nacido el día NUM001 /1966; hijo de Felix y de Consuelo , natural de Stuttgart y vecino de Mairena
del Aljarafe (Sevilla), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la
Procuradora Sra. Timoteo Castiel y defendido por el Letrado Sr. Canela Acosta, contra Gabriela con D.N.I. nº
NUM002 , nacida el día NUM003 /1968, hija de Julián y de Matilde , sin antecedentes penales representada
por la Procuradora Sra. Timoteo Castiel y defendida por el Letrado Sr. Canela Acosta; siendo parte acusadora
el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de querella del perjudicado Salvador presentada ante el Juzgado de guardia de esta capital que, turnada de reparto, correspondió al Juzgado de Instrucción nº 2 de Córdoba, que incoó las Diligencias Previas nº 4342/2011.

Practicadas diligencias en averiguación de los hechos, por Auto de 12 de marzo de 2014, se acordó seguir los trámites del Procedimiento Abreviado, por hechos que podrían ser constitutivos de delitos de estafa, apareciendo como presuntos responsables, los imputados Demetrio y Gabriela ; acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los inculpados ya circunstanciados y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado, frente a la acusación formulada se remitió la causa a este Tribunal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día 10 de Marzo del actual, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los inculpados y de su Abogado defensor.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal eleva a definitivas sus conclusiones provisionales en los que calificaba los hechos : ' como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 ª y 2 y 250.1.6ª del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010

De los hechos narrados responden ambos acusados en concepto de autores conforme al artículo 28 del Código Penal ..

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados por el delito mencionado la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; 9 meses de multa con una cuota diaria de 8 € y aplicación del art. 53 del Código Penal . Costas. La entidad 'INSTALACIONES ESPECIALES DE LAVADO ANTOMAR, S.L.' responde solidariamente con Demetrio para el pago de la multa impuesta a éste y la entidad 'INVEX CENTROS DE AUTOLAVADO, S.L.' responde solidariamente con Gabriela por el importe de multa impuesta a esta, todo esto de conformidad con el art. 31.2 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010

Ambos acusados INDEMNIZARÁN conjunta y solidariamente a Salvador en la cuantía de 93.060,34 € por la transferencia realizada, más en la de 61.480 € por el contrato de leasing celebrado, cantidades que deberán actualizarse conforme al interés legal. Las entidades 'INSTALACIONES ESPECIALES DE LAVADO ANTOMA, S.L.' e 'INVEX CENTROS DE AUTOLAVADO, S.L.' responden subsidiariamente de dichas cantidades de conformidad con el art. 120.4ª del Código Penal '.



QUINTO.- La acusación particular en su escrito de acusación calificaba los hechos ' como constitutivos de un delito de estafa, de los artículos 248.1 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal vigente en la fecha que acontecieron los hechos delictivos.

De los hechos narrados responden ambos acusados en concepto de autores, conforme al artículo 28 del Código Penal .

No existen circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión y 12 meses de multa con una cuota diaria de ocho euros (8€), respondiendo solidariamente las entidades INSTALACIONES ESPECIALES DE LAVADO ANTOMAR, S.L. y INVEX CENTROS DE LAVADO, S.L., respectivamente, de las multas impuestas a Demetrio y Gabriela .

Asimismo, deberán ser condenados en costas, con inclusión de la de esta acusación particular.

Ambos acusados INDEMNIZARÁN conjunta y solidariamente a Salvador en las cuantías de noventa y tres mil sesenta euros con treinta y cuatro céntimos (93.060,34 €), más sesenta y un mil cuatrocientos ochenta euros (61.480 €), así como los gastos e intereses devengados hasta la fecha en que se produzca el pago de dichas indemnizaciones por el leasing y préstamo hipotecario que se vio obligado a suscribir el Sr. Salvador para el pago de dichas cantidades.'

SEXTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Esta Sala declara PROBADOS los siguientes HECHOS: 1.- El acusado D. Demetrio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, es socio y administrador único de la entidad INSTALACIONES ESPECIALES DE LAVADO ANTOMAR S.L.; y la acusada Dª Gabriela , mayor de edad y sin antecedentes penales, casada con el anterior, es socia y administradora única de la entidad INVEX CENTROS DE LAVADO S.L., anteriormente denominada CAR NET INSTALACIONES TECNICAS DE LAVADO S.L.

2.- Ambos acusados, de común acuerdo, a sabiendas de que no eran arrendatarios de una superficie de 553 metros cuadrados en el interior del aparcamiento del Centro Comercial de Dos Hermanas de Sevilla, propiedad de CARREFOUR PROPERTY ESPAÑA S.L.U, y con evidente ánimo de enriquecerse, proponen a D. Torcuato la instalación de un túnel de lavado para vehículos en el citado aparcamiento, lo que este a su vez comenta a D. Salvador , que igualmente se muestra interesado. En concreto este ultimo recibe la información del acusado Sr. Demetrio , en el sentido de que tenia un concierto en exclusiva con CARREFOUR para la explotación de lavaderos, con documentación sobre el proyecto y con una cuenta ficticia de resultados para sustentar que el negocio era muy lucrativo, y proponiéndole el subarriendo del terreno, el suministro de la maquinaria y la instalación del centro de lavado por un precio total de 235.000 €, haciéndose a cambio cargo de la explotación de dicho lavadero.

3.- Así las cosas, D. Torcuato y D. Salvador , interesados en el negocio, en primer lugar constituyen la entidad CENTRO DE LAVADO UNIVERSAL S.L. el día 15 de diciembre de 2009; y posteriormente, en febrero de 2010 firman un contrato en que comparecen como arrendataria subarrendadora la acusada Dª Gabriela en su calidad de representante de la entidad INVEX CENTROS DE LAVADO S.L., y como subarrendatario D. Salvador en su calidad de representante de CENTRO DE LAVADO UNIVERSAL S.L., contrato por el que la acusada, haciendo constar expresamente, lo que no era cierto, que era arrendadora de la superficie de 553 metros cuadrados sita en el aparcamiento del Centro Comercial de Dos Hermanas subarrienda a D.

Salvador la misma.

4. - Tras la celebración del contrato, D. Salvador , en la creencia de que los acusados le habían cedido el terreno descrito y que los mismos tenían el derecho de explotación del lavadero, que igualmente le cedían mediante dicho contrato, firma a su vez un contrato de Leasing con el Banco Popular el día 25 de febrero de 2010, para el arrendamiento financiero de una estructura de centro de lavado de 6 pistas por importe de 50.000 €, siendo la proveedora de tal maquinaria la entidad CAR NET INSTALACIONES TECNICAS DE LAVADO S.L. de la que la acusada Sra. Gabriela era administradora única. El Sr. Salvador ingresó la cantidad de 61.480 € en una de las cuentas bancarias cuya titularidad era de la entidad INSTALACIONES ESPECIALES DE LAVADO ANTOMAR S.L., sociedad del acusado Sr. Demetrio . Y a su vez, y en cumplimiento del contrato suscrito ingresó en la citada cuenta, a su vez, la cantidad de 93.000 €, cantidades todas que los acusados hicieron suyas, incorporándola a su patrimonio, sin que lo pactado en el citado contrato se llevase a efecto por cuanto los acusados no eran ni titulares del arrendamiento de la superficie citada ni tenían ningún derecho o contrato de explotación de lavadero con CARREFOUR PROPERTY ESPAÑA S.L.U.

5.- Ante la insistencia del Sr. Salvador para que se le devolviese las cantidades abonadas, el día 6 de abril de 2011 la acusada Sra. Gabriela devuelve al mismo la cantidad de 5.000 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los Hechos declarados como Probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal , agravado por la concurrencia de la circunstancia nº 6 del art. 250.1 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010 de reforma del Código Penal.

En primer lugar debemos analizar si concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico de estafa.

Conforme al artículo 248.1 del Código Penal cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren un engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero. Por tanto el engaño constituye el elemento esencial del delito de estafa, de forma que sin un engaño previo que sea la causa del desplazamiento patrimonial, no nace tal delito ( Sentencia del T.S.

de 1 de abril de 2004 ).

Tiene sentado esta Audiencia Provincial (Sentencia de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª de 20 de mayo de 2002), aludiendo a su vez a la sentencia del T.S. de 20 de diciembre de 2001 que 'el delito de estafa que define el artículo 248 del Código Penal es una modalidad de delito contra el patrimonio que se caracteriza por la utilización de engaño por un sujeto agente, animado del propósito de lucrarse ilícitamente con bienes ajenos, determinan a otra persona a realizar un acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero. Preciso es que el engaño utilizado para mover la ajena voluntad, sea utilizado precedentemente en el tiempo y que constituya motor razonable y suficiente de la decisión adoptada por el engañado y, por tanto, no es bastante cuando el utilizado sea burdo, fantástico o que para la generalidad de las gentes sea increíble. Para determinar la existencia del elemento nuclear del engaño es preciso atender a la actitud del sujeto agente, y así existirá el delito cuando éste conozca o haya decidido desde el primer momento de su actuación que no va a cumplir lo que ofrece o promete'.

Y a su vez la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 23 de julio de 2001, resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre los elementos del citado delito señala que 'El delito de estafa requiere para su existencia la imprescindible presencia de una serie de requisitos que eran expresamente recogidos en los artículos 528 y siguientes del anterior Código Penal y han pasado a los actuales 248 a 251 del nuevo Código. Son esos requisitos: el engaño adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error en el sujeto pasivo, engaño que ha de ser precedente o concurrente, realizado por un sujeto activo animado de afán de enriquecerse y que determine al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que le causa perjuicio propio o a un tercero (numerosas sentencias, entre ellas las de 26 de mayo de 1988 , 6 de abril y 12 de noviembre de 1990 , 31 de enero de 1991 , 24 de marzo y 23 de abril de 1992 y 18 de octubre de 1993 )'. Y en concreto, mas específicamente, la Sentencia del T.S. de 3 de abril de 2001 señala que como elementos configurados del delito de estafa hay que enumerar: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2°) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3°) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5°) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 , 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 26 abril 1988 , 24 noviembre 1989 , 29 marzo y 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 12 marzo y 18 octubre 1993 , entre otras muchas'.



SEGUNDO.- Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, es claro, tras valorar de acuerdo con lo que preceptúa el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la prueba practicada, que nos encontramos ante un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal , Esta Sala considera que la prueba ha sido absolutamente contundente en cuanto ha quedado acreditado que es esencial para el desplazamiento patrimonial el engaño que urden los acusados, los cuales, con evidente animo de lucro y sabedores de que no son aún poseedores, en concepto de arrendatarios, de la superficie descrita en el relato de hechos probados, 553 metros cuadrados en el interior del aparcamiento del Centro Comercial de Dos Hermanas de Sevilla, propiedad de CARREFOUR PROPERTY ESPAÑA S.L.U; aparentando, no solo esa disponibilidad, sino que igualmente tienen cedidos los derechos que le otorga tal entidad para la instalación en la misma de un tren de lavado, consiguen que el Sr. Salvador les entregue la cantidad de 93.060,34 € de una parte y 61.480 € de otra.

En efecto: A) Respecto de D. Demetrio a) El tenor del contrato aportado como documento nº 2 con la querella no deja lugar a dudas. Ese contrato es firmado por la acusada Sra. Gabriela , como titular, administradora y apoderada de la entidad INVEX CENTROS DE LAVADO S.L., anteriormente denominada CAR NET INSTALACIONES TECNICAS DE LAVADO S.L. El referido contrato, ya firmado por la acusada, es entregado por D. Demetrio al Sr. Salvador , y en el mismo consta de forma expresa que: ' El arrendatario subarrendador (la citada entidad INVEX CENTROS DE LAVADO S.L.) es arrendatario de una porción no edificada de suelo sito en el aparcamiento del Centro Comercial de Dos Hermanas del que es propietario CARREFOUR PROPERTY ESPAÑA S.L.U, de una superficie aproximada de 553 m2 que se señala en el plano adjunto a este contrato como ANEXO I, en adelante denominada LA SUPERFICIE . ' se firma el 25 de febrero (aunque por error consta el 25 de enero de 2010) y se adjunta al mismo el Documento nº 1 aportado con la querella en el que consta con todo lujo de detalles el proyecto así como un estudio de viabilidad económica que a juicio del testigo Sr. Salvador no dejaba lugar a dudas la citada viabilidad del negocio que emprendía. Afirma el acusado que le hizo saber de palabra al Sr. Salvador que aún no había firmado su esposa el contrato de arrendamiento con CARREFOUR pero tal afirmación ha quedado absolutamente vacía de contenido probatorio, puesto que el citado Sr. Salvador afirmó que es evidente que no hubiera firmado contrato alguno, y menos aún iniciado la operación económica de haberlo sabido, y es mas, añadió en su declaración, absolutamente congruente y creíble, que no solo le dijeron tanto el acusado como su esposa, con la que hablo por teléfono, que eran no solo los poseedores de la superficie, sino que tenían una concesión en exclusiva de los centros CARREFOUR para llevar a cabo esa actividad; D. Torcuato , socio del Sr. Salvador en la entidad CENTRO DE LAVADO UNIVERSAL S.L., igualmente de forma contundente manifestó que no tuvo conocimiento alguno de la situación de la parcela, y que por supuesto el acusado no hizo nunca mención alguna de que aún no fuesen los arrendatarios de la misma.

b) Pero es que el acusado no ha aclarado suficientemente la intervención en la operación del D. Octavio , hermano de D. Torcuato , el que de forma sorprendente recibe del citado acusado una comisión de 23.000 € que cobra de forma inmediata en cuanto el Sr. Salvador ingresa las primeras cantidades.

c) La declaración de D. Victoriano fue igualmente ilustrativa. Manifestó que es cierto que pone al acusado S. Demetrio en contacto con directivos de CARREFOUR, entidad en la que trabaja, pero que ni le consta que supiese que aquel tenia cualquier contrato en exclusiva, ni que ya tenía firmado el contrato de arrendamiento ente el mismo y la entidad propietaria de la superficie; menos aún de un subarriendo, hecho este del que se enteró dos o tres días antes del juicio.

d) Dª Estibaliz , comercial que inicia las primeras negociaciones afirmó que nunca se arrendó la parcela; que ella negoció con la entidad INVEX CENTROS DE LAVADO S.L, y que si bien en relación con la superficie de Dos Hermanas solo contactó con D. Demetrio ,, cuando a continuación se pretendió negociar otra superficie en Mallorca, ya si hablo con la acusada Dª Gabriela . De forma rotunda negó que hubiera precontrato, y menos aún que se hablara de subarriendo, cuando la finca aún no estaba arrendada (y por supuesto negó rotundamente que fuera la autora del correo electrónico aportado por la defensa como documento nº 3 en el acto del Juicio, con el que al parecer se pretendía justificar lo adelantado de las negociaciones). Por ultimo afirmó de forma igualmente rotunda que testigo no compareciente Sr. Casiano , su jefe superior, pudiera aportar al Juicio otros elementos que los que la propia testigo estaba aportando con su declaración.

e) Por ultimo, Dª. Silvia , del servicio jurídico de CARREFOUR señaló que a su departamento ni siquiera llegó la negociación, que quedó en el departamento comercial, cuyas negociaciones son previas; que por tanto ni hubo precontrato, ni mucho menos contrato, dando explicaciones sobre el fracaso de las negociaciones, previos hasta a la intervención del Ayuntamiento.

f) Y especial mención merecen los argumentos del Sr. Demetrio sobre el destino del dinero que le fue entregado. Resulta absolutamente paradójico y contradictorio el sostener que ese dinero era para la adquisición de maquinaria y para la construcción de la estructura necesaria para la instalación del tren de lavado, cuando, como finalmente reconoce en su declaración que obra al folio 345 y ss y que en parte coincide con lo declarado en el Juicio oral, no puede haber realizado gastos en estructura, cuando lo cierto es que ni se dio comienzo al proyecto; y respecto de la maquinaria, ha sido tal el cúmulo de contradicciones que esta Sala no puede sino entender que no ha acreditado, ni que la maquinaria supuestamente puesta a disposición del Sr. Salvador era la destinada al montaje del lavadero, ni el origen o destino de la misma, ni el momento de su adquisición, habida cuenta, primero que la empresa que factura las mismas Alto Andalucía SL tenia el mismo domicilio social que la entidad ANTOMAR, y actualmente no consta su paradero (folio 491); y D. Florian supuesto vendedor de otra parte de la maquinaria no sabe si la misma fue vendida al acusado (folio 494), y si a todo ello se suma que las citadas facturas emitidas por la entidad ALTO ANDALUCIA ni fueron declaradas a Hacienda, ni consta el pago de las mismas, ni por supuesto cual fuera el destino de la transferencia llevada a cabo por el Sr. Salvador con fecha 15 de febrero de 2010 a favor de CAR NET, la conclusión no puede ser otra que la que el propio acusado en cierto modo, con sus respuestas evasivas viene a reconocer cuando declaro en el Juzgado el 18 de marzo de 2013 y que consta a los folios 345 y siguientes: que no puede dar razón del dinero recibido; y ello por cuanto la realidad es que lo había incorporado a su patrimonio.

En definitiva, y como señalamos mas arriba, la prueba ha sido contundente: el acusado, como dijimos, con evidente animo de lucro y utilizando engaño suficiente, lo que ha quedado patente, por mucho que se empeñara en sostener lo contrario, aparenta ser ya titular del arrendamiento de la parcela, y tener en exclusiva una concesión para la instalación de un tren de lavado; y en tales condiciones contacta con el Sr. Salvador , y utilizando, primero a ciertas personas, cuya amistad con el Sr. Salvador ha quedado acreditada y cuyo posicionamiento en esas negociaciones resulta poco claro, como son, en primer lugar D. Torcuato , como socio pese a que no aporta capital alguno; en segundo lugar con D. Octavio , hermano del anterior y cuya actividad no ha quedado lo suficientemente clara y en tercer lugar al cuñado de ambos, D. Victoriano que trabaja en la entidad CARREFOUR; y en segundo lugar, aparentando tener ya el proyecto totalmente acabado, presentando una documentación al Sr. Salvador que sirve para dar mas fuerza todavía al ardid articulado con la única finalidad defraudatoria B) Respecto de Dª. Gabriela .

Respecto de esta acusada, la misma sostiene a lo largo del proceso que no tiene conocimiento alguno de lo que hace su marido, y que simplemente por la confianza que deposita en el mismo firma lo que este le propone.

Sin embargo entendemos, que aún cuando hipotéticamente los hechos ocurriesen así, lo que como veremos, entendemos que no ha sucedido, le sería de aplicación la teoría o doctrina de la ignorancia deliberada o principio de indiferencia, interpretación jurisprudencial (véanse las numerosas Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo desde la nº 16/2000, de 16 de enero, a la nº 228/2013, de 22 de marzo), que se relaciona con la ' willfull blindnes ' (ceguera voluntaria) angloamericana o con propuestas de Günther Jakobs, consistente en que ' quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa '. El Tribunal Supremo en algunas ocasiones ha aplicado la teoría de la ignorancia deliberada, parificándola con el dolo eventual; si bien es cierto que en otras sentencias se muestra cierta reticencia a dicha doctrina ( STS 19-12-13 , dictada en un supuesto de blanqueo de capitales) razonando que dicha doctrina es difícilmente compatible con las exigencias de la garantía constitucional de la presunción de inocencia, expresando que es una transposición del Derecho norteamericano, que no resulta adecuada al principio de culpabilidad y manifestando que al amparo de dicha fórmula no puede eludirse la prueba del conocimiento en que se basa la aplicación del dolo eventual. Tampoco - según refiere dicha sentencia- puede utilizarse para invertir la carga de la prueba sobre dicho extremo (concurrencia del dolo eventual). En otros términos, entiende el Tribunal Supremo, que no cabe presumir el dolo.

No obstante existen sentencias que realizan distingos en orden a la condición del sujeto pasivo, en orden a la aplicación de la doctrina expresada. Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , distingue en orden a la concurrencia del dolo entre personas obligadas a conocer como operadores financieros y a realizar comprobaciones por normas reglamentarias a las que vienen obligados y que omiten el cumplimiento de conocer y sujetos pasivos que no cuentan con ese 'plus' profesional respecto de los cuales no puede aplicarse la anterior doctrina y, por ende, deberá condenarse por imprudencia si el tipo penal lo admite o absolver, en aquellos supuestos en que el tipo penal es esencialmente doloso (no admite la comisión culposa).

El Tribunal Supremo alude, siguiendo una posición garantista a que no se puede utilizar este principio para desnaturalizar el desafío probatorio que incumbe a la acusación ( STS de 2 de febrero de 2013 ) y tampoco para eludir el deber de motivación.

En la anterior sentencia, en síntesis se expresan como presupuestos de la ignorancia deliberada, la existencia de un acto de indiferencia hacia el bien jurídico que exija una misma pena que en los casos del dolo eventual y particularmente: 1) Una grave indiferencia del autor, que no obstante, decide actuar.

2) Una decisión del sujeto de querer permanecer en la ignorancia, aún hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta de la información que se pretende evitar. Dicha decisión ha de prolongarse en el tiempo.

3) Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia, alentado por el interesado, eludiendo la asunción de riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad penal.

Pues bien, en el presente caso entendemos, como en un principio dijimos, que no es preciso acudir a esta doctrina dado que la prueba de cargo respecto de la acusada es de entidad suficiente no solo para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la misma, sino para fundamentar una sentencia condenatoria. En efecto, debemos partir de tres premisas básicas: la acusada es la esposa de D. Demetrio , y por tanto existe una presunción clara de que tiene conocimiento de la actividad de este; es mas, es abogada en ejercicio, y ello conlleva un plus, que queda perfectamente acreditado, de ese conocimiento, cuando declara que el marido le enseña el contrato y que ellas le dice que 'simplemente debe cambiar la denominación de las partes y que donde pone arrendador, ponga arrendatario subarrendador y donde pone arrendatario ponga subarrendatario'. Evidentemente ello supone que tiene conocimiento de la operación que el marido se dispone a realizar.

Y para finalizar, no podemos dejar de mencionar que la misma es la administradora única de la entidad INVEX CENTROS DE LAVADO S.L., precisamente dedicada a la actividad que tiene por objeto el contrato que se firma: Sostiene la defensa que la citada señora no solo era abogada sino que le interesaba la actividad mercantil, de ahí que fuera titular de la citada entidad; pero es claro que por el citado objeto social de la entidad anteriormente reseñada, y no se ha acreditado lo contrario, resulta evidente la unidad de actuación empresarial sobre los distintos elementos necesarios para que el negocio final defraudatorio llegase a buen puerto.

Entendemos, por tanto, que su actuar, plenamente coordinado con el del Sr. Demetrio , acredita el dolo directo de provocar, mediante un engaño urdido por ambos, un desplazamiento patrimonial, con evidente animo de lucro. Ahora bien, a mayor abundamiento y en todo caso, le es aplicable al menos un dolo eventual en su actuar, puesto que como sostiene la Sentencia del T.S. de 13 de marzo de 2006 en un caso similar al que estudiamos: ' La comunión de parentesco, convivencia marital y económica de los cuatro condenados constituye indicio de singular potencia acreditativa para tener por cierta la convivencia de los cuatro en la operación analizada, y en concreto resulta indiferente que las esposas tuvieran un dolo directo y completo de toda la operación, o que actuasen con dolo eventual, o incluso con la indiferencia de quien pone la colaboración que se le solicita sin preocuparse de sus consecuencias -principio de indiferencia-, o no queriendo saber aquello que puede y debe saberse -principio de la ignorancia deliberada-' ; y en el mismo sentido , la Sentencia del T.S. de 20 de noviembre de 2006 señala que ' En reiterados precedentes hemos declarado que cuando el autor de una conducta ciega voluntariamente sus fuentes de conocimiento para ignorar la dinámica de los hechos, evitando su posible responsabilidad, la persona que no quiere conocer voluntariamente el origen de los efectos sobre los que actúa, equivale a afirmar que conoce ese origen delictivo, pues con su acto de cegar la fuentes de conocimiento se está representando la posibilidad de la ilegalidad de su actuación y decide seguir actuando, máxime en una actuación tan normativizada con la adquisición y venta de inmuebles .' En consecuencia y en base a lo dicho, podemos afirmar ya, reiteramos, que los hechos declarados como probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal del que son autores criminalmente responsables, de acuerdo con lo que establecen los art. 27 y 28 del Código Penal , ambos acusados.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal considera que concurre la circunstancia nº 6 del Código Penal en su redacción anterior a la citada LO 5/2010, atendiendo al valor de lo defraudado. Es evidente que ya en esa época, es decir, con anterioridad a dicha reforma la doctrina jurisprudencial constante y reiterada consideraba que cantidades superiores a los 50.000 € siempre eran objeto de aplicación de tal agravación, lo que ha venido a ser ratificada por el legislador a partir de la reforma del Código Penal llevada a cabo en esa fecha. En este caso, y ni siquiera la defensa lo discute, resulta evidente que la cantidad defraudada asciende a 154.540,34 € por lo que la aplicación de la agravación es clara.



CUARTO.- Por su parte, la acusación particular entiende que igualmente concurren la agravante 7ª del art. 250 del Código Penal , por entender que se cometió con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechándose de la credibilidad empresarial o profesional.

Ni a lo largo del Juicio, ni en su informe, la defensa ha hecho alusión específica a esta circunstancia, ni ha desarrollado actividad probatoria clara en tal sentido. Pero es que de todos modos la misma, en modo alguno, entiende esta Sala que concurre. Como afirma entre otras muchas la Sentencia de la A.P. de Barcelona de 21 junio 2004 , el fundamento de tal agravación ( STS de 16 de julio de 2003 ) 'es precisamente este abuso de las relaciones personales, que no integra el engaño pero lo facilita, lo que el Legislador estima que debe ser sancionado de modo agravado'; del mismo modo, la Sentencia del T.S. de 19 de junio de 2002 (con cita de las SSTS de 28 abril de 2000 , 4 de enero y 11 de abril de 2002 ) señalaba que 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente , en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'. En definitiva, y partiendo de que, como dicen las Sentencias del TS de 3 de enero de 2000 , 20 de junio de 2001 y la antes citada de 28 de abril de 2000 , la agravante de abuso de relaciones personales tiene su origen en la anterior agravante genérica de abuso de confianza y es difícilmente compatible con aquellos delitos en cuya estructura típica aparece una confianza de la que se abusa, dicha agravación exige un plus de quebranto de una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa, lo que no ocurre en el presente caso en que no constan concretas relaciones personales anteriores entre el acusado y la víctima que hubieran generado esta especial relación de confianza.

Es claro que los acusados solo pudieron urdir el engaño desde su posición como empresarios adjudicatarios del arrendamiento y de la concesión de la explotación por parte de la entidad CARREFOUR, por lo que esa relación de confianza se integra en la propia situación desde la que los acusados actúan para lograr su propósito defraudador, sin que existan indicios que objetiven una mayor confianza que la propia de esa situación desde la que actuaban.

Por tanto no es de aplicación la citada agravación alegada por la Acusación Particular.



QUINTO.- En definitiva, los acusados D. Demetrio y Dª. Gabriela son criminalmente responsables, en concepto de Autores, de acuerdo con lo que establecen los arts. 27 y 28 del Código Penal del delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal , agravado por la concurrencia de la circunstancia nº 6ª del art.

250 del Código Penal anteriormente definida.

Por otra parte, no concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que es de aplicación a la hora de determinar la pena a imponer, tanto el art. 66.6 del Código Penal como el art. 249 del mismo cuerpo legal . La pena en abstracto señalada en el precitado art. 250 es de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Pues bien, consideramos que, dada por una parte la cuantía de lo defraudado, que excede con mucho esa cantidad de 50.000 € que ha servido para agravar la pena, el hecho de que la trama urdida y la apariencia dada de exclusividad en la detentación del pacto con la entidad CARREFOUR, pero sobre todo el desprecio hacia la victima, que se pone de manifiesto con el reparto, prima facie , de las comisiones a terceros, son elementos que nos llevan a considerar que la pena proporcionada, dentro de la mitad inferior de la prevista en el tipo, debe individualizarse en 2 años de prisión para el acusado D. Demetrio , con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 1 año y 6 meses de prisión para la acusada Dª. Gabriela , con igual pena accesoria, puesto que esta ultima si bien, como se ha dicho con anterioridad es pieza clave y participa plenamente en todo el iter criminis , su relevancia es menor a la hora de provocar el engaño en la victima.

Respecto de la pena de multa consideramos adecuada la solicitada por el Ministerio Fiscal, 9 meses de multa a cada uno de los acusados, y respecto de la cuota diaria, se fija en 8 €, cantidad que se encuentra en el tramo inferior de la horquilla establecida en el art. 50.4 del Código Penal . A su vez se establece la responsabilidad personal subsidiaria que fija el art. 53 del Código Penal , de un día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular solicitan, respecto de la pena de multa pedidas para ambos acusados, que al amparo de lo previsto en el art. 31.2 del Código Penal en su redacción anterior a la LO 5/2010 respondan solidariamente las respectivas entidades cuyos administradores únicos son los mismos; es decir que la entidad INSTALACIONES ESPECIALES DE LAVADO ANTOMAR S.L. responda solidariamente de la impuesta a D. Demetrio , y la entidad INVEX CENTROS DE LAVADO S.L. de la impuesta a Dª Gabriela .

Ese precepto, ahora derogado precisamente por la citada LO 5/2010, fue introducido en el Código Penal en la reforma llevada a cabo en el mismo mediante LO 15/2003 y contenía lo que la doctrina denominó como 'una criticable previsión de proyección de la pena de multa, o mejor dicho, de su abono a las personas jurídicas, de manera directa y solidaria, entendiendo por tales entes jurídicos aquellos en cuyo nombre o por cuya cuenta hubieran actuado las personas físicas'. Y en tal sentido la citada reforma de 2003 del art. 31 del Código Penal fue sometida a múltiples criticas, tanto por el carácter segmentado e inarticulado con que el legislador penal, como, sobre todo por el desajuste que producía en el modelo legislativo que se había introducido en el año 1995 a través de los art. 31 y 129 del Código Penal , puesto que la redacción dada en 2003 venía a enturbiar la correcta hermenéutica del precepto.

Pues bien, lo cierto es que la derogación del citado precepto, art. 31.2 del Código Penal , por la reforma operada por la LO5/2015 ha sido considerada plenamente acertada tanto dogmática como político- criminalmente. Y en este momento simplemente debemos preguntarnos si es de aplicación a los hechos ocurridos bajo su vigencia, como ocurre en el presente caso, debiendo ser la respuesta negativa por la simple razón de que consideramos que la legislación actual es mas beneficiosa, por garantista, que la tipificada en el tantas veces citado art. 31.2, y ello por cuanto el hecho de regular e introducir la LO 5/2010 todo un modelo de imputación y responsabilidad directa de las personas jurídicas, a la vez que se abandona un estatuto de responsabilidad penal accesoria que implica la previa responsabilidad penal de las personas físicas, permite esa imputación directa con todas las garantías que ello conlleva en cuanto a la aplicación de todos los principios del derecho penal, y sobre todo el de la previa declaración de culpabilidad para la imposición de una pena ( art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). O dicho de otra forma, entendemos que el sistema actual es mas beneficioso para el reo, persona jurídica, puesto que la imposición de una pena solo puede llevarse a cabo si esa persona jurídica ha sido declarada culpable.

En definitiva, no procede hacer extensiva esa responsabilidad solidaria respecto de las penas de multa a las personas jurídicas, puesto que la legislación actual es mas beneficiosa para las mismas que la legislación vigente en el momento de la comisión del delito por los acusados.



SEXTO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, de conformidad con lo establecido en los arts 109 y concordantes del Código Penal ; y por otra parte las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los responsables del delito, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 123 y concordantes del mismo cuerpo legal .

En consecuencia, ambos acusados indemnizaran de forma conjunta y solidaria a D. Salvador la cantidad de 149,540,34 €, cantidad resultante de sumar ambas disposiciones efectuadas por el mismo, de 61.480 € por una parte y 93.060,34 por otra, y restar a la suma la cantidad de 5.000 € abonados a cuenta.

Esa cantidad devengará el interés que establece el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades INSTALACIONES ESPECIALES DE LAVADO ANTOMAR S.L. e INVEX CENTROS DE LAVADO S.L.,puesto que la Acusación Particular no la solicita, siendo esta cuestión una cuestión meramente civil afectada por el principio dispositivo.

Por ultimo ambos acusados abonarán las costas de esta causa, incluidas las de la acusación particular.

VISTOS los arts citados, los arts 117 de la Constitución Española , 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como los demás concordantes y de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a D. Demetrio como autor de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de 8 €, con la responsabilidad persona subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas; y a Dª. Gabriela como autora de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de 8 €, con la responsabilidad persona subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.

Ambos acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a D. Salvador la cantidad de 149.540,34 €, cantidad que devengará el interés que establece el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y así mismo abonará las costas de esta causa, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma podrá prepararse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días, RECURSO DE CASACIÓN para su posterior interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.