Sentencia Penal Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 75/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0004554

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 75/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 166/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro Ventura Faci

Don Manuel E. Regalado Valdés

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 126/2016

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don Ramiro Ventura Faci y don Manuel E. Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Maria de los Angeles Sánchez Fernández, en nombre y representación de Esteban contra la sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2015 en procedimiento abreviado 166/2013 por el Juzgado de lo Penal 24 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 14 de marzo de 2016 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de septiembre de 2015, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 166/2013, del Juzgado de lo Penal nº 24 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Se considera probado, y así se declaera, que el acusado Esteban mayor de edad, de nacionalidad española y sin que consten antecedentes penales, en el mes de diciembre del año 2010 recibió en su cuenta de correo una oferta de trabajo en nombre de la empresa Western Union, la cual consistía en oferta de trabajo en nombre de la empresa Western Union, la cual consistía en actuar como intermediario, recibiendo dinero en una cuenta bancaria que debía facilitar para posteriormente remitirlo a otra cuenta que le indicarían en la ciudad de Kiev.

La remuneración por esta labor era un sueldo fijo y el cinco por ciento de comisión aplicada sobre las cantidades recibidas, y que se descontaba sobre las mismas para transmitir la diferencia.

Como consecuencia de lo anterior, y una vez aceptada la oferta laboral, el acusado, guiado por un ánimo de ilícito enriquecimiento y sabiendo el carácter fraudulento de toda la operativa y del origen de las transferencias, el día 9 de diciembre de 2010 recibió en su cuenta corriente, de la Entidada La Caixa, una trasnferenciua por importe de 2.940 euros desde la cuenta que tenía abierta en la Entidad BBVA, Don Romualdo , persona a que no conocía con carácter previo, habiéndose realizado la operación sin que en ningún momento mediara conocimiento ni autorización de su legítimo titular.

Una vez ingresadas en su cuenta corriente la mencionada cantidad de dinero, el acusado efectuó una disposición por el total del importe recibido, y detrayendo del mismo su comisión de 150 euros, envió el resto a una dirección en Kiev (Ucranias) a nombre de Don Ángel Jesús , identidad que no ha podido ser verificada.

A raiz de los hechos anteriomrnete relatados, mi representada, la Entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. sufrió un perjuicio enconómico por importe de DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTE EUROS (2.940 euros) al haber reintegrado a su cliente, Don Romualdo , la cuantía dispuesta por el acusado. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Esteban -ya circunstanciado- como penalmente responsable de un DELITO DE ESATAFA INFORMATICA DEL ART. 248.2 Y 249 DEL CODIGO PENAL , sin la concurrencia de circunstancias modificatibas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION CON INHABILITACION ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, ello con imposición de las costas procesales ocasionadas en esta instancia incluidas las devengadas por la Acusación Particular. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María Angeles Sánchez Fernández en nombre y representación procesal de don Esteban .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen, que, además, deberán entenderse completados por éstos.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a quien recurre por considerarle responsable de los hechos constitutivos del delito, y a la pena, que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución. En el suplico del escrito de recurso se interesa la libre absolución del apelante con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Enunciación del primer- y único- motivo del recurso de apelación. Carente de fórmula impugnatoria sostiene el recurrente que para que la conducta que se le atribuye en la sentencia recurrida resulte delictiva, es imprescindible que hubiera desarrollado una concreta actividad destinada a conseguir una trasferencia no consentida que en el caso examinado no se produce. Sigue diciendo que ha resultado acreditado que en su momento se le hizo una oferta laboral con apariencia de legalidad en nombre de una empresa dedicada a transacciones monetarias desde el extranjero, ofreciéndosele, además, una remuneración concreta y acorde al tipo de trabajo que iba a realizar. Continúa afirmando que se le exigieron una serie de requisitos, entre ellos una cuenta bancaria, donde recibir su salario. Añade en el recurso que la resolución recurrida presupone un conocimiento por parte del recurrente de la ilicitud de la actuación que no resulta de la prueba practicada y, además, un ánimo de enriquecimiento que tampoco se constata. No puede inferirse- sigue razonando-, ni el conocimiento de la ilícita procedencia de la transferencia recibida, ni el ilícito ánimo de lucro, toda vez que su trabajo resultaba recompensado a través de la pertinente remuneración. Invocando postreramente el principio ' in dubio pro reo ', termina solicitando un pronunciamiento absolutorio.

(i).- Reordenaremos las alegaciones del apelante para dar respuesta a las mismas. Aunque bajo el ropaje de error en la valoración de la prueba y pese a una mención al ' in dubio ' que- ya podemos adelantarlo-, no consideramos vulnerado toda vez que tal principio- en su dimensión normativa-, a lo que obliga es a absolver cuando se duda pero no obliga a dudar, decíamos que lo que subyace en los alegatos del recurrente es una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia pues no habría quedado acreditado el elemento subjetivo del delito de estafa.

Antes, una precisión respecto de una afirmación inicial del recurrente sobre la que después, sin embargo, no se extiende en el recurso por centrarse en la falta del elemento subjetivo. Nos referimos a su alegato de falta de participación en la transferencia inicial no consentida. Como se razona por esta Audiencia Provincial de Madrid Sección 30ª, Sentencia 669/2013 de 19 Dic. 2013, Rec. 542/2012 'En el 'phising' hay que separar dos fases, por un lado la obtención de forma engañosa de claves de Internet y la realización de la transferencia no consentida por el titular de la cuenta ordenante y la segunda, que consiste en el ofrecimiento de una cuenta ' mula' a la que se transfieren las cantidades fraudulentamente obtenidas y posterior retirada de las mismas. La conducta del acusado en esta segunda etapa es absolutamente necesaria puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se perfeccionaría la estafa. De nada le sirve a las bandas organizadas obtener las claves de los usuarios de banca electrónica, sin que alguien se preste en España a ofrecer su cuenta y ayudar a sacar el dinero del país, por lo que es lógico que los primeros en lugar de utilizar una cuenta que serviría para identificarles lo hagan a través de la intermediación de una persona, que a cambio de un precio asuma el riesgo facilitando la cuenta bancaria y presten la ayuda para sacar ese dinero de España'.

La condena del apelante se sustenta en su intervención en la segunda fase más arriba señalada, y no en la primera.

Los datos objetivos de la operación, tal como se describen en los hechos probados de la sentencia, no se combaten en el recurso. Lo que se discute es la parte del histórico de la recurrida que le atribuye un conocimiento del carácter fraudulento de toda la operativa y, más concretamente, del origen de las transferencias, entre ellas, la recibida en su cuenta el día 9 de diciembre del año 2.010 por importe de 2.940 euros.

Por consiguiente nuestra revisión del pronunciamiento recurrido se constriñe a comprobar si la juez de instancia ha dispuesto de prueba de cargo válida, suficiente, y racionalmente valorada, que le permita concluir que el acusado participó en toda la operación pues conocía la trama e intervino en la misma. Si alcanzáramos la misma conclusión que la juez, la responsabilidad penal es incontestable.

La no discutida acreditación de los hechos objetivos de la operación hace que la juzgadora centre su esfuerzo de argumentación en el elemento subjetivo del injusto. Lo hace en los siguientes términos ' tales consideraciones son extrapolables al supuesto de autos, en el que el acusado, tal y como declaró, contrató la realización del trabajo ofertado, que no exigía más esfuerzo por su parte que el de la designación de una cuenta donde recibir la transferencia cuyo origen ignoraba para su reenvío a otra que le era facilitada, obteniendo de ello un beneficio o lucro económico. El fenómeno no es nuevo, y el acusado debió representarse, como sin duda lo hizo, la posibilidad del origen ilícito del metálico que recibía en su cuenta, y por ello, y en aplicación de la doctrina que se ha expuesto, debe responder a título de autor por cooperación necesaria'.

(ii).- Ya decíamos en nuestra resolución de fecha 30 de junio del año 2.009 que 'estaríamos en presencia de la modalidad delictiva conocida como 'phising', por la que se accede de forma delictiva a las cuentas bancarias on line de los usuarios de esta modalidad de banca, una vez conseguidas claves y contraseñas de acceso al mencionado servicio mediante correos electrónicos y Webs haciendo caer en engaño a los usuarios, para posteriormente contactar con otras personas titulares de cuentas bancarias donde les trasfieren el dinero proveniente de las cuentas de las víctimas, resultado que estas segundas personas son las conocidas con el nombre de 'mulas' y participan en la acción delictiva enviando el dinero a otras cuentas de otros países que normalmente son Rusia o Ucrania a cambio de una compensación económica'.

El acusado ha admitido que le ofrecieron por internet el trabajo consistente en abrir una cuenta, recibir una transferencia, extraer dinero en efectivo y remitirlo a través de Western Union a Kiev, obteniendo a cambio un beneficio ascendente a un porcentaje del 5% de la cantidad recibida.

Cualquier persona con un nivel cultural y de conocimientos medio, no puede ignorar que la operativa es realmente extraña. Es contactado a través de internet, es decir, no tiene una entrevista personal directa con nadie. No firma documento contractual alguno, es todo meramente virtual. Considera la Sala que le tuvo que resultar anómalo que por un tercero desconocido se le efectuara un ofrecimiento, en la forma en que el mismo se produjo, y recibiera una remuneración por una actividad tan simple como la que se le exigía. Es un hecho de experiencia que nadie que desea realizar una transferencia a un tercero necesita servirse de una cuenta puente, sino que se efectúa directamente, incluso por un problema de costes, razón por la cual cuando alguien necesita valerse de todo ese recorrido para enviar dinero es porque el origen no es lícito. Deducir esto, como hace la juez de instancia, entra dentro de la más estricta razonabilidad.

Además el acusado tiene un nivel cultural medio-alto que le permite conocer la ilicitud de la operación en la que interviene. Se trata de la conocida tesis jurisprudencial de la 'ignorancia deliberada', por la vía del dolo eventual, cuando concluye que no es necesario tener un conocimiento concreto, absoluto y total de los detalles de la trama en la que se ve involucrada una persona, para considerarla cooperadora necesaria de dicho delito, basta con tener conciencia de la actuación antijurídica. Hemos revisado el soporte de grabación de la vista, y de la declaración del acusado resulta que tenía conocimientos informáticos hallándose, a la fecha de los hechos, preparando oposiciones para la función pública.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado y por estimar la Sala que en la actuación del recurrente concurren los elementos subjetivos y objetivos del ilícito que se le imputa, se está en el caso de desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC y supletoriamente aplicables en este orden penal-, las costas de la alzada se impondrán al apelante al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre del año 2.015, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con imposición de las costas del recurso al recurrente.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.