Sentencia Penal Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1224/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

251658240

P. ABREVIADO Nº 213/2014.

ROLLO DE SALA Nº 1.224/2015.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 126/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO

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En Madrid, a 1 de Marzo de 2016.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 213/2014, por delito de apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra los acusados:

1) Miguel , de 53 años de edad, hijo de Jose Ramón y Marisol , nacido el NUM000 de 1962, natural de Padrón (A Coruña) y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa. Representado por la Procuradora Dª. María Angustias Garnica Montoro y defendido por el Letrado D. Joaquín Bienvenido López Virosta.

2) Armando , de 58 años de edad, hijo de Jose Ramón y Marisol , nacido el NUM001 de 1957, natural de Melilla y vecino de Madrid, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa. Representado por el Procurador D. Francisco García Crespo y defendido por el Letrado D. Jorge Manrique Castellano.

Y contra BITANGO PROMOCIONES SL, como responsable civil subsidiario, representada por la Procuradora Dª. María Jesús Rivero Ratón y defendida por el Letrado D. Antonio San José Hernández.

Teniendo lugar el juicio los días 2, 3, 4, 9, 10, 11, 16, 17 y 18 de Febrero de 2016, y en la que además han sido partes el Ministerio Fiscal y las siguientes acusaciones particulares:

1) D. Gerardo , representada por el Procurador D. Javier Del Amo Artes, y defendido por los Letrados D. Tomas Martínez Peña y D. Eduardo Moreno Ruiz.

2) D. Pablo , representado por la Procuradora Dª. María Luisa Martínez Parra y defendido por el Letrado D. José Marcelino Pajares Villarroya.

3) Dª. Clemencia , D. Pedro Antonio , D. Cesareo , D. Heraclio , Dª. Raimunda , Mercantil Elgo 464 Consulting SL, D. Prudencio , Dª. Azucena , D. Luis Miguel , Dª. Juliana , Dª. Verónica , Dª. Custodia , D. Casimiro , Mercantil Dreamssad Innovación y Desarrollo SL, Dª. Noelia y D. Hipolito , representado por la Procuradora Dª. Pilar Azorín-Albiñana López y defendidos por los Letrados D. Abel Isaac Bedoya Piquer y Dª. María Estela Sayar Rivas.

4) Dª. Apolonia , D. Roman , D. Juan Carlos y Dª. Josefina , representados por la Procuradora Dª. Africa Martín-Rico Sanz y defendidos por el Letrado D. Luis López Muñoz.

5) Dª. Zaira , Dª. Elisenda y Dª. Palmira , representadas por el Procurador D. Ludovico Moreno Martín-Rico y defendidas por el Letrado D. Francisco Vázquez Tenreiro.

6) Dª. Asunción y Dª. Juana , representadas por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto y defendidos por el Letrado D. Fernando López González.

7) D. Elias y D. Julián , representados por el Procurador D. Mariano de La Cuesta Hernández y defendidos por los Letrados D. Eduardo Bahamonde Costas, Dª. Alejandra Parente Fernández y Dª. Alicia Asin Olano.

8) Dª. Adela , representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Montes Baladrón y defendida por el Letrado D. Ramiro Pérez Alvarez.

9) Dª. Florinda , Dª. Sofía , D. Jose Antonio , Dª. Consuelo , Dª. Mónica , Dª. Ana , Dª. Irene , D. Balbino , Dª. Marí Luz y D. Francisco , representados por la Procuradora Dª. Virginia Aragón Segura y defendidos por el Letrado D. José Martínez Martínez.

10) Centro Inmobiliario Casmar SL, representado por la Procuradora Dª. María Paloma Martín Martín y defendida por el Letrado D. Antonio Bravo Maroto.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 74, en relación a los artículos 248 , 249 y 250.1, 1 º y 6 º y 250.2 del Código Penal , conforme a redacción de la Ley Orgánica 10/95, vigente a la fecha de los hechos (Actualmente, de los artículos 74 y 253, en relación a los artículos 248.1 , 249 , 250.1, 1 º y 5 º y 250.2 del Código Penal , conforme a redacción de LO 1/15), del que responden los dos acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las siguientes penas: seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 18 meses con una cuota diaria de 20 euros, y abono de costas. Los dos acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, como responsables civiles directos, con la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Bitango Promociones SL a:

1.- Adela , en 119.104,92 euros.

2.- Apolonia y Roman , en 223.564,62 euros.

3.- Juan Carlos y Josefina , en 152.437,55 euros.

4.- Azucena , en 119.104,92 euros.

5.- Nicolas , en 146.610 euros.

6.- Jesús Carlos , en 100.000 euros.

7.- Valentina y Diego , en 53.867,16 euros.

8.- Leon , en 102.203,60 euros.

9.- Herminia , en 102.203,60 euros.

10.- Ofelia , en 102.413,60 euros.

11.- Victor Manuel , en 102.413,60 euros.

12.- Florinda , en 140.186,52 euros.

13.- Sofía , en 112.486,52 euros.

14.- Mónica , en 112.486,52 euros.

15.- Ana , en 112.486,52 euros.

16.- Jose Antonio y Consuelo , en 175.074 euros.

17.- Zaira , en 150.236,76 euros.

18.- La Sociedad Almena Revestimientos SL, en 193.363,16 euros.

19.- Evelio , en 237.992,35 euros.

20.- Octavio , en 143.947,33 euros.

21.- Juan Enrique , en 202.116,65 euros.

22.- Gerardo , en 158.165,50 euros.

23.- La Sociedad Centro Inmobiliario Casmar SL, en 78.475,96 euros.

24.- Elias , en 123.944,06 euros.

25.- Julián , en 200.755,71 euros.

26- Balbino e Irene , en 240.817,99 euros.

27.- Marí Luz , en 227.430 euros.

28.- Francisco , en 235.530 euros.

29.- Clemencia y Pedro Antonio , en

103.837,77 euros.

30.- La Sociedad Elgo 464 Consulting SL, por medio de su representante legal, en 158.166,10 euros.

31.- Raimunda , en 157.513,19 euros.

32.- Casimiro , en 153.300,60 euros.

33.- Pablo , en 152.326,55 euros.

34.- Prudencio , en 139.649,40 euros.

35.- Noelia , en 228.687,30 euros.

36.- Gregorio , en 146.610,10 euros.

37.- Belen , en 192.438,48 euros.

38.- Juana , en 189.061,90 euros.

39.- Cesareo , en 147.405,54 euros.

40.- Luis Miguel , en 152.388,01 euros.

41.- Heraclio , en 158.165,90 euros.

El M. Fiscal, al elevar sus conclusiones a definitivas consideró que las anteriores cantidades deberían incrementarse, conforme lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en la cantidad que suponga el interés del 6% anual desde su entrega y hasta el 31/12/2015, y a partir del 1/1/2016, conforme lo dispuesto en la indicada Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , tras la redacción dada por la Ley 20/2015 de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y re aseguradoras (Disposición Final Tercera, Dos ), en la del interés legal.

SEGUNDO .- La acusación particular de D. Gerardo (acusación particular nº 1), en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1 1 º y 6 º y 250.2 del C. Penal vigente a la fecha de los hechos (Noviembre de 2007), del que responden los dos acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las penas de ocho años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 20 euros, abono de costas, y que los dos acusados indemnicen, conjunta y solidariamente, como responsables civiles directos, con la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Bitango Promociones SL, a D. Gerardo en la cantidad de 158.165,50 euros. Y se adhirió a los intereses solicitados por el M. Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales.

TERCERO .- La acusación particular de D. Pablo (acusación particular nº 2), en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación a los artículos 248 , 249 y 250.1, 1° (vivienda), 6° (cuantía) y 7º (credibilidad) y 250.2 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, del que responden los dos acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las penas de diez años de prisión y multa de 30 meses, abono de costas con inclusión de las de la acusación particular, y que los dos acusados y la sociedad Bitango Promociones SL, como responsable civil directa, indemnicen solidariamente a D. Pablo en la cantidad de 155.326,55 euros, y con aplicación del interés anual del 6% desde la fecha de entrega del dinero (22 de Febrero de 2007) establecido en la Ley 57/1968, y en su defecto el interés legal previsto en el Art. 1.108 del C. Civil desde la fecha de la reclamación extrajudicial de devolución del dinero entregado (6 de Abril de 2009).

CUARTO .- La acusación particular de Dª. Clemencia , D. Pedro Antonio , D. Cesareo , D. Heraclio , Dª. Raimunda , Mercantil Elgo 464 Consulting SL, D. Prudencio , Dª. Azucena , D. Luis Miguel , Dª. Juliana , Dª. Verónica , Dª. Custodia , D. Casimiro , Mercantil Dreamssad Innovación y Desarrollo SL, Dª. Noelia y D. Hipolito (acusación particular nº 3), en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de once delitos de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1 y 2 del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, de los que responden los dos acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las penas de seis años de prisión y multa de 24 meses por cada uno de los delitos, y que los dos acusados indemnicen a: Clemencia y don Pedro Antonio , 103.837,77 Euros, Cesareo , 147.405,54 Euros, Heraclio , 158.165,90 Euros, Raimunda , 157.513,19 Euros, Mercantil Elgo 464 Consulting SL, 158.166,10 Euros, Prudencio , 139.649,40 Euros, Azucena , 119.104,92 Euros, Luis Miguel , Juliana , Verónica y Custodia , 152.388,01 Euros, Casimiro y la mercantil Dreamsaad Innovación y Desarrollo SL, 153.300,60 Euros, Noelia , 228.687,30 Euros, y Hipolito , 146.610,10 Euros. Con aplicación para todos los perjudicados de los mismos intereses solicitados por el M. Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales. Son, asimismo, civilmente responsables las entidades Bitango Promociones SL y el Banco de Castilla (hoy Banco Popular), pues esta entidad no exigió a los promotores el seguro establecido en la Ley 57/68.

QUINTO .- La acusación particular de Dª. Apolonia , D. Roman , D. Juan Carlos y Dª. Josefina (acusación particular nº 4), en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los Art. 248 , 249 y 250.1 1 º y 6 º y Art. 74 del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, de los que responden los dos acusados en concepto de autores, así como la sociedad Bitango Promociones SL de conformidad con el Art. 31 bis y 251 bis del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las penas de seis años de prisión y multa de 16 meses con cuota diaria de cuatrocientos euros, y multa de un millón de euros para la referida sociedad. Abono de costas con inclusión de las de la acusación particular, y que los dos acusados y la sociedad Bitango Promociones SL indemnicen solidariamente a Apolonia y Roman , en 223.564,62 euros, y a Juan Carlos y Josefina , en 152.437,55 euros. Y se adhirió a los intereses solicitados por el M. Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales.

SEXTO .- La acusación particular de Dª. Zaira , Dª. Elisenda y Dª. Palmira (acusación particular nº 5), en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito masa de apropiación indebida del artículo 252, en relación a los artículos 248 , 249 y 250.1, 1 º, 4 º, 6 º y 7 º y 250.2 y 74 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, del que responden los dos acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las penas de seis años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de cien euros. Abono de costas con inclusión de las costas de la acusación particular y que los dos acusados indemnicen a Zaira en 152.236,76 euros, a Elisenda en 91.842,35 euros y Palmira en 48.000 Euros, con aplicación de los mismos intereses solicitados por el M. Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales. Son, asimismo, civilmente responsables, de manera solidaria con los acusados, las entidades Bitango Promociones SL y el Banco de Castilla (hoy Banco Popular).

SEPTIMO .- La acusación particular de Dª. Asunción y Dª. Juana (acusación particular nº 6), en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 250.1, 1 º y 6 º, 251 bis y 74.1 del Código Penal , un delito de apropiación indebida del artículo 252 del mismo cuerpo legal y un delito de administración desleal del Art. 295 del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, de los que responden los dos acusados en concepto de autores, así como la sociedad Bitango Promociones SL de conformidad con el Art. 31 bis y 251 bis del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las siguientes penas: seis años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de mil euros, por el primer delito, seis años de prisión y multa de 16 meses con cuota diaria de cuatrocientos euros por el segundo delito, y cuatro años de prisión por el tercer delito, y multa de un millón de euros para la referida sociedad. Abono de costas con inclusión de las costas de la acusación particular y que los dos acusados y la sociedad Bitango Promociones SL indemnicen, conjunta y solidariamente, a los querellantes en 391.826, 64 Euros. Y se adhirió a los intereses solicitados por el M. Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales.

OCTAVO .- La acusación particular de D. Elias y D. Julián (acusación particular nº 7), en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de disposición fraudulenta de bienes de la Comunidad de Bienes Sanchinarro del Art. 295 del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, delito continuado de estafa del artículo 248, en relación con el artículo 250.1, 1 º, 6 º y 7 º y 74 del miso cuerpo legal, delito continuado de estafa del Art. 251 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, delito continuado de apropiación indebida de los artículo 252 y 74 del mismo cuerpo legal , y delito de falsificación de documentos mercantiles y cuentas del Art. 290 del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, de los que responden los dos acusados en concepto de autores, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de alevosía y abuso de confianza, solicitando se les impusiera las siguientes penas: cuatro años de prisión por el primer delito, ocho años de prisión por el segundo delito, cinco años por el tercer delito, ocho años de prisión por el cuarto delito y tres años de prisión por el quinto delito. Como responsabilidad civil se reclama la cantidad de diez millones de euros, cantidad defraudada por los dos acusados, con la responsabilidad civil del Banco Popular Español SA.

NOVENO .- La acusación particular de Dª. Adela (acusación particular nº 8), en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 y 250. 1, 1 º y 6 º y 250.2 del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, y de un delito de administración desleal del Art. 295 del mismo cuerpo legal , de los que responden los dos acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las siguientes penas: ocho años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de trescientos euros por el primer delito, y cuatro años de prisión y multa de dieciocho millones de euros por el segundo delito. Los dos acusados y la sociedad Bitango Promociones SL indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Adela en 252.934,22 Euros, dinero entregado, 50.117,36 euros de intereses, adhiriéndose a la modificación del M. Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas, y que concretó de la siguiente manera: desde el 10/10/2007 para la cantidad de 8.000 euros de gastos legales, desde el 12/02/2007 para la cantidad de 3.000 euros de señal, desde el 10/10/2007 para la cantidad de 12.840 euros a la firma del contrato, desde el 10/10/2007 para la cantidad de 78.500 euros entregados en efectivo, desde el 01/12/2007 para la cantidad de 53.560,20 euros letra cambio, desde el 18/12/2007 para la cantidad de 78.300 euros entregados en efectivo, y desde el 01/12/208 para la cantidad de 18.128,21 euros segunda letra de cambio. También se reclaman 200.000 euros por daños morales.

DECIMO .- La acusación particular de Dª. Florinda , Dª. Sofía , D. Jose Antonio , Dª. Consuelo , Dª. Mónica , Dª. Ana , Dª. Irene , D. Balbino , Dª. Marí Luz y D. Francisco (acusación particular nº 9), en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículo 248 , 249 , 250.1, 1 º, 4 º, 5 º y 6 º y Art. 74 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , 250.1 , 4 º, 5 º, 6 º y 7 º y Art. 74 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, y de un delito de administración desleal del Art. 295 del mismo cuerpo legal , de los que responden los dos acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las siguientes penas: ocho años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de cincuenta euros por el primer delito, seis años de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de cincuenta euros por el segundo delito, sin hacer u na petición concreta de penalidad respecto al tercer delito. Los dos acusados abonarán las costas del procedimiento con inclusión de las costas de la acusación particular, e indemnizarán, junto con la sociedad Bitango Promociones SL y el Banco de Castilla (actual Banco Popular), como responsables civiles directos, conjunta y solidariamente, a Florinda en 183.186,52 euros, a Sofía en 160.486,52 euros, a Mónica en 160.486,52 euros, a Ana en 160.486,52 euros, a Jose Antonio y Consuelo en 165.774,36 euros, a Marí Luz en 227.430 euros, a Francisco en 235.530 euros, y a Balbino e Irene en 240.817,99 euros. También se interesa una indemnización de 50.000 euros para cada uno de los perjudicados por daños morales. Y se adhirió a los intereses solicitados por el M. Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales, con aplicación además del interés del Art. 576 de la LECivil .

UNDECIMO .- La acusación particular de la entidad Centro Inmobiliario Casmar SL (acusación particular nº 10), en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 y 250. 1, 1 º y 6º del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, del que responden los dos acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera las penas de cuatro años de prisión y multa de 18 meses con cuota diaria de cincuenta euros por el primer delito, abono de costas con inclusión de las costas de la acusación particular, y que indemnicen, conjunta y solidariamente, a la entidad Centro Inmobiliario Casmar SL en 126.475,96 Euros. Y se adhirió a los intereses solicitados por el M. Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales.

DECIMOSEGUNDO.- La defensa del acusado D. Miguel , en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de las acusaciones particulares, e interesó la libre absolución de su defendido.

DECIMOTERCERO .- La defensa del acusado D. Armando , en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de las acusaciones particulares, e interesó la libre absolución de su defendido.

DECIMOCUARTO .- La defensa de la responsable civil subsidiaria, Bitango Promociones SL, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de las acusaciones particulares, e interesó la libre absolución de su defendida, al considerar que al no existir responsabilidad penal de los acusados no cabe hablar de responsabilidad civil, ni directa ni subsidiaria, de Bitango Promociones SL.

DECIMOQUINTO .- En la tramitación de la presente causa y celebración del juicio oral se han observado los trámites y prescripciones legales a excepción del plazo para dictar sentencia, dado el elevado volumen de la causa, la complejidad de la misma, así como la duración y dificultad del juicio oral.

Bitango Promociones SL era una sociedad que tenía como objeto social la promoción de la construcción de viviendas, ya como promotora, ya como gestora de cooperativas y comunidades de bienes, teniendo su sede en la calle Alcalá Galiano de Madrid, siendo administrador único de la misma el acusado Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales, mientras que el acusado Miguel , también mayor de edad y sin antecedentes penales, era apoderado de dicha sociedad y trabajaba como comercial, sin participar en las decisiones de la sociedad.

En el año 2005 el acusado Armando , como administrador único de la sociedad Bitango Promociones SL, se propuso promover la construcción de un conjunto de ciento veintiuna viviendas con sus garajes y trasteros en la finca urbana, parcela TR-29 A2 del PAU II de Sanchinarro (Madrid), viviendas que serían de protección pública y cuya superficie era de 5.707,04 metros cuadrados, para lo cual había que adquirir el terreno que en ese momento era propiedad de Valdebebas SA, Bilibio SL, Flora , Macarena e Inmupa SA.

El 11 de Julio de 2006 se constituyó la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 CB, encargándose de la administración, gestión, dirección y gobierno de todas sus actividades Bitango Promociones SL. Se constituyó una Junta de Gobierno compuesta por los cinco primeros comuneros y se abrió una cuenta corriente en el Banco de Castilla con número NUM002 a nombre de dicha Comunidad de Propietarios, cuya disposición requería de tres firmas mancomunadas, dos de la Junta de Gobierno y otra de Bitango Promociones SL.

Las personas interesadas en la promoción se apuntaron a la Comunidad de Propietarios, firmando entre los años 2006 y 2008 los contratos de adhesión con Bitango Promociones SL, e ingresando en la cuenta bancaria referida las cantidades acordadas en los diversos contratos de adhesión, y todo ello con el fin de adquirir una vivienda que iba ser su primera residencia. A la firma de dichos contratos los comuneros otorgaban poder general a favor de Bitango Promociones SL como empresa gestora.

Se fijaron unos honorarios del 15% para Bitango Promociones SL como gestora de la Comunidad de Propietarios.

La Comunidad de Propietarios, por indicación del acusado Armando , adquirió el 27 de Julio de 2006 el 0.438% de la parcela mencionada a Valdebebas SA por el importe de 21.682 Euros, con la condición de comprar el resto del terreno en el plazo de dos años, y caso contrario, se revertería la compra, adquiriendo la vendedora el terreno por el mismo precio.

Por los comuneros se hicieron ingresos en la cuenta del Banco de Castilla por importe de 8.921.045,03 euros, destinándose parte de los ingresos al abono de gastos derivados de la promoción, y al mismo tiempo, por indicación del acusado Armando , se transfirieron a la cuenta bancaria de Bitango Promociones SL, con el fin de adquirir el solar en el que se tenía que realizar la edificación de las viviendas, las siguientes cantidades: el 9 de Marzo de 2007 un millón de euros, el 19 de Marzo de 2007 un millón seiscientos mil euros, el 18 de Junio de 2007 un millón cuatrocientos mil euros, el 5 de Diciembre de 2007 un millón quinientos mil euros y el 9 de Enero de 2008 un millón de euros.

El acusado Armando , a medida que iba recibiendo estas cantidades monetarias, las incorporó a su patrimonio, en vez de destinarlas a la adquisición del terreno, por lo que no se adquirió el solar en la fecha fijada como límite, siendo recomprado por el vendedor Valdebebas SA, conforme se establecía en el contrato de 27 de Julio de 2006.

Igualmente el acusado Armando ordenó la realización de abonos desde la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios, entre el 27 de Julio de 2006 y el 8 de Junio de 2009, por importe de 1.296.022,37 Euros, sin que haya justificado el destino dado a este dinero.

Como consecuencia de la actuación del acusado Armando , no se pudo realizar la construcción de las viviendas, y el acusado referido tampoco reintegró a los siguientes comuneros las cantidades entregadas por éstos al firmar los contratos de adhesión:

1.- Adela , en fecha 10-10-07 aportó 252.934,22 euros.

2.- Apolonia , en 5-2-07, 223.564,62 euros, adquiriendo en fecha 22-5-08 Roman el 50% de los derechos.

3.- Juan Carlos y Josefina , en fecha 7-3-08, 152.437,55 euros.

4.- Azucena , en fecha 26-2-07, 119.104,92 euros.

5.- Nicolas , en fecha 17-5-07, 146.610 euros.

6.- Jesús Carlos , en el año 2006, 100.000 euros.

7.- Valentina y Diego , en fecha 27-12-06, 53.867,16 euros.

8.- Leon , en fecha 21-12-06, 102.203,60 euros.

9.- Herminia , en fecha 21-12-06, 102.203,60 euros.

10.- Ofelia , en fecha 21-12-06, 102.413,60 euros.

11.- Victor Manuel , en fecha 21-12-06, 102.413,60 euros.

12.- Florinda , en fecha 16-11-06, 183.186,52 euros.

13.- Sofía , en fecha 13-11-06, 160.486,52 euros.

14.- Mónica , en fecha 16-11-06, 160.486,52 euros.

15.- Ana , en fecha 23-11-06, 160.486,52 euros.

16.- Jose Antonio y Consuelo , en fecha 16-5-07, 175.074 euros.

17.- Zaira , en fecha 6-2-07, 150.236,76 euros.

18.- La sociedad Almena Revestimientos SL, la cantidad de 193.363,16 euros.

19.- Evelio , la cantidad de 237.992,35 euros.

20.- Octavio , la cantidad de 143.947,33 Euros.

21.- Juan Enrique , en fecha 27-2-07, 202.116,65 Euros.

22.- Gerardo , en fecha 7-11-07, 158.165,50 Euros.

23.- La sociedad Centro Inmobiliario Casmar, SL, en fecha 14-6-07, 126.475,96 euros.

24.- Elias , en fecha 1-12-06, 123.944,06 euros.

25.- Julián , en fecha 19-4-07, 200.755,71 euros.

26- Balbino e Irene , en fecha 15-2-07, 240.817,99 euros.

27.- Marí Luz , en fecha 15-3-07, 227.430 euros.

28.- Francisco , en fecha 15-3-07, 235.530 euros.

29.- Clemencia y Pedro Antonio , en fecha 17 11-06, 103.837,77 euros.

30.- La sociedad Elgo 464 Consulting SL, en fecha 29-11-07, 158.166,10 euros.

31.- Raimunda , en fecha 29-11-07, 157.513,19 euros.

32.- Pablo , en fecha 22-2-07, 155.326,55 euros.

33.- Prudencio , en fecha 26-2-07, 139.649,40 euros.

34.- Noelia , en fecha 19-3-07, 228.687,30 euros.

35.- Gregorio , en fecha 15-5-07, 146.610,10 euros.

36.- La sociedad Dreamsaad Innovación y Desarrollo SL y Casimiro , en fecha 29-11-07, en 153.300,60 euros.

37.- Asunción , en fecha 27-2-07, 192.438,48 euros.

38.- Juana , en fecha 27-2 07, 189.061,90 euros.

39.- Cesareo , en fecha 17-4-07, 147.405,54 euros.

40.- Luis Miguel , en fecha 15-11-07, 152.388,01 euros.

41.- Heraclio , en fecha 6-3-07, 158.165,90 euros.

42.- Elisenda , en fecha 1-3-07, 146.842,36 euros, de los que le fueron devueltos 55.000 euros por Bitango Promociones SL.

43.- Palmira , en fecha 20 de Noviembre de 2006, 44.297,20 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Cuestión previa .

Es preciso centrar, como cuestión previa, los hechos objeto de imputación y de debate en el acto del juicio, como ya hizo constar este Tribunal al inicio de juicio al observar que se habían realizado calificaciones acusatorias por muy diversos delitos, y que no son otros que los hechos recogidos en el auto de transformación a procedimiento abreviado.

La cuestión ha sido tratada de manera reiterada por el Tribunal Supremo. Así la Sentencia del Tribunal Supremo 94/2010 de 10 de Febrero , refiriéndose al auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: ' La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)'.

En el mismo sentido señala el auto de este Tribunal de 11 de Enero de 2013 : '...teniendo aquel auto la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que realiza una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos, con lo que, con tal auto, el Juez de Instrucción delimita el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, constituyéndose en un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrá dirigir la acusación...bien entendido que el efecto delimitador del auto de transformación del procedimiento abreviado se circunscribe a los hechos reflejados y a las personas imputadas que se señalan en dicho auto, no a la calificación jurídica de los hechos, a la que no queda vinculada la acusación (cfr. sentencia nº 186/1990 del Tribunal Constitucional y sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2003 ).

Y la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 2014 , expone que: ' como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3 , el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 )'.

Expuesto lo anterior sólo cabe concluir que el efecto delimitador del auto de transformación del procedimiento abreviado se circunscribe a los hechos esenciales reflejados y a las personas imputadas que se señalan en dicho auto, lo que vincula a todas las partes, por lo que no se puede formular acusación por unos hechos que no han sido recogidos en el auto de transformación a procedimiento abreviado.

SEGUNDO .- Delitos de estafa, societario, administración desleal y falsedad contable .

En resumen los hechos objeto de imputación, tal y como se desprende del auto de transformación a procedimiento abreviado, no son otros que el traspaso de la cuenta bancaria de la comunidad de propietarios de DIRECCION000 a la cuenta de Bitango SL la cantidad de seis millones y medio de euros con la finalidad de adquirir un solar, terreno que no fue comprado por Bitango SL, pues el acusado Armando hizo suyo el dinero recibido, así como la disposición por parte de Bitango SL de 1.296.022,37 Euros de la cuenta de la Comunidad de Propietarios con destinatario desconocido, y que tampoco se ha justificado.

Concretados los hechos objeto del proceso en el auto de transformación a procedimiento abreviado, la calificación jurídica corresponde a las partes acusadoras. Y en el caso de autos aparece que se ha formulado acusación por diversos delitos, tales como apropiación indebida, societario en su modalidad de administración desleal, societario por disposición fraudulenta de bienes de la sociedad, estafa y falsedad contable.

Considera este Tribunal que, a la vista de los hechos objeto de imputación, no cabe sostener la existencia de un delito societario del Art. 295 del C. Penal , ya sea como administración desleal (acusaciones particulares nº 6, 8 y 9), ya sea como disposición fraudulenta de bienes sociales (acusación particular nº 7), pues este tipo penal, en su redacción vigente a la fecha de los hechos (hoy ha sido derogado), se refiere al administrador o socio que asuma obligaciones para la sociedad o disponga de bienes de la misma en su perjuicio, o bien realice una administración desleal, y en el caso de autos la perjudicada es la comunidad de propietarios, que no es una sociedad, y además los acusados no forman parte de la misma. Por las mismas razones tampoco cabe sostener la existencia de un delito de falsedad contable del Art. 290 del C. Penal (acusación particular nº 7), pues su comisión tiene que producirse en el ámbito de una sociedad mercantil, a lo que debe añadirse que de manera expresa el auto de transformación a procedimiento abreviado, en su fundamento tercero, excluye la existencia de hecho falsario alguno.

A lo expuesto debe añadirse que la regulación de la administración desleal ha sufrido un importante cambio con la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo, pues se ha derogado el Art. 295 del C. Penal y se regula de manera específica la administración desleal en el nuevo Ar. 252 del mismo cuerpo legal, que se refiere de manera amplia a la persona que administre un patrimonio ajeno. Y por lo expuesto entiende este Tribunal que las alegaciones referidas a que se debe distinguir entre el dinero que Bitango recibió en efectivo a la firma de los contratos de adhesión por parte de los comuneros e hizo suyo, del que recibió con el fin de adquirir el solar y que también hizo suyo, podría tener encaje en la nueva regulación, pero no en la fecha en que tuvieron lugar los hechos, en la que la Comunidad de Propietarios no era una sociedad, como ya se ha dicho.

Tampoco cabe sostener la existencia de un delito de estafa ordinaria (acusaciones particulares nº 6, 7 y 9), o bien de una estafa del Art. 251 del C. Penal (acusación particular nº 7) pues no se recoge en el auto de transformación a procedimiento abreviado hecho alguno que suponga un engaño; es más, de manera expresa en su fundamento tercero se excluye la existencia de un engaño. A lo expuesto debe añadirse que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que establece que el elemento esencial de la estafa es un engaño empleado maliciosamente por el sujeto activo para conseguir un ilícito beneficio en detrimento del sujeto pasivo, que a consecuencia o motivado por el mismo otorga un acto de disposición patrimonial perjudicial para sus intereses, engaño que por tanto ha de ser antecedente, pues en caso contrario no podría tener la exigida consideración causal, pues esa estafa contractual sólo se consuma cuando el agente mediante el engaño empleado con anterioridad o en el momento de la formación y expresión del consentimiento, induzca al sujeto pasivo mediante cualquier engaño, artificio o ardid, a prestar un asentimiento que de otro modo y de haber conocido la realidad de las cosas no hubiera otorgado y que no puede ser identificado con el posterior incumplimiento de lo pactado, ya que entonces nos encontraríamos con que todo incumplimiento civil envolvería un delito de estafa, por lo que no basta que se acredite un daño patrimonial sufrido por el incumplimiento de convenciones libremente pactadas, y no por ello ha de perfilarse automáticamente una responsabilidad criminal a título de estafa, pues para que así sea debe acreditarse entre los efectos económicos del perjuicio y el lucro, el nexo de la maquinación engañosa, que es lo realmente decisivo para caracterizar la estafa.

Y en el caso de autos no aparece, pues no se ha acreditado, que se hubiera utilizado un engaño previo por parte de Bitango SL, aparentando una solvencia y una alta cualificación profesional, con el fin de inducir a los perjudicados a firmar los contratos de adhesión a la Comunidad de Propietarios, que de otro modo y de haber conocido la realidad de las cosas no hubiera otorgado, y todo ello con la idea preconcebida de quedarse con el dinero aportado por los firmantes de los diversos contratos. Se ha dicho que Armando engañó a los comuneros cuando en una reunión con los mismos les dijo que no había problema alguno, porque el crédito de La Caixa estaba concedido y se iba a comprar el suelo para realizar la edificación; pero este engaño no constituye un delito de estafa, pues si bien es cierto que se engañó a los comuneros ya que el crédito no se había concedido y el terreno no se había comprado, el delito de estafa requiere que el engaño sea antecedente, y el engaño expuesto es bastante posterior a la firma de los contratos, por lo que no puede constituir un delito de estafa.

De todo lo expuesto se deduce que la única calificación posible que se ajusta a los hechos objeto de imputación recogidos en el auto de transformación a procedimiento abreviado, es la del delito continuado de apropiación indebida, delito que todas las acusaciones, ya pública, ya particulares, imputan a los dos acusados.

TERCERO .- Delito continuado de apropiación indebida .

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con los Art. 249 , 250.1. 1 º y 6 º, 250.2 y 74, todos del C. Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos que es la redacción original de la Ley Orgánica 10/95, (actual Art. 253 en relación con los Art. 249 , 250.1. 1 º y 6 º, 250.2 y 74, todos del C. Penal , conforme a la redacción introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo, debiendo señalarse que la penalidad es la misma).

Según consolidada doctrina del Tribunal Supremo, el delito de apropiación indebida está constituido por dos etapas o fases determinadas, la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal, apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. Debe tenerse en cuenta que una de las modalidades comisivas del tipo de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal consiste en no justificar o no dar razón del paradero o destino del bien recibido (vid. STS 23-9-2010 y también SSTS 2339/2001 de 7 de diciembre ; 1566/2001 de 4 de septiembre ; 477/2003 de 5 de abril ; 18/2005 de 15 de enero , 923/2006 de 29 de septiembre ; 1261/2006 de 20 de diciembre y 669/2007 de 17 de julio ).

Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Marzo de 2010 que ' no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor o cooperador, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo, por cuanto el elemento subjetivo del tipo del art. 252 solo requiere que se haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial se ha dirigido a fines diversos de los que se tenía encomendados'.

Requisitos que concurren en el caso de autos desde el momento en que la prueba practicada, a la que se hará referencia en los siguientes fundamentos jurídicos, ha acreditado que los comuneros hicieron ingresos en la cuenta de la Comunidad de Propietarios del Banco de Castilla por importe de 8.921.045,03 euros, y que por indicación del acusado Armando , se transfirieron a la cuenta bancaria de Bitango Promociones SL, con el fin de adquirir el solar en el que se tenía que realizar la edificación de las viviendas, las siguientes cantidades: el 9 de Marzo de 2007 un millón de euros, el 19 de Marzo de 2007 un millón seiscientos mil euros, el 18 de Junio de 2007 un millón cuatrocientos mil euros, el 5 de Diciembre de 2007 un millón quinientos mil euros y el 9 de Enero de 2008 un millón de euros; pero el acusado Armando , a media que iba recibiendo estas cantidades monetarias, las incorporó a su patrimonio, en vez de destinarlas a la adquisición del terreno, por lo que no se adquirió el solar; resultando igualmente que el acusado Armando ordenó la realización de abonos desde la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios, entre el 27 de Julio de 2006 y el 8 de Junio de 2009, por importe de 1.296.022,37 Euros, sin que haya justificado el destino dado a este dinero.

CUARTO .- Agravación específica del Art. 250.1.6º del C. Penal .

Resulta de aplicación al caso de autos la agravación específica del Art. 250.1.6º del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, supuesto de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación y entidad del perjuicio.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2003 (RJ 2003/2432) establece: ' Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el núm. 7º del art. 529 CP/1973 (RCL 19732255) a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26-4-1991, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple ( SS. de 16-9-1991 [RJ 19916198 ], 25-3-1992 [RJ 19922438 ] y 23-12- 1992 [RJ 199210326], y otras muchas)'. Y este mismo criterio se recoge en la sentencia del mismo Tribunal de 11 de Julio de 2005 (RJ 2005/5416) cuando señala: ' De acuerdo con las sentencias de esta Sala 276/2005 de 2 de marzo (RJ 20053177 ) y 356/2005 de 21 de marzo (RJ 20052691), y siguiendo el criterio de otras anteriores allí citadas, en este momento la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad del párrafo 6º del art. 250, procede cuando ya se trate de una sola apropiación, o de varias en caso de continuidad delictiva, la cantidad defraudada o una de las partidas defraudadas supere los 36.000 euros -seis millones de ptas'.En igual sentido la sentencia del mismo Tribunal de 22 de Febrero de 2001 (RJ 2001/479) dice: ' En el presente caso el importe de las estafas ascendió a 4.100.000 pesetas respecto al perjudicado Gerardo y 2.900.000 pesetas obtenidas de Victor Manuel , siendo ambos perjudicados pescaderos que trabajan en un mercado y en concreto se entregaron para la adquisición de viviendas que en el caso de Gerardo , como consta en sus declaraciones, era para un hijo que iba a contraer próximo matrimonio. La cuantía defraudada y el fin al que erróneamente creían los perjudicados que iba a ser destinado el dinero entregado, como acertadamente se razona por el Tribunal sentenciador, justifican la apreciación de esta agravante específica '. También la sentencia del mismo Tribunal de 17 de Septiembre de 2002 (RJ 2002/8452) establece: ' no hay duda alguna de que hubo delito de estafa del art. 248 CP y con esa agravación específica del art. 250.6º en atención a la especial gravedad del hecho por la cuantía de la defraudación (5.533.000 ptas., repetimos)'.

Y en el caso de autos, casi todas las apropiaciones realizadas exceden con creces de los treinta y seis mil euros (posteriormente cincuenta mil euros a partir de la reforma introducida en el C. Penal por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio), hasta totalizar la cantidad de 7.796.022,37 Euros.

QUINTO .- Agravación específica del Art. 250.1.1º del C. Penal .

También resulta de aplicación al caso de autos el Art. 250.1.1º del Código Penal , que recoge la agravación cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad social. Según reiterada y mayoritaria Jurisprudencia el concepto de «vivienda» a los efectos agravatorios, se aplica a las que constituyen el domicilio o morada del comprador e integren, por ello, bienes de primera necesidad, pero no a las adquiridas como «segunda vivienda» con finalidad recreativa ( SSTS 6-10-95 [ RJ 19957042]; 7-1-98 [RJ 199833 ] y 19-6-98 [RJ 1998 5690], entre otras), limitándose su aplicación a los casos en que el perjudicado ve frustradas las expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad ( STS de fecha 8-2-02 [RJ 20024200]). En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Enero de 2005 (RJ 2005/1937) establece: ' se aplicará a las viviendas que constituyan el domicilio o morada del comprador, e integren por tanto bienes de primera necesidad, pero no a las de segundo uso, con finalidad de recreo. Tal condición de la vivienda de integrar domicilio o morada familiar, como elemento del tipo agravado, deberá ser probado por la acusación, por aplicación del principio de presunción de inocencia'.

En el caso de autos, tal y como manifestaron en el juicio la inmensa mayoría de los perjudicados, las viviendas que pretendían adquirir estaban destinadas a ser la vivienda habitual de los mismos, es decir iban a ser la primera vivienda o morada. Y aunque es posible que alguna se adquiriera como inversión, como señala la defensa de Armando , basta que dos viviendas fuesen adquiridas para primera residencia para que sea de aplicación de agravación referida y se trate de un delito continuado.

SEXTO .- Agravaciones específicas del Art. 250.1. 4 º y 7º del C. Penal .

No resulta de aplicación al caso de autos el Art. 250.1.7º del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, cometer el delito aprovechándose el acusado de su credibilidad empresarial o profesional, como pretenden las acusaciones particulares nº 2, 5, 7 y 9.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Febrero de 2014, nº 119/2014 afirma que la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que atendería a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional -, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. Más adelante precisa: ' En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba'.

Y en el caso de autos aparece que el acusado Armando era el administrador de la empresa gestora de la Comunidad de Propietarios, pero no puede afirmarse que los comuneros actuaran inducidos por una supuesta posición empresarial relevante del acusado referido. Considera este Tribunal que el acusado no realizó la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, estando ante un quebrantamiento de la confianza ordinaria y genérica, subyacente en el delito de apropiación indebida.

En este sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Abril de 2015 que en el delito de apropiación indebida se exige un mayor nivel de exigencia en el abuso de relaciones personales previas entre acusado y víctima, necesitadas de un plus, en tanto en cuanto el abuso de confianza constituye un elemento consustancial a este delito. Igualmente la sentencia de 1 de Marzo de 2013 señalaba que ' es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 2013 insiste en la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: ' La agravación prevista en el art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento'.

Por último debe indicarse que tampoco resulta de aplicación al caso de autos el Art. 250.1.4º del C. Penal vigente a la fecha de los hechos, abuso de firma de otro, referida las firmas de los dos miembros de la Junta de Gobierno necesarias para disponer del dinero de la cuenta bancaria, como pretenden las acusaciones particulares nº 5 y 9, pues este abuso supone, como en el supuesto anterior, un quebrantamiento de la confianza ordinaria y genérica, subyacente en el mismo delito de apropiación indebida.

SEPTIMO .- Delito continuado .

También es de aplicación el Art. 74 del C. Penal , pues estamos en presencia de un delito continuado de estafa. El artículo 74 del Código Penal exige, para la concurrencia de un delito continuado, la ejecución de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión a partir del que se realicen una pluralidad de acciones que ofendan a uno o varios sujetos infringiendo el mismo tipo penal o bien tipos de igual o semejante naturaleza. El Auto del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2000 (RJA 2001/5630 ) concreta dichos requisitos en los siguientes términos: ' La especificación del delito continuado del artículo 74 CP requiere, según la Jurisprudencia de esta Sala II, la concurrencia de una serie de requisitos: a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes, pues, de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito continuado, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de «semejanza del tipo»; d) homogeneidad en el «modus operandi», lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo agente, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad ( STS de 27 enero de 1999 [RJ 1999830])'.

En los hechos probados aparece que Bitango SL recibió en cinco ocasiones, entre el 9 de Marzo de 2007 y el 9 de Enero de 2008, seis millones quinientos mil euros de la Comunidad de Propietarios, que hizo suyo sin darle el destino acordado. Y al mismo tiempo aparece que Bitango SL ordenó en trece ocasiones, entre el 27 de Julio de 2006 y el 8 de Junio de 2009, la realización de abonos desde la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios por importe de 1.296.022,37 Euros, sin que se haya justificado el destino dado a este dinero.

Actos, indudablemente separables desde una esfera ontológica, que pueden ser agrupados bajo la figura del delito continuado. Así, han sido realizados por el mismo sujeto activo, y su proximidad temporal, así como el idéntico medio comisivo, permiten agruparlos bajo un dolo unitario omniabarcador de toda la secuencia de actos realizados, dirigidos todos a un idéntico fin. Por último, estamos ante la infracción del mismo precepto penal en todos los supuestos y afectando al mismo bien jurídico.

OCTAVO .- Delito masa .

Por la acusación particular nº 5 se sostiene que estamos ante un delito masa del Art. 74.2 inciso final del C. Penal .

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2013 señala: '... el delito masa es una modalidad agravada del delito continuado, pero que tiene características propias que le dotan de una autonomía y sustantividad propias, de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prevé el art. 74-2º último inciso. En definitiva es una respuesta diferente a una realidad distinta.

... En todo caso puede estimarse el delito con sujeto pasivo masa es un aliud frente al delito continuado patrimonial.

Como elementos vertebradores del delito masa, la doctrina científica ha señalado dos:

a) Así como en el delito continuado puede darse una doble modalidad de dolo: el dolo preconcebido de quien diseña ex ante toda la operación, o el dolo ocasional exteriorizador del que aprovecha idéntica ocasión (teoría de la tentación), en el delito con sujeto pasivo masa, solo será posible el dolo preconcebido y

b) El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: notoria gravedad y múltiples perjudicados. Lo notorio según el diccionario RAE es 'lo público y sabido de todos' o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas --Diccionario del Español Actual--. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º C. penal , no es una gravedad reforzada sino algo distinto. El segundo elemento definidor es la existencia de 'una generalidad de personas'. ...

El concepto ' generalidad de personas ' hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vínculo común, salvo el de ser destinatarios de la actividad ilícita del autor.

Ambos elementos han de ir unidos, es decir debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto porque dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad.

En definitiva, el delito masa o con sujeto pasivo masa, es aquel en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas, sin ningún lazo o vínculo entre ellas, y de cuyo perjuicio individual pretenden obtener los sujetos activos, por acumulación, un beneficio económico muy superior.

En definitiva los elementos de este delito masa son tres:

-Un elemento normativo constituido por tratarse de un delito contra el patrimonio.

-Un elemento objetivo porque ha de revestir notoria gravedad y

-Un elemento subjetivo porque los sujetos pasivos han de constituir una generalidad de personas, lo que enlaza esta figura delictiva con los fraudes colectivos y los delitos de cuello blanco'.

A la vista de la doctrina expuesta, considera este Tribunal que no es de aplicación al caso de autos la figura del delito masa, y ello porque no estamos ante un plan preconcebido de quien diseña ex ante toda la operación, como ya se ha indicado anteriormente, sino que la conducta responde más bien al aprovechamiento de idéntica ocasión. A lo expuesto debe añadirse que, si bien la cuantía de la apropiación resulta más que especialmente grave, y se puede considerar como un supuesto de gravedad notoria, la acción no se dirige hacia un número especialmente elevado de personas, hacia múltiples perjudicados, hacia una 'generalidad', sino que afectó a un número importante de personas, que no es lo suficientemente elevado como para que sea de aplicación la figura del delito masa.

NOVENO .- Autoría. Acusado Armando .

De tal delito continuado de apropiación indebida resulta responsable, en concepto de autor el acusado Armando , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen.

Procede en este momento el examen de las pruebas que permiten afirmar la comisión del referido delito continuado de apropiación indebida por parte del acusado referido. El acusado admite la mayor parte del relato de hechos, pues reconoce su condición de administrador único de Bitango SL, ser la persona que tomaba las decisiones en dicha sociedad, la realidad de la promoción inmobiliaria, la constitución de la Comunidad de Propietarios, la condición de Bitango SL como gestora y administradora de la referida comunidad, la apertura de la cuenta corriente, la firma de los contratos de adhesión por parte de los comuneros, las aportaciones de éstos y los ingresos en la cuenta bancaria de la comunidad, así como las disposiciones de la cuenta de la Comunidad de Propietarios y los traspasos realizados desde tal cuenta a la de Bitango SL con el fin de adquirir el terreno sobre el que se debería haber realizado la construcción de las viviendas, habiendo firmado todas las disposiciones económicas de la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios en unión de la Junta de Gobierno. Pero niega de manera tajante que el dinero recibido con tal fin lo haya destinado a fines diferentes o lo haya incorporado a su patrimonio, al igual que niega cualquier otra disposición de los fondos de la Comunidad de Propietarios en su propio beneficio, sosteniendo que todo el dinero que ha gestionado lo ha invertido en la promoción y que no se ha quedado con nada. Así señaló en el juicio que la parcela era difícil porque eran varios proindivisos, que los 6,5 millones de euros recibidos de la comunidad de propietarios se destinaron a la compra del solar, que el solar realmente debería costar doce millones, saliendo el resto de la financiación bancaria, que luego falló. Añadió que el dinero recibido de la comunidad se pagó en dinero B a los dueños del solar, los pagos fueron a Bilibio SL, a Anton (Valdebebas SA) y a Prudencio ; que a Anton se le compró un pequeño porcentaje en escritura pública pero luego se resolvió la venta; que le dio a Anton en mano 4,5 millones de euros y también pagó a Bilibio SL por medio de Prudencio , que era asesor de Bilibio, el restante millón y medio de euros; dice que estos pagos o bien los realizó el declarante o bien el comunero Rodrigo . Por último señaló que no tenía justificantes de las entregas de los 6,5 millones de euros en B, pero que existen contratos privados que son contratos de aportación y que ha reclamado la devolución de ese dinero. También señaló que no ha dispuesto de otros fondos de la Comunidad de propietarios y que todos los pagos se destinaron a gastos de la promoción. Concluyó señalando que la promoción no salió adelante porque La Caixa le negó el crédito que tenía apalabrado, lo que se unió a la crisis del sector de la construcción.

Pero estas manifestaciones han quedado totalmente desvirtuadas por la prueba practicada en el acto del juicio. Así el testigo Anton (Valdebebas SA), fue rotundo en el acto del juicio manifestando que era dueño de parte del terreno, de un 80% aproximadamente y que negoció con Armando la venta del mismo, y que sólo se vendió el 27 de Julio de 2006 un 0,42% por 23.000 Euros, con el compromiso de revertir la venta caso de que no se comprase el resto del terreno de su parte en el plazo señalado en el contrato, lo que finalmente ocurrió pues no se materializó la compra; y añadió el testigo que no recibió cantidad alguna que no fuese la referida de 23.000 Euros (en realidad el precio de venta fue de 25.151,12 euros), ni en efectivo ni de ninguna otra manera.

En igual sentido se expresó la representante legal de Bilibio SL, Eufrasia , que manifestó en el juicio que vendió a Armando 7 de Marzo de 2006 un 3,40% del solar, pero que como Bitango SL no adquirió la parcela ni era dueña de la misma, aunque en el contrato se atribuyese la titularidad del 87,77 %, resolvió el contrato, lo que realizó ante Notario y se notificó a Bitango SL en el año 2010; señaló la testigo que no ha cobrado nada por el contrato firmado, ni lo estipulado en el mismo, ni un millón y medio de euros en efectivo.

A lo expuesto debe añadirse que la persona que, según el acusado Armando , hizo las entregas de dinero en efectivo, Rodrigo , ha fallecido y por la defensa del acusado Armando se renunció a la declaración de su hijo. Y por otro lado el testigo Prudencio nada ha aclarado, salvo manifestar que como comunero también es perjudicado, resultando que el acusado Armando no se refería a este testigo sino a su padre, que no ha sido propuesto como testigo, por lo que tampoco este Tribunal dispone de su versión.

Por la defensa del acusado se intenta restar credibilidad a los testimonios expuestos, pero a juicio de este Tribunal, los mismos son claros, precisos y contundentes y no existe motivo alguno para dudar de su veracidad. Y por lo tanto sólo cabe concluir que la versión sostenida por el acusado Armando no ha sido corroborada por prueba alguna; es más, la prueba practicada la ha rebatido, a lo que debe añadirse que la versión sostenida por el acusado no resulta creíble, pues nadie entrega la elevada suma de seis millones y medio de euros sin reclamar un justificante de tal entrega, y por todo ello sólo cabe concluir que el acusado Armando ingresó en la cuenta bancaria de Bitango SL 6,5 millones de euros para comprar un solar y no destinó el dinero a ese fin sino que lo hizo suyo.

Igualmente aparece acreditado que el acusado Armando ordenó la realización de abonos desde la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios, entre el 27 de Julio de 2006 y el 8 de Junio de 2009, por importe de 1.296.022,37 Euros, sin que haya justificado el destino dado a este dinero, apareciendo en la documentación bancaria aportada y en la prueba pericial que esta importante cantidad de dinero extraída de la cuenta de la Comunidad de Propietarios en trece ocasiones mediante cheques bancarios o traspasos, tienen beneficiarios desconocidos. Y ninguna explicación se ha dado por el acusado Armando que se limita a señalar que todos los pagos realizados lo han sido en beneficio de la comunidad, pero lo cierto es que no ha justificado ninguno de estos pagos.

También se viene a sostener por la defensa una especie de culpa compartida entre el acusado Armando , los arquitectos que redactaron el proyecto de edificación y la Junta de Gobierno de la Comunidad de Propietarios compuesta fundamentalmente por los hijos de los arquitectos, al considerar que todos formaban un grupo unido por la amistad y confianza, que todas las decisiones que tomó el acusado Armando fueron compartidas y avaladas por la Junta de Gobierno, y que el traspaso de fondos a la cuenta de Bitango SL fue firmado y autorizado por dicha Junta, por lo que la Junta sabía que se estaba comprando el suelo y que se estaba pagando. Y por todo ello considera la defensa del acusado referido que éste siempre actuó en beneficio de la Comunidad de Propietarios porque el suelo existía, se gestionó su compra, se abonó parte del mismo, se hizo el proyecto de arquitectura, se confeccionó el proyecto de edificación y se pagó la licencia municipal, y todo ello con autorización de la Junta de Gobierno.

La pretensión no puede prosperar pues si bien es cierto que existía amistad entre el acusado Armando , los comuneros que componían la Junta de Gobierno y los arquitectos que redactaron el proyecto, ello ni excluye la responsabilidad del acusado referido, ni permite extender la responsabilidad penal más allá de la concretada en el presente juicio, y en este sentido no debe olvidarse que los miembros de la Junta fueron imputados en principio y posteriormente se acordó el sobreseimiento de la causa respecto a los mismos.

Tampoco puede sostenerse que la Junta de Gobierno participó en las decisiones tomadas por el acusado Armando , pues si bien formalmente todas las disposiciones monetarias de la cuenta de la Comunidad de Propietarios estaban firmadas por dos miembros de la Junta junto con Armando , así como diversos contratos, lo cierto es que las decisiones se tomaban de manera exclusiva por el acusado Armando , lo que era lógico pues era el constructor y ya había realizados más promociones inmobiliarias, y en este sentido todos los testigos que declararon en el juicio y que formaban parte de la Junta de Gobierno manifestaron que la promoción era llevada en su integridad por el acusado Armando y que se hacía lo que decía este acusado. Y es lógico que fuera así pues según los estatutos de la Comunidad de Propietarios (Art. 16), la gestión, administración, dirección y gobierno de la misma era competencia de Bitango SL, y el administrador único de esta sociedad era Armando .

Y tampoco puede decirse que el acusado Armando siempre actuó en beneficio de la Comunidad y con la aprobación de la Junta de Gobierno, pues desviar de su destino los 6,5 millones de Euros recibos para la compra del solar y hacerlos suyos, no es actuar en beneficio de la Comunidad, como tampoco lo es la realización de abonos desde la cuenta corriente de la Comunidad de Propietarios por importe de 1.296.022,37 Euros que no ha justificado. Es cierto que la Junta de Gobierno firmaba todas estas disposiciones en unión de Armando , pero resulta igualmente cierto que la misma desconocía el destino final que el acusado referido dio a ese dinero.

A lo expuesto debe añadirse que la alegación invocada por el acusado para justificar el fracaso de la promoción debe ser rechazada, pues era previsible que La Caixa no concediera el préstamo que había solicitado Armando , y ello es así porque la Comunidad de Propietarios no era dueña del terreno sobre el que se debía realizar la construcción, como consecuencia de la apropiación realizada por el acusado, por lo que ninguna garantía se ofrecía, y en estas condiciones el préstamo no podía prosperar. Y aquí no se puede invocar que la promoción se podía construir tanto en la parcela que figuraba en los contratos de adhesión como el cualquier otro terreno que Bitango SL tuviese en la Comunidad de Madrid, pues claramente se deduce de los contratos de adhesión que la edificación debía realizarse en la parcela TR-29 A2 del PAU II de Sanchinarro y no en otra, como indicaron todos los testigos en el acto del juicio. En este sentido debe señalarse que la frase contenida en el estipulación primera de los contratos de adhesión que dice '...compra de las parcelas anteriormente descritas o cualquier otra necesaria para el desarrollo de la comunidad...', no puede entenderse en el sentido de que el comunero autoriza la construcción en cualquier solar que Bitango SL tuviese en la Comunidad de Madrid, pues con toda claridad se indica en los contratos de adhesión que la edificación se va a realizar en la parcela TR-29 A2 del PAU II de Sanchinarro. Y nada se debe decir respecto a la crisis del sector de la construcción pues la promoción no prosperó por este motivo sino porque el acusado Armando no destinó el dinero recibido a la compra del terreno, al igual que dispuso de otras elevadas cantidades de dinero de la promoción sin justificar su destino.

Este Tribunal pretende dar respuesta a todas las alegaciones de la defensa del acusado Armando , aunque debe advertirse que la justificación del acusado carece de sentido, no sólo por lo que se acaba de exponer, sino porque si el acusado no pudo comprar el solar por las razones que alega, lo lógico y correcto es exponer la situación a la Comunidad de Propietarios y devolver el dinero recibido para la adquisición del solar, lo que no hizo, pues, ni destinó el dinero a la compra del solar, ni lo devolvió, sino que lo hizo suyo. Es decir, no se puede decir que los pisos no se pudieron construir porque un banco no dio un préstamo y por la crisis del sector inmobiliario, cuando lo cierto es que la edificación no prosperó porque el acusado hizo suyo el dinero que la comunidad le había entregado con el fin de adquirir el terreno para la edificación, además de disponer de otros cantidades monetarias de la cuenta de la Comunidad de Propietarios sin justificación alguna.

Por la defensa también se ha indicado que la escritura de dación en pago parcial de 15 de Junio de 2012 por la que se ponía a disposición de los querellantes veintidós viviendas con sus anejos, acredita que el acusado Armando no tenía intención de cometer un delito, pretensión que tampoco puede prosperar pues la referida escritura podría constituir un intento de reparación del daño, pero en ningún caso excluye la comisión del delito de apropiación indebida. Y en cuanto a la reparación del daño debe indicarse que tampoco parece que sea así pues las viviendas aparecen grabadas con una importante hipoteca.

A modo de conclusión debe indicarse que las acusaciones han de probar, de forma indubitada, la entrega del dinero al acusado Armando , así como el incumplimiento, por parte de éste, de darle el destino para el cual se le entregó, lo que ha sido acreditado. Constatados estos extremos será el acusado el que deba acreditar cual es el destino que ha dado al dinero recibido ya que precisamente será el quien pueda determinar el destino dado al mismo, lo que no ha sucedido en el caso de autos. Y lo expuesto también es de aplicación al dinero que el acusado Armando dispuso de la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios, que aparece como destino desconocido, pues las disposiciones han quedado acreditadas, al igual del hecho de que no se han invertido en la promoción, y el acusado Armando , que es el único que puede determinar el destino dado a ese dinero, no lo ha justificado en momento alguno.

DECIMO .- Autoría. Acusado Miguel y Bitango Promociones SL .

No sucede lo mismo con el acusado Miguel que no puede ser considerado autor del delito continuado de apropiación indebida, por lo que debe ser absuelto. Ha quedado acreditado que este acusado era apoderado de Bitango Promociones SL, pero ni era socio ni accionista de la misma, ni administrador, ni tomaba las decisiones en bitango SL, que eran adoptadas de manera exclusiva por el otro acusado Armando , y el acusado Miguel ni participaba ni compartía las decisiones con dicho acusado, por lo que ninguna responsabilidad tiene en el delito cometido por el acusado Armando .

Si bien un elevado número de comuneros manifestaron en el juicio que consideraban que Armando y Miguel mandaban por igual y que la empresa la llevaban los dos porque veían a los dos de manera habitual, lo cierto es ninguno de los testigos conocía la situación real que el acusado Miguel tenía en Bitango SL, ni su condición legal. Debe añadirse que de la totalidad de la prueba practicada no se desprende la responsabilidad del acusado referido en el delito continuado de apropiación indebida. Así de la documentación aportada a la causa (nota del Registro Mercantil) se deduce que el acusado Miguel no era socio, ni accionista, ni administrador de Bitango SL, sólo era apoderado de la misma. Y aunque tuviese poderes, no tenía poder de disposición. Así lo expuso el acusado Armando que dijo que todas las decisiones las tomaba él en su condición de administrador único. Pero también declararon lo mismo la hermana de los acusados ( Esther ), y los empleados de Bitango SL. Así Gustavo , comercial de la sociedad y actual administrador, Elisenda y Visitacion , manifestaron en el juicio que las órdenes las daba Armando , y que Miguel era un comercial más de la sociedad y que al tener poderes firmaba los contratos de adhesión en nombre de Bitango SL.

También resulta relevante la declaración de Cornelio , director de la sucursal del Banco de Castilla a la fecha de los hechos, que manifestó que Miguel no tenía firma reconocida ni en la cuenta de la Comunidad de Propietarios ni en la cuenta de Bitango SL, por lo que no tenía capacidad de disposición sobre el dinero de la Comunidad, y, en consecuencia, ni pudo acordar ni firmar el traspaso del dinero a Bitango SL para la compra del terreno, ni pudo acordar ni firmar otras disposiciones de la cuenta de la comunidad de Propietarios.

También aparece que los comuneros que asistieron a la reunión de la Comunidad en un hotel el 4 de Marzo de 2009 manifestaron en el juicio que la persona que dio explicaciones sobre la compra del solar y el destino del dinero fue Armando y no su hermano Miguel .

Tampoco consta que participara en la negociación sobre la adquisición del solar con Valdebebas SA y Bilibio SL, pues Anton y Eufrasia manifestaron que las conversaciones fueron con Armando y que no conocían a Miguel . De semejante manera se expresaron los representantes de Arquitectura G-12 y de FCC, manifestando el primero que la persona que dirigía Bitango SL era Armando y no Miguel , y el segundo que el contrato lo firmó Miguel porque tenía poderes, pero que la persona que dirigía Bitango SL y con la que negoció era Armando .

Y por todo ello sólo cabe concluir que el acusado Miguel no era más que un apoderado de la sociedad Bitango SL, trabajando como un comercial más de la sociedad, tratando con los clientes, con los que firmaba los contratos de adhesión en nombre de Bitango SL al tener poderes de la misma, pero no dirigía la sociedad ni tomaba decisiones en la misma, pues ello era competencia del acusado Armando .

Por último las acusaciones particulares nº 4 y 6 han sostenido en sus escritos de conclusiones, elevados a definitivos, la autoría de Bitango Promociones SLcomo persona jurídica en base al Art. 31 bis y 251 bis del C. Penal , pretensión no defendida vía informe y que no puede prosperar pues la responsabilidad penal de las personas jurídicas se introdujo en el C. Penal en virtud de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, es decir, con posterioridad a la comisión de los hechos enjuiciados. Además Bitango Promociones SL a lo largo del procedimiento no ha tenido la condición de imputada sino de responsable civil.

UNDECIMO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

En la realización de tal delito continuado de apropiación indebida no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Agravantes de alevosía y abuso de confianza. La acusación particular nº 7 consideró que en la comisión de los delitos concurrían las circunstancias agravantes de alevosía y abuso de confianza, aunque nada alegó en su informe final sobre las mismas.

No concurre la agravante de alevosía. Así el Art. 22.1º del C. Penal señala: ' Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'. De lo expuesto se deduce que se trata de una agravante que es de aplicación a los delitos contra las personas, pero no a los delitos de naturaleza económica o patrimonial como es una apropiación indebida.

Tampoco resulta de aplicación al caso de autos la agravante sexta del Art. 22 del C. Penal , pues se trata de una circunstancia que forma parte del delito de apropiación indebida. Así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Abril de 2015 que en el delito de apropiación indebida se exige un mayor nivel de exigencia en el abuso de relaciones personales previas entre acusado y víctima, necesitadas de un plus, en tanto en cuanto el abuso de confianza constituye un elemento consustancial a este delito. Y en este mismo sentido el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de Marzo de 2013 señalaba que ' es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor'.

Atenuante de dilaciones indebidas. Por la defensa del acusado Armando , y por vía de informe, se introdujo la atenuante de dilaciones indebidas haciendo referencia a la lentitud con que se ha tramitado la causa, señalando que la primera querella se interpuso en Diciembre de 2008 y que el juicio se ha celebrado en Febrero de 2016; que una vez que la Sección 2ª dictó auto de Mayo de 2010 ordenando seguir la causa, se dictó el auto de transformación a procedimiento abreviado el 15 de Enero de 2013 y la calificación del M. Fiscal se realizó en el mes de Septiembre de 2014, y el juicio ha tenido lugar en el mes de Febrero de 2016. Se añade que se podría aplicar al caso actual el nuevo Art. 324 de la LECrim que fija un plazo máximo para la instrucción de un procedimiento, y en base al mismo entender que en el caso de autos la instrucción se ha alargado excesivamente, debiendo aplicarse la atenuante referida como muy cualificada y rebajar la pena en dos grados.

La pretensión no puede prosperar. Sobre el momento procesal elegido para formular tal pretensión debe traerse a colación la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1998 , en la que en su fundamento de derecho quinto se viene a expresar lo siguiente: ' El segundo motivo del recurso de este procesado, interpuesto directamente al amparo del art. 24.1.º CE , alega la supuesta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva 'al no resolver la Sala de instancia sobre todas las cuestiones planteadas por la defensa, en concreto sobre la impugnación realizada respecto de las intervenciones telefónicas'....En efecto la pretensión cuya falta de resolución expresa se denuncia no consta que se plantease formalmente en momento alguno. La propia parte recurrente, en los extensos escritos fundamentadores de los dos motivos del recurso en que denuncia -como infracción constitucional y procesal- la incongruencia omisiva, y pese a analizar expresamente la doctrina jurisprudencial acerca de este vicio 'in iudicando', omite señalar en que momento procesal formuló la pretensión supuestamente irresuelta, como debería haber hecho en buena técnica casacional. Acudiendo al examen de las actuaciones -tratando de suplir el indebido silencio de la parte recurrente- cabe apreciar que ni en el escrito de calificación provisional, ni en las conclusiones definitivas, ni como cuestión previa en el acto del juicio oral o durante la práctica de la prueba, se planteó formalmente dicha pretensión de que el Tribunal sentenciador declarase la nulidad de las intervenciones telefónicas, acordadas judicialmente...El informe oral no es momento procesal adecuado para formular nuevas pretensiones, pues conforme a lo dispuesto en el art. 737 LECrim ., 'los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente se hayan formulado', sin que sea lícito -según doctrina jurisprudencial consolidada alterar dichas conclusiones introduciendo a través del informe nuevas pretensiones no formuladas con anterioridad. En definitiva no puede denunciarse como incongruencia omisiva la falta de resolución expresa de una cuestión que no se planteó formalmente en el momento procesal oportuno.'

Pues bien, la aplicación al caso que nos ocupa de la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en la sentencia que se acaba de transcribir parcialmente lleva necesariamente a desestimar las pretensión de la defensa de Armando de aplicar a su defendido una atenuante de dilaciones indebidas, ya que dicha pretensión fue formulada en momento procesal absolutamente inoportuno para plantearla, al haberse practicado con anterioridad la prueba, formulándose por primera vez en el trámite de informes del juicio oral.

Desde su redacción original, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que haya sufrido modificación sustancial alguna, ha considerado que el objeto del proceso que inicialmente va a ser objeto del debate público y contradictorio del juicio oral se concentra en el escrito de conclusiones provisionales. El artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que, practicadas las diligencias de prueba propuestas por las partes, éstas podrán modificar las conclusiones de los escritos de calificación provisional. Y sólo en este momento cabe introducir modificaciones al escrito inicial de conclusiones provisionales, nunca en el informe final.

No obstante lo expuesto y examinando la pretensión de la defensa, este Tribunal sólo puede concluir que debe ser rechazada. La defensa del acusado se ha limitado a exponer como fundamento de la atenuante el tiempo transcurrido entre la interposición de la primera querella en Diciembre de 2008 y el juicio celebrado en Febrero de 2016; añade la defensa que una vez que la primera querella se interpuso en el año 2008, la Sección 2ª dictó auto en el año 2010 ordenando seguir la causa, el auto de transformación a procedimiento abreviado se dictó en el año 2013, la calificación del M. Fiscal es del año 2014 y el juicio se ha celebrado en el año 2016. Pero no ha hecho ninguna precisión sobre los concretos retrasos que, en su parecer, se hubieran producido, ni la causa hipotética de tales retrasos, ni las personas a las que pudiera haberse atribuido los mismos, ni sobre la complejidad de la tramitación de la causa. En definitiva, se alega por la defensa la concurrencia de una atenuante, pero no se alegan por la misma los concretos hechos o circunstancias que pudieran servir de base para la apreciación de la atenuante, salvo alegar una lenta tramitación de la causa, por lo que no procede estimar la pretensión deducida por la defensa del acusado, como tampoco puede prosperar el intento de aplicar al caso de autos el vigente Art. 324 de la LEcrim , pues sólo es de aplicación a las causa en fase de instrucción y que estén en tramitación a la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 41/2015 de 5 de Octubre.

Por último debe indicarse que el elevado tiempo de instrucción de un procedimiento no quiere decir, por sí sólo, que sea indebido, pues puede estar justificado por la complejidad de la investigación o por cualquier otra circunstancia. Para poder apreciar la referida atenuante es necesario que haya existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, que el mismo sea injustificado y que constituya una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable, y ninguna concreción ha realizado la defensa sobre estos extremos. A lo que debe añadirse que estamos ante un procedimiento ciertamente complejo con un elevado número de perjudicados (un total de cuarenta y nueve, aunque alguno de ellos constituya matrimonio o pareja), con una abundante prueba documental, y en el que han intervenido diez acusaciones particulares, habiendo sido partes en la causa, además del M. Fiscal y tres defensas (en total catorce partes), con el retraso y las dificultades que ello conlleva, al tener notificarse todas las resoluciones a todas las partes, y tener que tramitar y resolver los escritos presentados por las mismas. El plazo de instrucción de esta causa ha sido ciertamente elevado, casi siete años, pero la causa no ha estado paralizada y no se han producido retrasos significativos durante su tramitación que puedan justificar una paralización de la causa que permita aplicar esta atenuante. Y por lo que respecta a la fase ante este tribunal, tampoco se entiende que exista ningún retraso, más allá de los derivados de la complejidad de este proceso, pues la causa tuvo entrada en este Tribunal el 8 de Septiembre de 2015, el 15 de Octubre por la Sección 2ª se resolvieron los recursos pendientes, por este Tribunal se dictó auto de 16 de Octubre ordenando la causa, y con fecha 16 de Noviembre se dictó auto resolviendo sobre la pruebas solicitadas y diligencia señalando el juicio para el mes de Febrero de 2016, primeras fechas disponibles para la celebración de un juicio que tenía prevista una duración de once sesiones.

DUODECIMO .- Penalidad a imponer .

En orden a la fijación de la pena a imponer al acusado Armando debe tenerse en cuenta que el Art. 250.2 del C. Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos señala: ' Si concurrieran las circunstancias 6.ª o 7.ª con la 1.ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses', precepto que es de aplicación al caso de autos pues concurren las circunstancias 1ª y 6ª del Art. 250 del C. Penal , a lo que debe añadirse que estamos ante un delito continuado, y que en el caso de autos no rige el principio de la doble agravación, pues la mayor parte de las disposiciones de la cuenta de la Comunidad de Propietarios realizadas por el acusado Armando excede con creces de los 36.000 euros (posteriormente cincuenta mil euros a partir de la reforma introducida en el C. Penal por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio), hasta totalizar la cantidad de 7.796.022,37 Euros, por lo que también es de aplicación el Art. 74.1 del C. Penal . En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2009 establece: '... según se razona en la sentencia 950/2007, de l3-XI , el Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de Octubre de 2007 acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para las delitos patrimoniales, tal especificidad sola se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 sólo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica -sigue diciendo la referida sentencia- que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.000 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6° y, si es inferior a esa cifra, la del artículo 249, o, en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 -señala el Tribunal Supremo- vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6°, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión... En consecuencia, el delito continuado -acaba señalando la STS 950/2007 - se debe sancionar con la mitad superior de la pena, que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir, en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que estamos ante un delito continuado de apropiación indebida sancionado con una pena base de cuatro a ocho años, además de la pena de multa de doce a veinticuatro meses, y que además es de aplicación el Art. 74.1 del C. Penal , como ya se ha dicho, debiendo imponerse la pena en su mitad superior (seis a ocho años de prisión y multa de dieciocho a veinticuatro meses), y a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso de autos, teniendo en cuenta de manera muy especial la elevadísima cantidad de dinero apropiada, pero sin olvidar el tiempo transcurrido desde se cometieron los hechos delictivos (circunstancia que, aunque no constituya una atenuante, se puede tomar en consideración a la hora de individualizar la pena), procede imponer la pena de siete años de prisión y multa de veinte meses, con una cuota diaria de veinte euros. Entiende este Tribunal que la cuota referida es acorde a la situación económica del acusado, pues no estamos ante un supuesto de indigencia que determine la procedencia de fijar la cuota mínima, ya que el acusado dispone de ingresos más que suficientes para el abono de la multa impuesta. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Octubre de 2005 (RJ 2006/383) establece: ' En definitiva, en vista la sentencia citada 1377/2001 (RJ 20015961), para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras no excesivamente superiores al mínimo, como la de 20 Euros diarios que estaría dentro de ese primer tramo a que antes hemos hecho referencia, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto de 200 ptas. (en la actualidad 2 Euros)'.

DECIMOTERCERO .- Responsabilidad civil .

Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el acusado deberá abonar las indemnizaciones que se indicarán en el siguiente fundamento jurídico, debiendo resolverse con carácter previo dos cuestiones. La primera se refiere a las diferencias existentes entre las indemnizaciones solicitadas por el M. Fiscal y alguna de las acusaciones particulares y que vienen determinadas por la entrega de dinero en efectivo por parte de varios comuneros, y la segunda se refiere al daño moral reclamado por las acusaciones particulares nº 8 y 9.

Cantidades entregadas en efectivo. Sobre esta cuestión debe indicarse que Adela reclama, además de la cantidad que figura en el contrato de adhesión, la cantidad de 156.800 euros entregada en efectivo. En el mismo sentido, Florinda , Sofía , Mónica , Ana y la Sociedad Centro Inmobiliario Casmar SL, reclaman, cada una de ellas, además de la cantidad que figura en los contratos de adhesión, la cantidad de 48.000 euros entregada en efectivo.

Estas reclamaciones se basan en una serie de documentos en los que Bitango SL se compromete a indemnizar al comunero con las cantidades expuestas como daños y perjuicios en caso de que la promoción no pudiera realizarse. En un principio de tales documentos no se desprende que los comuneros citados hubieran entregado tales cantidades en efectivo, pero la prueba testifical practicada en el acto del juicio ha acreditado que las cantidades expuestas fueron realmente entregadas en efectivo por los comuneros referidos. Así el testigo Gustavo , actual administrador de Bitango SL y que en la época de los hechos era comercial de esta sociedad, manifestó que firmó muchos contratos de adhesión con comuneros y que parte de éstos, y no todos, entregaron una cantidad en efectivo, que no figuraba en el contrato de adhesión y que se les entregaba el documento referido, en el que se hacía constar que se fijaba una indemnización y que al mismo tiempo era una especie de recibo. Y lo expuesto fue ratificado por la testigo Visitacion Ginel, empleado de Bitango y también comunera, que manifestó en el juicio que varios comuneros entregaron 48.000 euros en efectivo como garantía, que no constaba en el contrato de adhesión y que se les entregaba un recibo.

Por lo tanto queda acreditado, por la documental y testifical referidas, que Adela abonó en efectivo 156.800 euros, y que Florinda , Sofía , Mónica , Ana y la Sociedad Centro Inmobiliario Casmar SL, entregaron cada uno de ellos 48.000 euros en efectivo, cantidades que se deben sumar a las que constan como entregadas en los contratos de adhesión.

Aparecen otros comuneros que en el acto del juicio manifestaron haber entregado también la referida cantidad de 48.000 euros en efectivo, pero no consta documento alguno que así lo corrobore.

Daño moral. Sobre esta cuestión aparece que las acusaciones particulares nº 8 y 9 reclaman una cantidad de dinero por tal concepto. En concreto la acusación nº 8 pide para Adela la cantidad de doscientos mil euros, y la acusación nº 9 reclama para cada uno de sus defendidos, Florinda , Sofía , Jose Antonio , Consuelo , Mónica , Ana , Irene , Balbino , Marí Luz y Francisco , la cantidad de cincuenta mil euros.

Sobre esta cuestión señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29-09-2003 que, ' también hay que recordar que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil con lo que ello significa de necesidad de respetar los principios de rogación y de congruencia ( Sentencia de 5 de junio de 1998 . La restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito en aspectos económicos o susceptibles de valoración económica ha de fundarse sobre realidades probadas por quien pretenda su declaración y nunca sobre perjuicios futuribles o meramente hipotéticos, que no pueden en modo alguno presumirse ( Sentencias de 16 de mayo de 1998 ( RJ 19984878) ). Cierto es que los perjuicios morales por el mero hecho de la afirmación de su existencia en el elemento fáctico de la sentencia pueden con ello tener suficiente fundamento para que se entienda que del relato de hechos que fluyen inequívocamente'.

En cuanto a la concreción de los hechos constitutivos del daño moral en los escritos de acusación, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2005 (RJ 2005/1832) ' que el trauma psicológico no aparece recogido en el relato de hechos probados, pero también lo es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado'. También es doctrina del Tribunal Supremo que el daño moral no necesita prueba cuando se infieren inequívocamente de los hechos y basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural ( Sentencias de 7 de julio de 1992 [ RJ 19926137] , 2 de diciembre de 1994 [ RJ 19949363] , 5 de mayo de 1998 , 31 de octubre de 2000 [ RJ 20008703] , 29 de enero [ RJ 20051832 ] y 30 de junio de 2005 [ RJ 20055363] )'. Pero esta doctrina siempre aparece referida a los delitos de agresión sexual en los que siempre existe un daño moral ocasionado como consecuencia del ataque a la libertad sexual. Es decir, el ataque al bien jurídico protegido siempre causa un daño moral.

No sucede lo mismo en el caso de un delito de apropiación indebida, pues en este caso el bien jurídico afectado es el patrimonio, y su lesión, de ordinario, supone la producción de un perjuicio económico equivalente al dinero apropiado, pero no necesariamente un daño moral, a diferencia del supuesto anterior. Por ello, si se considera que el delito de apropiación indebida ha ocasionado un daño moral, se deberá concretar en el escrito de acusación en que consiste ese daño, lo que no consta en los escritos de acusación, y además se deberá acreditar, lo que tampoco ha sucedido en el caso de autos, y ello determina que no puede fijarse indemnización alguna por este concepto. Así la acusación nº 9 señaló vía informe final que sus defendidos habían sufrido un elevado daño moral porque se habían quedado sin la casa y estaban hipotecados, circunstancias expuestas por los testigos en el juicio, y la acusación nº 8 por medio de los testigos Adela y su esposo pusieron de relieve en el juicio las mismas circunstancias, además de daños psíquicos que han afectado a las relaciones familiares y de pareja. Pero se trata de meras alegaciones que no han quedado acreditadas, a lo que debe añadirse que el hecho de tener que abonar una hipoteca no constituye un daño psíquico sino material y tampoco ha sido acreditado, cuando es de fácil probanza.

Resto de perjudicados. Procede en este momento concretar el resto de indemnizaciones para aquellos supuestos en que existen otras discrepancias de menor cuantía entre las solicitadas por el M. Fiscal y las acusaciones particulares.

Zaira . La acusación particular reclama 152.236,76 euros, que es lo pedido por el M. Fiscal más una reserva de 2.000 euros para la adquisición de otro piso ofertado por Bitango ante la falta del primero. Considera este Tribunal que esta última cantidad debe ser excluida al ser una cantidad abonada posteriormente, por lo que ya no es dinero apropiado por el acusado Armando , y en consecuencia la indemnización correcta es la solicitada por el M. Fiscal de 150.236,76 euros.

Pablo . La acusación particular solicita 155.326,55 euros, que es la indemnización pedida por el M. Fiscal más los tres mil euros entregados una semana antes de la firma del contrato de adhesión, lo que ha quedado acreditado pues al folio 2.971 consta la reserva y la entrega de los tres mil euros, por lo que la indemnización correcta es la reclamada por la acusación particular de 155.326,55 euros.

Belen . La acusación particular reclama 193.515,81 euros y 8.000 euros de provisión para los gastos de escritura, pero según la denuncia obrante al folio 3.037 Asunción aportó la cantidad reclamada por el M. Fiscal y no una superior, por lo que debe estarse a la solicitada por el M. Fiscal.

Juana . La acusación particular pide en 182.310,83 y 8.000 euros de provisión para los gastos de escritura, pero según la denuncia obrante al folio 3.303 Palmira aportó la cantidad reclamada por el M. Fiscal y no una superior, por lo que debe estarse a la solicitada por el M. Fiscal.

También debe rechazarse la alegación de la defensa del acusado Armando , referida a que Elisenda había vendido la mitad de sus derechos a la promoción, por lo que no podía reclamar, pues considera este Tribunal que si entregó la cantidad de 146.842,36 euros, de los que le fueron devueltos 55.000 euros por Bitango Promociones SL, tiene derecho a reclamar por el resto de la cantidad entregada y no devuelta.

Por último debe indicarse que en el resto de indemnizaciones existe coincidencia entre el M. Fiscal y las acusaciones particulares.

DECIMOCUARTO .- Indemnizaciones a satisfacer .

En consecuencia, el acusado indemnizará a:

1.- Adela , en 252.934,22 euros.

2.- Apolonia y Roman , en 223.564,62 euros.

3.- Juan Carlos y Josefina , en 152.437,55 euros.

4.- Azucena , en 119.104,92 euros.

5.- Nicolas , en 146.610 euros.

6.- Jesús Carlos , en 100.000 euros.

7.- Valentina y Diego , en 53.867,16 euros.

8.- Leon , en 102.203,60 euros.

9.- Herminia , en 102.203,60 euros.

10.- Ofelia , en 102.413,60 euros.

11.- Victor Manuel , en 102.413,60 euros.

12.- Florinda , en 183.186,52 euros.

13.- Sofía , en 160.486,52 euros.

14.- Mónica , en 160.486,52 euros.

15.- Ana , en 160.486,52 euros.

16.- Jose Antonio y Consuelo , en 175.074 euros.

17.- Zaira , en 150.236,76 euros.

18.- La Sociedad Almena Revestimientos SL, por medio de su representante legal, en 193.363,16 euros.

19.- Evelio , en 237.992,35 euros.

20.- Octavio , en 143.947,33 euros.

21.- Juan Enrique , en 202.116,65 euros.

22.- Gerardo , en 158.165,50 euros.

23.- La Sociedad Centro Inmobiliario Casmar SL, por medio de su representante legal, en 126.475,96 euros.

24.- Elias , en 123.944,06 euros.

25.- Julián , en 200.755,71 euros.

26- Balbino e Irene , en 240.817,99 euros.

27.- Marí Luz , en 227.430 euros.

28.- Francisco , en 235.530 euros.

29.- Clemencia y Pedro Antonio , en

103.837,77 euros.

30.- La Sociedad Elgo 464 Consulting SL, por medio de su representante legal, en 158.166,10 euros.

31.- Raimunda , en 157.513,19 euros.

32.- La sociedad Dreamsaad Innovación y Desarrollo SL y Casimiro , en 153.300,60 euros.

33.- Pablo , en 155.326,55 euros.

34.- Prudencio , en 139.649,40 euros.

35.- Noelia , en 228.687,30 euros.

36.- Gregorio , en 146.610,10 euros.

37.- Asunción , en 192.438,48 euros.

38.- Juana , en 189.061,90 euros.

39.- Cesareo , en 147.405,54 euros.

40.- Luis Miguel , en 152.388,01 euros.

41.- Heraclio , en 158.165,90 euros.

42.- Elisenda , en 91.842,35 euros.

43.- Palmira , en 44.297,20 euros.

DECIMOQUINTO .- Intereses.

Intereses de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre .

El M. Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas modificó las provisionales y consideró que las indemnizaciones deberían incrementarse, conforme lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en la cantidad que suponga el interés del 6% anual desde su entrega y hasta el 31/12/2015, y a partir del 1/1/2016, conforme lo dispuesto en la indicada Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , tras la redacción dada por la Ley 20/2015 de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades aseguradoras y reaseguradoras (Disposición Final Tercera, Dos ), en la del interés legal.

Considera este Tribunal que Ley 20/2015, de 14 de julio que ha dado una nueva redacción a la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , no es de aplicación al caso de autos pues ha entrado en vigor el 1 de Enero de 2016, cuando los hechos tuvieron lugar entre los años 2006 y 2009. Por ello considera este Tribunal que la legislación que podría ser de aplicación es la contenida en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en su redacción anterior a la introducida por la Ley 20/2015, de 14 de julio, vigente a la fecha de los hechos, aunque este Tribunal no puede entrar a resolver en la presente resolución, pues no es objeto del presente procedimiento, si existía o no obligación de asegurar las cantidades entregadas por los comuneros, y garantizar de esa manera la devolución del dinero recibido y los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se hiciera efectiva la devolución, lo que debe ser dilucido en el ámbito del cumplimiento de una obligación civil derivada de la promoción para la construcción de unas viviendas, mientras que en el presente procedimiento no se trata de resolver sobre el cumplimiento de esta obligación y de los intereses derivada de la misma, sino de determinar una responsabilidad civil y unos intereses derivados de la comisión de un delito, que es una cuestión totalmente diferente, y por ello los únicos intereses en los que debe entrar este Tribunal son los intereses moratorios recogidos en el Art. 1.108 del C. Civil así como los ordinarios recogidos en el Art. 576 de la LECivil .

Intereses moratorios e intereses procesales.

Sobre los intereses moratorios señala la sentencia del Tribunal supremo de 5 de Junio de 2015 establece: ' Partiendo de que por disposición legal - art. 1.106 C. Civil , la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos -art. 1.107-, el art. 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial sino de indemnizar el lucro cesante.

La distinción entre ambas clases de intereses legales y moratorios se reitera en la jurisprudencia del orden civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 C. Civil , de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del art. 921 LECivil -hoy art. 576-. Así como los intereses legales 'procesales' a que se refiere el art. 576.1 LECivil se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 Ccivil. En consecuencia los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, pero cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establece la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo cuando declara que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior. En tal sentido, Sentencias de la Sala Primera 33/2013 de 6 de Febrero y 718/2013 de 26 de Noviembre .

Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta, de la que son exponente las SSTS de esta Sala Segunda 370/2010 de 29 de Abril y 99/2014 de 5 de Febrero , entre otras, hay que declarar que presupuesto necesario para la existencia de un pronunciamiento judicial sobre los intereses moratorios, es la petición expresa de la parte concernida , petición cuyo momento procesal idóneo es el escrito de conclusiones provisionales que constituye el cuadro de peticiones penales y civiles que refleja su posición, y del que debe defenderse el acusado, arbitrando la prueba que le puede interesar. Esta es la doctrina de la Sala I de este Tribunal Supremo, coincidente con la doctrina de esta Sala II, sin que en consecuencia la genérica y ambigua petición de condena a los intereses legales pueda englobar e integrar una petición de condena por los intereses moratorios'.

En cuanto al momento desde el que se pueden reclamar los intereses moratorios la sentencia del el Tribunal supremo de 28 de Enero de 2014 señala: ' Respecto al momento de inicio de su devengo no debe fijarse en la de la Sentencia de instancia porque esos intereses moratorios compensatorios del perjuicio que el transcurso del tiempo ocasiona con el retraso de la satisfacción de lo adeudado, en forma de lucro cesante, nunca han de confundirse, (en línea con alguna Sentencia de esta misma Sala como la de 29 de Abril de 1998 ), con los de estricto carácter procesal, que se justifican por la dilación en el cumplimiento del mandato judicial, previstos en el artículo 921 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy 576 de la vigente). Hay que recordar que, según el régimen establecido en el Código Civil, a su vez 'Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados...' (art. 109 ). Esa reclamación, en el orden penal, sólo se produce, por consiguiente, con la interposición de la querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular (en el mismo sentido, la ya citada STS de 14 de Marzo de 2003 )'.

Por lo tanto sólo cabe fijar el interés moratorio para los perjudicados que lo han pedido de manera expresa y desde la fecha en que lo han solicitado, o bien la querella si hay reclamación por daños y perjuicios y de intereses, o bien desde el escrito de conclusiones provisionales. Y en la presente causa todas las acusaciones particulares, salvo las nº 2 y nº 7, se adhirieron a la modificación realizada por el M. Fiscal en el sentido de reclamar los intereses derivados de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , solicitud que también había sido ya formulada por las acusaciones particulares nº 5 y 9 en sus escritos de conclusiones provisionales, pretensión que ya se ha dicho que no puede prosperar.

De las dos acusaciones particulares que no se adhirieron a la modificación del M. Fiscal, la nº 7 no contiene una concreta reclamación de intereses moratorios, mientras que la nº 2 sí hace una petición expresa reclamando los intereses moratorios del Art. 1.108 del C. Civil , por lo que su pretensión debe prosperar, si bien no se puede fijar como fecha inicial para el abono de los intereses la reclamación que obra al folio 3.006, como señala dicha acusación, pues en la misma sólo se reclama el interés derivado de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , sin que tampoco en la denuncia formulada se pidan los intereses moratorios, por lo que sólo se puede atender a la reclamación formulada en el escrito de conclusiones provisionales presentado el 12 de Noviembre de 2013.

En consecuencia la indemnización fijada a favor de D. Pablo devengará el interés moratorio ( art. 1100 , 1101 y 1108 Código Civil ) desde el 12 de Noviembre de 2013 y los intereses procesales (el legal incrementado en dos puntos, Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a partir de la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago, y el resto de las indemnizaciones devengarán los intereses procesales (el legal incrementado en dos puntos, Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a partir de la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago.

DECIMOSEXTO .- Responsabilidad civil subsidiaria

Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de Bitango Promociones SL.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Abril de 2013 señala: ' En cuanto a sus requisitos generales se destaca en la jurisprudencia ( SSTS 298/2003 de 14.3 , 1096/2003 de 22.7 , 577/2004 de 28.4 , 1069/2007 de 28.12 , 51/2008 de 6.2 , 84/2009 de 30.1 ).

1) que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual, el primero se halle bajo la dependencia, onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario.

2) no es exigible que la actividad concreta de la acción penal 'redunde en beneficio' de ese responsable civil subsidiario.

3) basta con la existencia de una 'cierta dependencia' de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una cierta intervención del segundo'.

4) que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiadas al infractor, perteneciente a su esfera o ámbito de actuación.

Asimismo la jurisprudencia ha evolucionado de forma progresiva hacia un criterio de interpretación extensiva de la responsabilidad civil subsidiaria en la que se pone de manifiesto cierto abandono de los principios de culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' para dar paso o acercarse a la idea de la responsabilidad objetiva, basada en la doctrina de la creación del riesgo y de aquella otra que establece que quien tiene los beneficios de ciertas actividades debe asumir los daños y perjuicios de las mismas. Sin embargo, por muy avanzada que haya sido esa evolución doctrinal y jurisprudencial, siempre se deberá dar el requisito de que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la órbita o relación de servicios que comprende su función laboral y ello aunque no deba quedar exonerada de esa responsabilidad las simples extralimitaciones o variaciones en el ejercicio del servicio encomendado ( SSTS. 1155/2005 de 23.9 , 85/2007 de 9.2 , 806/2007 de 18.10 , 84/2009 de 30.1 ).

Por último, resulta obvio que solo pueden ser condenados los sujetos o entidades que menciona el art. 120 CP ., 'en defecto de los que sean criminalmente', es decir, es concebida en defecto de la responsabilidad civil directa inherente a la criminal del acusado, por lo que si no se declara la responsabilidad civil directa o de primer grado, mal puede ser establecida la de aquellos que vienen a reemplazarla, y si falta este presupuesto mismo, es decir la existencia de una previa responsabilidad civil directa, no puede entrarse a dilucidar si concurre esta segunda especie o grado de responsabilidad civil defectiva, que solo actúa cuando se declara la responsabilidad criminal' ( STS. 1146/2006 de 22.11 )'.

A la vista de la doctrina, y al amparo de los establecido en el artículo 120-4 del Código Penal , procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Bitango Promociones SL, toda vez que el acusado, administrador de la misma, dependía de la entidad referida al trabajar como administrador de la citada sociedad en el desarrollo de sus actividades, siendo dicha relación entre el acusado por una parte y la sociedad Bitango Promociones SL, la figura de la que surge, según la norma citada, la responsabilidad civil subsidiaria en defecto de los que sean criminalmente responsables, dado que la entrega del dinero se produjo con el fin inmediato de realizar actos lícitos y totalmente incardinados en el giro habitual de una empresa inmobiliaria y para la que trabajaba el acusado, sin que deban hacerse mayores consideraciones sobre la cuestión pues la defensa de la responsable civil subsidiaria supeditó la ausencia de la misma a la absolución de los dos acusados, lo que no ha prosperado.

Por último debe indicarse que no procede la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Banco Popular (anterior Banco de Castilla) como pretenden las acusaciones particulares nº 3, 5, 7 y 9, al no haber sido parte en el presente procedimiento. En este sentido debe indicarse que ya el auto dictado por el Instructor de fecha 6 de Mayo de 2013 señaló que el Banco de Castilla no podía ser responsable civil subsidiario porque no existía la obligatoriedad de abrir una cuenta especial y este criterio fue confirmado por el auto de 8 de Mayo de 2015 dictado la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, por lo que no ha sido parte.

DECIMOSEPTIMO .- Costas procesales .

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el acusado Armando abonará un décimo de las costas de este procedimiento, declarando de oficio los nueve décimos restantes, e incluyendo en su abono las costas de todas las acusaciones particulares en la misma proporción.

Sobre la inclusión de las costas de la acusación particular señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 : ' las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito constituyen perjuicios para las víctimas, derivados directamente de la voluntaria ejecución del delito por los condenados por lo que su exclusión solo debe proceder cuando la actuación de dicha representación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener pretensiones manifiestamente inviables, lo que no cabe apreciar en el caso actual, pues el Tribunal sentenciador acogió una pretensión casi idéntica a la de la acusación particular al condenar el hecho como estafa agravada.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos sólo cabe concluir la procedencia de la inclusión en el abono de las costas las generadas por todas las acusaciones particulares en la proporción expuesta, pues sus calificaciones han sido homogéneas cualitativa y cuantitativamente con la del M. Fiscal, en cuanto a la acusación por el delito de apropiación indebida, penas solicitadas y responsabilidad civil, sin que sus intervenciones puedan ser calificadas de inútiles, superfluas o perturbadoras.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Miguel , del delito continuado de apropiación indebida de que era acusado por el M. Fiscal y las acusaciones particulares, así como también de los delitos de estafa, societario, administración desleal y falsedad contable de que era acusado por las acusaciones particulares.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Armando , de los delitos de estafa, societario, administración desleal y falsedad contable de que era acusado por las acusaciones particulares.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Armando , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTE MESEScon una cuota diaria de veinte euros.

El acusado Armando indemnizará a:

1.- Adela , en 252.934,22 euros.

2.- Apolonia y Roman , en 223.564,62 euros.

3.- Juan Carlos y Josefina , en 152.437,55 euros.

4.- Azucena , en 119.104,92 euros.

5.- Nicolas , en 146.610 euros.

6.- Jesús Carlos , en 100.000 euros.

7.- Valentina y Diego , en 53.867,16 euros.

8.- Leon , en 102.203,60 euros.

9.- Herminia , en 102.203,60 euros.

10.- Ofelia , en 102.413,60 euros.

11.- Victor Manuel , en 102.413,60 euros.

12.- Florinda , en 183.186,52 euros.

13.- Sofía , en 160.486,52 euros.

14.- Mónica , en 160.486,52 euros.

15.- Ana , en 160.486,52 euros.

16.- Jose Antonio y Consuelo , en 175.074 euros.

17.- Zaira , en 150.236,76 euros.

18.- La Sociedad Almena Revestimientos SL, por medio de su representante legal, en 193.363,16 euros.

19.- Evelio , en 237.992,35 euros.

20.- Octavio , en 143.947,33 euros.

21.- Juan Enrique , en 202.116,65 euros.

22.- Gerardo , en 158.165,50 euros.

23.- La Sociedad Centro Inmobiliario Casmar SL, por medio de su representante legal, en 126.475,96 euros.

24.- Elias , en 123.944,06 euros.

25.- Julián , en 200.755,71 euros.

26- Balbino e Irene , en 240.817,99 euros.

27.- Marí Luz , en 227.430 euros.

28.- Francisco , en 235.530 euros.

29.- Clemencia y Pedro Antonio , en

103.837,77 euros.

30.- La Sociedad Elgo 464 Consulting SL, por medio de su representante legal, en 158.166,10 euros.

31.- Raimunda , en 157.513,19 euros.

32.- La sociedad Dreamsaad Innovación y Desarrollo SL y Casimiro , en 153.300,60 euros.

33.- Pablo , en 155.326,55 euros.

34.- Prudencio , en 139.649,40 euros.

35.- Noelia , en 228.687,30 euros.

36.- Gregorio , en 146.610,10 euros.

37.- Asunción , en 192.438,48 euros.

38.- Juana , en 189.061,90 euros.

39.- Cesareo , en 147.405,54 euros.

40.- Luis Miguel , en 152.388,01 euros.

41.- Heraclio , en 158.165,90 euros.

42.- Elisenda , en 91.842,35 euros.

43.- Palmira , en 44.297,20 euros.

La indemnización fijada a favor de D. Pablo devengará el interés legal desde el 12 de Noviembre de 2013 y los intereses procesales ( Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a partir de la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago, y el resto de las indemnizaciones devengarán los intereses procesales ( Art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a partir de la fecha de la presente sentencia hasta el completo pago.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Bitango Promociones SL, respecto a todas las cantidades indicadas.

El acusado abonará un décimo de las costas de este procedimiento, declarando de oficio los nueve décimos restantes, e incluyendo en su abono las costas de todas las acusaciones particulares en la misma proporción.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.