Sentencia Penal Nº 126/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 3/2016 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento ordinario 3/2016
Diligencias Previas 2325/2013
Juzgado de Instrucción nº 24 Barcelona
S E N T E N C I A
Tribunal
D. Jorge Obach Martínez
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. José Luis Ramírez Ortiz
En Barcelona, a 20 de febrero de 2019.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos del número arriba indicado por un
delito continuado de abusos sexuales sobre menor de edad, en los que aparecen como:
Acusación Pública: El Ministerio Fiscal.
Acusación particular: Dª. Virginia , en representación de la menor Marí Jose , representada por la
Procuradora Sra. Ortiz de Zárate y defendida por el Letrado Sr. Tubella Plaza.
Acusado: D. Candido , representado por la Procuradora Sra. Buitrago Hijano y defendido por el Letrado
Sr. Llopart Ministral.
Ha sido ponente el Magistrado José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de febrero de 2019 se ha celebrado el acto del juicio oral con asistencia de todas las partes.



SEGUNDO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas: a) El Ministerio Fiscal ratificó las provisionales interesando la condena del acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales no consentidos cometidos sobre menor de 16 años del artículo 183.1 y 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Marí Jose a una distancia mínima de 1000 metros, así como a su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la menor y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un tiempo superior en 5 años a la pena privativa de libertad que se imponga. Igualmente, solicitó la imposición de la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena, por tiempo de 5 años. Por vía de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a la menor, a través de su legal representante, en la suma de 3000 euros por los daños morales ocasionados.

b) La acusación particular ratificó sus conclusiones provisionales interesando la condena del acusado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales no consentidos cometidos sobre menor de 16 años del artículo 183.1 y 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Marí Jose a una distancia mínima de 1000 metros, así como a su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la menor y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un tiempo superior en 5 años a la pena privativa de libertad que se imponga. Igualmente, solicitó la imposición de la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena, por tiempo de 6 años. Por vía de responsabilidad civil solicitó que el acusado fuera condenado a indemnizar a la menor, a través de su legal representante, en la suma de 6000 euros por los daños morales ocasionados.



TERCERO.- Por la defensa del acusado, se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales solicitando su libre absolución. Subsidiariamente, solicitó la apreciación de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño, con aplicación de la pena inferior en grado. Oído el acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Durante algunos meses del año 2013, D. Candido , de 61 años de edad por entonces, residió en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM000 principal NUM001 de la ciudad de Barcelona, en una habitación que le habían alquilado el matrimonio formado por Dª. Virginia y D. Fausto , quienes también residían en la misma vivienda junto con sus hijos, Florencio , de 7 años de edad y Marí Jose , de 9 años de edad.



SEGUNDO.- El día 2 de agosto de 2013, aprovechando la circunstancia de que en ese momento no había en la estancia otras personas, Candido agarró del brazo a Marí Jose y la llevó a la cocina. Una vez dentro, la cogió de ambos brazos con fuerza y la arrinconó. Acto seguido, la sujetó por la cabeza y la besó, introduciéndole la lengua en la cavidad bucal, mientras Marí Jose le decía que la dejara e intentaba zafarse y apartarse de Candido . Virginia sorprendió al acusado y, tras recriminarle su conducta, le exigió que se marchara de la casa y no volviera más, a lo que aquél accedió.



TERCERO.- En los 4 meses anteriores a dicha fecha, en distintos momentos no exactamente determinados, al menos en 4 ocasiones y en distintas habitaciones de la vivienda, cuando no había otras personas que pudieran verle, Candido abordó a Marí Jose y la besó en la boca, le tocó la vulva y la vagina, para lo que introducía sus manos por debajo de las bragas de la menor, y le tocó los pechos.

Candido llevó a cabo tales conductas contra la voluntad de la menor, quien intentaba apartarse de aquél, sin poder conseguirlo dado que éste la agarraba por los brazos sujetándola con fuerza. Igualmente, en varias ocasiones, le dijo a la menor que si decía algo a sus padres, éstos se enfadarían con ella y la castigarían, lo que hacía sentir temor a Marí Jose , de carácter tímido y reservado.

Fundamentos

PRIMERO.- Hipótesis en liza. 1.1. Las hipótesis acusatorias son coincidentes. Con arreglo a las mismas, en fecha de 2 de agosto de 2013, el acusado '... condujo a Marí Jose , de nueve años de edad, hasta la cocina del domicilio situado en la CALLE000 núm. NUM000 principal NUM001 de la ciudad de Barcelona en el que la misma residía junto con sus padres, así como el propio acusado que disponía de una habitación alquilada compartiendo los espacios comunes, y con ánimo libidinoso, la sujetó por la cabeza mientras la besaba en la boca pese a la negativa de la misma que trataba de zafarse apartándose de él, siendo sorprendido en ese momento por la madre de la menor Doña Virginia que atajó la situación y procedió de inmediato a denunciar los hechos.

El acusado, además, y al menos en dos ocasiones, en fechas no determinadas, pero en todo caso durante los cuatro meses anteriores, en el mismo domicilio e idéntico ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, abordó a la menor realizándole tocamientos en los senos y la vagina pese al desagrado de la misma, que silenció los hechos ante el temor de sufrir algún castigo por lo sucedido tal como le manifestaba Candido '.

1.2. Con arreglo a la hipótesis de la defensa, explicitada en conclusiones definitivas, lo sucedido el día 2 de agosto de 2013 había sido un simple malentendido, pues el acusado se limitó a intentar ayudar a la menor, a la que, al parecer le habría entrado algo en el ojo, por lo que se acercó a su cara para ver qué le ocurría, momento en el que la madre de aquélla entró en la cocina y se enfadó. En cuanto a los restantes hechos, serían falsos.



SEGUNDO.- 2.1. El cuadro probatorio, como se razonará seguidamente, presta respaldo, más allá de toda duda razonable, a la hipótesis acusatoria.

2.2. El hecho probado primero no resulta controvertido. Más allá de la incertidumbre acerca del número exacto de meses que el acusado residió en la vivienda en la que tenía alquilada una habitación y en la que compartía los espacios comunes, cuestión que carece de trascendencia, tanto la menor, como su madre, como el propio acusado, reconocen tal contexto.

2.3. El hecho probado segundo encuentra soporte probatorio en distintas fuentes de prueba. Las examinaremos a continuación, si bien conviene dejar señalado en este momento que entre las personas implicadas en los hechos existían buenas relaciones. En este sentido, el acusado ha reconocido que nunca hubo problemas entre ellos, de modo que no preexistían circunstancias denotativas de enemistad, resentimiento, o enfado, que pudieran encontrarse en la base de las versiones proporcionadas e incidir en la credibilidad subjetiva de las testigos.

a) Así las cosas, disponemos en primer lugar de la declaración testifical de Virginia , madre de Marí Jose . Ésta manifestó que el día 2 de agosto de 2013, cuando entró en la cocina, vio con toda claridad cómo Candido sujetaba con sus manos la cabeza de su hija, que estaba arrinconada en la pared, y la besaba en la boca. Del mismo modo, refirió que pudo ver en los ojos de su hija una expresión de pánico. Manifestó que le gritó a Candido : '¿Qué haces? ¡Es una ñiña!'; que Candido le respondió: 'No me pude contener, lo siento'; que ella se bloqueó, que no supo cómo reaccionar, pero que le dijo a Candido que se marchara de casa, y que éste hizo su maleta y se marchó el mismo día.

b) La menor verbalizó idéntico relato en la prueba preconstituida, practicada el día 4 de julio de 2014.

Explicó cómo iba a buscar algo en su habitación y de qué modo, repentinamente, el acusado la cogió del brazo y la llevó a la cocina. Manifestó 'me fui a un rinconcito y él me cogió', dijo que la besó en la boca, pese a que ella no quería, pero que la cogía por los brazos y por la cabeza. También refirió que, en ese momento, entró su madre en la habitación y le ordenó al acusado que se marchara.

Con posterioridad, analizaremos con más detalle la exploración de la menor, pues en la misma Marí Jose aportó muchos otros datos relativos a otros episodios, así como las razones por las que nos pareció una testigo particularmente fiable. Con todo, advertimos cómo los datos probatorios que aportan madre e hija son coincidentes respecto del incidente concreto del día 2 de agosto.

c) El acusado manifestó que la niña había entrado en la cocina para coger algo de la alacena, y que, de pronto, se quejó de que no veía bien, como si le hubiera entrado algo en un ojo, por lo que la cogió de la cabeza y se acercó a su cara para ver qué le pasaba. Manifestó que en ese momento entró la madre, y que malinterpretó la escena, por lo que ésta le dirigió reproches, si bien dijo que le explicó que no estaba besando a Marí Jose , sino que se limitaba a ver qué le pasaba.

Pues bien, la declaración del acusado no nos ha parecido fiable. Y ello, más allá de nuestras impresiones subjetivas, derivadas de la particular gestualidad de aquél (impresiones que carecen de valor probatorio por su falta de compartibilidad intersubjetiva y, por ende de controlabilidad), por la presencia de una relevante contradicción, puesta de relieve por las acusaciones, entre la declaración que el acusado prestó en la fase investigativa (folios 44 y ss) y lo que dijo en el acto del juicio oral. Así, en el sumario dijo que entró a la cocina para coger una botella de aceite, que la menor estaba dentro de la cocina, y que se limitó a apartarla para coger la botella, sin acercarse a ella, por lo que no entendía por qué había sido denunciado d) Por último, la reacción del acusado, consistente en marcharse inmediatamente de la vivienda que tenía alquilada, no es regular ni habitual en una persona que, efectivamente, no hubiera cometido los hechos, pues lo normal habría sido haber permanecido en la vivienda intentando aclarar la situación.

2.4. Por lo que respecta al hecho probado tercero, cabe identificar las fuentes de prueba que, seguidamente, se indicarán.

2.4.1. En primer lugar, disponemos de la declaración testifical de la menor, reproducida en el plenario al haberse preconstituído la prueba. La defensa alegó que no se trató de una declaración espontánea, sino guiada en todo momento por los peritos del EATP que mediaron en el interrogatorio. Igualmente, destacó cómo dichos peritos habían introducido en el lenguaje de la menor palabras que no eran propias de la competencia semántica de ésta ('vulva' y 'vagina'). De forma implícita, la defensa denuncia la presencia de sugestión por el modo en que se llevó a cabo la exploración.

a) Como es sabido, las tres causas principales que pueden afectar a la correspondencia entre el testimonio y la realidad son tres: la mentira, el olvido y la sugestión. No existiendo indicios de la concurrencia de las dos primeras, nos referiremos a la tercera.

Los estudios demuestran que el contenido y forma de las preguntas pueden producir el efecto de inducir respuestas determinadas y cambiar el recuerdo del testigo, suprimiendo la memoria real o induciendo recuerdos falsos. Y así, siendo los menores más proclives a la sugestión por múltiples razones (entre ellas, por su tendencia a adaptarse a los deseos de los adultos o la confianza en la autoridad del adulto que interroga, que no puede equivocarse pero que puede introducir nueva información en la pregunta), no cabe duda de que ésta es una grave amenaza para la veracidad de sus testimonios. Interrogatorios inadecuados realizados tanto por parientes próximos a los menores como, posteriormente, por sujetos institucionales encargados de la investigación penal, generadores de sesgos de confirmación o amplificación, constituyen el mayor peligro para los testimonios. En este sentido, la trascendencia de la sugestión encuentra reflejo no sólo en la psicología cognitiva, sino también en la doctrina jurisprudencial y en textos como la Circular 3/2009, de la Fiscalía General del Estado, que recuerda, v.gr, cómo el grado de sugestión de las preguntas realizada a los menores se vincula con su estructura gramatical y semántica y el tono y la autoridad del interrogador.

b) Pues bien, en el caso que nos ocupa, la exploración se realizó utilizando la denominada 'cámara Gesell', en las instalaciones del EATP penal, en una habitación acondicionada para permitir la observación con personas, y conformada por dos ambientes separados por un vidrio de visión unilateral. Se grabó la imagen y el sonido, y el juez instructor, el ministerio fiscal, el acusado, entonces encausado, y su letrado, pudieron ver y oír lo que la menor explicaba a los peritos expertos psicólogos, e introducir preguntas a través de aquéllos, con lo que no hubo merma alguna de contradicción.

Esta técnica de interrogatorio permite minimizar el riesgo de bloqueo en las declaraciones de los menores de edad así como paliar la posible victimización secundaria, inherente a todo contacto con el sistema procesal, y cuenta con el soporte legal que explicita el artículo 433.3 Lecrim : ' En el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal.

Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible '.

c) En el supuesto examinado, se advirtió, efectivamente, que la menor no era espontánea. Ella misma reconoció ser tímida. Ello, unido a su edad (9 años) podía dificultad que se extrajera la información adecuada.

Ahora bien, pese a que los peritos fueron insistentes en el interrogatorio, no albergamos ninguna duda de que las manifestaciones que realizó Marí Jose no fueron sugeridas sino que provenían del recuerdo de la menor respecto de acontecimientos efectivamente vividos.

En primer lugar, ha de destacarse que la introducción de las palabras 'vagina' y 'vulva' no se debió a la intervención de los peritos del EATP penal sino a la intervención de la psicóloga Araceli , del Hospital de DIRECCION000 , quien realizó la primera exploración de la menor, el día 12.9.12 (exploración documentada en los folios 87 y ss). Tratándose de una primera toma de contacto para conocer los hechos, tal exploración no fue contradictoria, pero es de destacar que se produjo sin introducción de informaciones nuevas de signo incriminatorio por la propia perito, como es de ver en el acta que documenta en su integridad las preguntas y las respuestas. Ella misma explicó que Marí Jose era tímida, y que utilizaba las palabras 'partes bajas', queriendo decir con ello el lugar 'en que se hace pis', y que Marí Jose le contó que el acusado le hacía daño al tocarle en dicho lugar con los dedos. Manifestó que ella se limitó a explicarle lo que eran la vagina y la vulva, con la finalidad de que el la información proporcionada por la menor fuera menos ambigua o vaga. En esta tesitura, no nos parece que tal hecho, por sí solo, menoscabe la veracidad del testimonio.

Por otro lado, los psicólogos del EATP manifestaron que cuando abordaron la exploración de la menor ella ya utilizaba las palabras 'vagina' y 'vulva', y que su relato era coincidente con el explicado a la psicóloga Araceli .

En segundo lugar, y en cuanto al tipo de acciones descritas, pudo observarse plena coherencia en el relato de la menor, pues, sin indicaciones previas (los peritos se limitaron a pedirle que explicara sucesos diversos que recordara, solicitándole aclaraciones sobre datos ya introducidos por la menor) describió diversas acciones centrales imputables al acusado, fácilmente indentificables y asociadas a contextos que proporcionaban una explicación aceptable, en términos de la experiencia, del comportamiento de ambos. Así, narró diversos episodios, que contextualizó en el espacio (describió hechos sucedidos en la cocina de la casa, en la habitación del acusado y en la propia habitación de la menor, que compartía con su hermano, por la noche, mientras éste dormía), explicando en qué consistía la conducta de Candido (le introducía los dedos bajo las bragas y le tocaba la vagina, haciendo un gesto con los dedos para explicar de qué modo era tocada; le besaba en la boca, introduciéndole la lengua en ocasiones y en otras no; le tocaba los pechos, etc). Otro indicador de la verosimilitud de su testimonio, en nuestra opinión, lo constituyó la presencia de descripciones precisas de interacciones con el agresor y la verbalización de impresiones subjetivas ('tenía los labios muy secos', 'me hacía daño', 'me decía que no le dijera nada a mis padres, que se enfadarían y me castigarían'), así como el temor al reproche de sus padres (la menor insistía en que ella no quería tener ese contacto con el acusado).

No hubo, en suma, a nuestro entender, un interrogatorio sugestivo.

2.4.2. Por otro lado, como vimos en 2.3, la declaración de la menor dispone de una potente corroboración en la declaración de su madre respecto del hecho acontecido en fecha 2 de agosto.

2.4.3. Además, disponemos de la declaración testifical de referencia de la madre de la menor, a quien ésta explicó lo que le había ocurrido, y, en concreto, cómo el acusado la agarraba del brazo con fuerza y cómo siempre repetía que no contara nada a sus padres, pues, de lo contrario, la castigarían. Del mismo modo, tenemos la declaración testifical de referencia de la perito Sra. Araceli , pues la narración documentada en los folios 87 y ss introducida en el plenario a través de la declaración dé ésta, tiene, en este aspecto particular, la condición de testimonio de referencia. Pues bien, siendo cierto que, como pruebas indirectas, los testimonios de referencia no permiten dar por acreditados directamente los hechos referidos por el testigo presencial, no lo es menos que son de especial utilidad para testar la fiabilidad del testimonio directo, pues si lo que el testigo de oídas afirma que le fue referido por el presencial coincide exactamente con lo que este último explica en el acto del juicio (en la prueba preconstituida, como es nuestro caso) ello puede ser un indicador de fiabilidad de lo que narra, en especial cuando existen varios testigos de referencia de procedencia diversa y lo que narran es coherente y convergente (v.gr. la madre de la menor y la psicóloga).

Pero, además, lo habitual es que en estos casos la utilidad probatoria no provenga de lo referido por el testigo directo al de oídas sino de lo observado directamente por el testigo de oídas. Y, como vimos en 2.4.2, la madre no sólo observó un hecho, sino que, además, contempló un signo de victimización claro, y así lo explicó en el plenario: la sensación de pánico, de desamparo, en los ojos de su hija.

2.4.4. Por último, nos referiremos a la denominada 'prueba pericial de fiabilidad del testimonio de la menor' (dictamen confeccionado por los peritos del EATP penal y obrante a los folios 154 y ss).

La práctica de tales pericias se ha generalizado e institucionalizado, con el riesgo su sobrevaloración epistémica. A través de ellas se trata de determinar si una declaración en concreto es producto de un hecho experimentado por el testigo o producto de la fantasía o la sugestión. Ahora bien, para ello se parte de un concreto presupuesto metodológico científicamente controvertido: las declaraciones de sucesos reales (autoexperimentados) difieren de las declaraciones de sucesos falsos (imaginados, sugeridos...) en una serie de características. Como es sabido, estas pericias, utilizan dos técnicas combinadas. Por un lado, la técnica CBCA (análisis del contenido de las declaraciones basado en criterios), que evalúa la credibilidad de las manifestaciones emitidas mediante el examen de diversos criterios de contenido que sirven como indicadores de la veracidad de la declaración. Además, se utiliza la técnica SVA (evaluación de la validez de la declaración), concebido como procedimiento de diagnóstico global que incluye los resultados de la técnica CBCA, la información biográfica del sujeto, las puntuaciones a diferentes tests que ha de cumplimentar, y otros indicadores de conducta, como la existencia de elementos externos de corroboración resultantes del expediente judicial.

Pues bien, como hemos anticipado, el presupuesto metodológico de la técnica CBCA está científicamente cuestionado. En suma, no existen estudios empíricos que avalen la afirmación de que existen diferencias intrínsecas y siempre observables entre las declaraciones producto de hechos vividos y las declaraciones fabuladas o producto de la sugestión. Por otro lado, en cuanto a la técnica SVA, el elevado riesgo de error en la interpretación de los datos de evaluación está siempre presente. En especial, debido al 'sesgo confirmatorio', o sesgo del experimentador que al poner a prueba una sola hipótesis (la existencia del hecho punible afirmado) valora más positivamente los criterios que la confirman frente a los que la descartan.

Pero, además, el perito redactor del informe suele examinar el expediente judicial, para contrastar datos, en un momento histórico determinado, por lo que es posible que con posterioridad se hayan incorporado diligencias de otro signo que podrían haber incidido en las conclusiones alcanzadas en el informe.

Con ello no restamos valor a tales pericias, sino que intentamos circunscribir su rendimiento probatorio a aquéllo para lo que puede ser de utilidad: son herramientas auxiliares, que proporcionan máximas de la experiencia al Tribunal, a tomar en consideración en la evaluación de los testimonios. Pero en modo alguno pueden sustituir ni la labor del juzgador, ni el juicio crítico que a este corresponde hacer. Por ello, conclusiones del tipo 'la declaración es producto de hechos realmente vividos' o 'el testigo dice la verdad', carecen del menor valor probatorio. Tales pericias, como decimos, se limitan a aportar máximas de la experiencia. Pero también pueden suministrar otros datos de tipo científico. Así, si el testigo padece alguna enfermedad mental que le condicione y oriente su discurso hacia la fabulación, o que le impida percibir correctamente los hechos enjuiciados.

Damos así respuesta a la alegación de la defensa: no utilizamos la pericia como elemento que corrobora la declaración de la menor (tal uso es un verdadero contrasentido epistémico), ni como sustituto del juicio crítico que sólo al Tribunal nos corresponde hacer. Tan solo concluimos que la menor tenía diagnosticada una dolencia psíquica preexistente (un trastorno por falta de concentración), pero también que ello no afectó, en el caso examinado, ni a sus facultades perceptivas ni cognitivas ni generó riesgos de fabulación.

2.5. Así las cosas, estimamos que la acusación ha satisfecho las exigencias probatorias que impone la presunción de inocencia, acreditando la existencia del hecho y la participación del acusado en ellos más allá de toda duda razonable. En otros términos: la hipótesis acusatoria cuenta con suficientes elementos de prueba que la confirman, dichos elementos son aptos para resistir los contraelementos de prueba que se aportaron para falsarla (en exclusiva, la declaración del acusado) y, a la vista del material probatorio disponible, se excluye cualquier otra hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible. El cuadro probatorio disponible elimina la plausibilidad de la reconstrucción histórica que propone la defensa. Procede por ello la condena de Candido .



TERCERO.- Tipificación penal de los hechos. 3.1. Las acusaciones calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 183.1 y 74 CP .

3.2. El artículo 183.1 CP castiga, como autor de un delito de abusos sexuales, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, con la pena de prisión de dos a seis años.

Por su parte, el artículo 183.2 CP castiga, como autor de un delito de agresiones sexuales, al que realizare tales actos empleando violencia o intimidación a las pena de cinco a diez años de prisión.

3.3. Es pacífico en la doctrina que el término 'violencia' ha de ser entendido como la fuerza física que se aplica sobre el cuerpo de la víctima de manera que entre esta y la relación exista una conexión de modo que el acto de contenido sexual no se hubiera producido sin el recurso a la violencia. En cuanto a la intensidad de ésta, superada su equiparación a la 'fuerza irresistible', basta con que sea suficiente y eficaz para la consecución del fin perseguido, sin que resulte preciso que la víctima ofrezca resistencia. Dicha suficiencia y eficacia, por último, habrá de ser valorada a la luz de las circunstancias fácticas y personales concurrentes en el caso a enjuiciar.

Respecto de la intimidación nos parece particularmente descriptiva la conceptuación que de ella hace la STS 1366/1999, de 1 de octubre como ' el anuncio o conminación de un mal grave, personal y posible que despierte en la persona intimidada un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de un mal real o imaginario que le haga doblegar su voluntad ante lo que se le impone '. En cuanto a su intensidad, ha de tener cierta idoneidad y significación para suscitar el temor en el ánimo de la persona conminada, para lo que hay que calibrar tanto los aspectos objetivos (la entidad objetiva del mal anunciado) como los aspectos subjetivos (la forma en que el anuncio del mal es vivenciado por la víctima, teniendo en cuenta sus condiciones y el entorno).

En suma, tanto la violencia como la intimidación son instrumentos para doblegar la voluntad de la víctima, no para vencer su resistencia, para lo que habrán de valorarse todas las circunstancias concurrentes.

Así la STS 587/1998, de 28 de abril , señala que la violencia y la intimidación '... se manifiestan de muy diversas maneras y con también distintas intensidades en relación con la personalidad de cada hombre o mujer ultrajado...No puede perderse de vista, pues, que cada sujeto pasivo responderá de distintas maneras y en distinta intensidad al ataque '.

En concreto, la STS 1236/2001, de 25 de junio , destaca que la fuerza o la intimidación necesarias para doblegar la voluntad de personas de corta edad serán generalmente de menor intensidad que las requeridas para vencer la voluntad de un adulto. Así, la STS 449/2000 , califica de agresión sexual la conducta de quien da un beso lingual a una niña de 7 años a la que sujeta por el hombro y cuello sin causarle lesión alguna mientras esta trataba de desembarazarse del agresor.

3.4. Atendidas las consideraciones precedentes, estimamos que la calificación más adecuada a los hechos enjuiciados habría sido la de agresión sexual y no la de abuso, pues ha quedado acreditado que el acusado agarraba a la menor con fuerza de los brazos y que la sujetaba mientras la tocaba o la besaba, pese a que ésta intentaba zafarse. Tomando en consideración la notable diferencia de edad, la corta edad de la víctima, y el contexto de producción de los hechos (no había otras personas presentes), no cabe duda de que el acusado era conocedor de que doblegaba la voluntad de la menor tanto por el empleo de fuerza física (pese a la levedad en abstracto de ésta) como por el anuncio del mal con el que conminaba a la víctima (sus padres se enfadarían y la castigarían), lo que, en el caso concreto, le causaba un gran temor a la menor. Sin embargo, las acusaciones sólo han sostenido acusación por el delito de abusos sexuales, lo que nos impide mutar la calificación, ya que ello infringiría el principio acusatorio y violaría el derecho de defensa del acusado.

3.5. Así las cosas, condenamos al acusado como autor de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1 CP , lo que también es posible dado el carácter más amplio del tipo penal. No obstante, la presencia, resultante de la prueba practicada y de la que se dispuso durante la investigación, hasta el punto de que llegó a encontrar eco en parte en la conclusión primera de los escritos de calificación de las partes, de elementos intimidatorios y violentos, será tomada en consideración para individualizar la pena.

3.6. Por último, entendemos que nos encontramos ante un supuesto de continuidad delictiva. La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo (por todas, STS 1835/2016, de 21 de abril ) tiene declarado que la aplicación de esta figura no debe plantear mayores discusiones teniendo en cuenta la doctrina que declara cómo en este tipo de conductas, que responden a un mismo plan, aprovechan idéntica ocasión, ofenden a la misma víctima e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, resulta procedente aplicar el delito continuado conforme a lo prevenido por el art 74. 1 º y 3º del Código Penal .



CUARTO.- Autoría y participación. Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo

QUINTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal . 5.1. La defensa alegó la presencia de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En primer lugar, la reparación del daño, en la medida en que abonó los 6000 euros reclamados en concepto de responsabilidad civil.

La lectura de las actuaciones (véase la pieza de responsabilidad civil) patentiza que no hubo ingreso voluntario alguno con finalidad reparadora. Por el contrario, dictado auto de apertura de juicio oral y requerido para prestar fianza por dicho importe, el acusado manifestó que no disponía de bienes, pese a lo cual, tras realizar las correspondientes averiguaciones patrimoniales, se detectó que era titular de una cuenta bancaria con saldo suficiente y se procedió a retener el importe por la entidad bancaria y a transferirlo a la cuenta de depósitos y consignaciones del órgano judicial.

Es indudable, así, que el acusado no es merecedor en modo alguno del beneficio penológico que pretende por esta vía.

5.2. En segundo lugar, la defensa invocó la atenuante de dilaciones indebidas, si bien sin precisar los períodos de paralización.

Del examen de las actuaciones se desprende que no han existido períodos con paralizaciones del trámite significativas, obedeciendo la demora en el trámite de calificación (que no pasó de algunos meses) a la necesidad de contar con el informe del EATP penal. Por otro lado, la parálisis más significativa se produjo por causa imputable al propio acusado, quien se colocó en ignorado paradero, situación en la que permaneció durante los dos años que estuvo en busca y captura.

Por tanto, teniendo presente el acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que esta Sala pertenece, de 12 de julio de 2012 (en síntesis, y como guía, a excepcionar por las particularidades del caso concreto, períodos de parálisis superiores a 1 año y 6 meses determinan la aplicación de la atenuante simple y los superiores a 3 años justifican la aplicación de la atenuante cualificada), no procede aplicar la atenuante invocada, pues no advertimos que la tramitación del procedimiento haya estado paralizada por tiempo superior a 1 año y 6 meses por causa no imputable al acusado.



SEXTO.- Determinación de la pena. 6.1. El artículo 183.1 CP establece una pena de prisión de 2 a 6 años. La pena ha de aplicarse preceptivamente en la mitad superior, dada la continuidad delictiva. Estimamos adecuado imponerla en al límite máximo de 6 años. Para ello, tomamos en consideración el número de actos de contenido sexual realizados, la corta edad de la menor y, como señalamos en el FJ 3.5, los métodos usados por el acusado para realizar los referidos actos, al hacer empleo de la fuerza física, aun leve pero suficiente, pese a la voluntad contraria a la realización de tales actos explicitada por la menor. Además, valoramos la mayor antijuridicidad material de la acción, que se produce de forma reiterada en un espacio físico, el propio domicilio, en el que la víctima debería sentirse segura y a salvo.

6.2. Procede, igualmente, imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a la menor a una distancia inferior a 300 metros (distancias superiores son difícilmente controlables por el sometido a ella y pueden producir quebrantamientos involuntarios), así como a su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento durante un tiempo superior en 5 años a la pena privativa de libertad impuesta. La pena accesoria se impone atendido el sufrimiento causado a la víctima y para garantizar su indemnidad futura y normal desarrollo.

6.3. Por último, se impone al acusado la medida de libertad vigilada, conforme al artículo 192 CP , a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena, por tiempo de 6 años, como solicitaba la acusación particular, con el contenido que en ese momento se precise.

SÉPTIMO.- Responsabilidad civil. 7.1. Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados, por Ministerio de la Ley, al pago de las costas procesales y a la indemnización de la responsabilidad civil derivada de ese delito, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal .

En tal sentido, la jurisprudencia señala que únicamente aquéllos menoscabos que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de todo delito o falta. En idéntico sentido, también ha manifestado que la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal, estando sometida a los principios de rogación, dispositivo, congruencia, y carga probatoria propios de la jurisdicción civil, de tal manera que ha de soportar la carga de la prueba de los daños y perjuicios quien los reclama.

7.2. En el caso que nos ocupa, el Ministerio Fiscal cuantifica la responsabilidad civil en 3.000 euros, por los daños morales ocasionados. La acusación particular, por su parte, en 6.000 euros. No justifican, sin embargo, los motivos por los que cifran el resarcimiento en dicha cuantía.

7.3. La conceptuación del daño moral es una cuestión compleja, lo que ha dado lugar a que venga decantándose una formulación negativa de lo que debe entenderse por tal, de tal modo que se estima que éste viene constituido por todo aquel daño que no sea patrimonial, es decir, se trataría del daño o perjuicio que experimenta una persona que no puede cuantificarse con referencia a un valor de mercado. En esta línea, la STS (Sala 1ª) de 10 de julio de 2012 , recuerda que ' el concepto de éste ( el daño moral) es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del 'pretium doloris'. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial '.

7.4. En el caso que nos ocupa, la defensa cuestionó la ausencia de prueba acreditativa de que la menor tenga secuelas permanentes de los hechos, lo que infiere de la falta de acreditación de que reciba tratamiento psicológico o psiquiátrico por razones ajenas a la dolencia que aquélla tenía con anterioridad (transtorno por déficit de atención). Sin embargo, ello no excluye que, atendiendo a un principio de normalidad, que encuentra reflejo en el informe del EATP penal, quepa inferir que la sola ocurrencia de los hechos produjo un daño anímico a la menor y a su normal desarrollo, daño que, en el común de los casos, suele patentizarse transcurridos los años, cuando las víctimas comienzan a desarrollar libremente su autonomía sexual Así las cosas, partiendo de sus circunstancias personales, la gravedad de los hechos el nivel de percepción por la menor del sufrimiento, procede fijar la indemnización en 6.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC 1/2000 .

OCTAVO.- Costas procesales . De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Condenar a D. Candido como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de edad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de seis años de prisión, y las accesorias legales de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Marí Jose a una distancia mínima de 300 metros, así como a su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la menor y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un tiempo superior en 5 años a la pena privativa de libertad impuesta.

Asimismo se impone al acusado la medida de libertad vigilada, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena, por tiempo de 6 años.

Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a la menor Marí Jose , a través de su legal representante, en la suma de 6000 euros por los daños morales ocasionados, con los intereses legales previstos en el artículo 576 Lec 1/2000 .

El acusado habrá de abonar las costas del juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, así como el tiempo que hubiera estado sujeto a otras medidas cautelares que le sean de abono, si no lo tuviera aplicado en otras.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y de los recursos que contra la misma proceden.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.