Sentencia Penal Nº 126/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1733/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.005.00.1-2016/0021246
Procedimiento Abreviado 1733/2018
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de Alcalá de Henares
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2199/2016
SENTENCIA Nº 126/2019
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS DE LA SECCION SÉPTIMA
Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA
Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
Dª. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA (Ponente)
En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado nº 2199/2016 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares, seguido de oficio
por un delito de estafa, contra el acusado D. Sebastián
, mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM000
de 1957, hijo de Ruperto y de Crescencia , con DNI nº NUM001 , de ignorada solvencia, sin antecedentes
penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. José Carlos García
Rodríguez y asistido del letrado D. José Miguel Alarcón Guillén.
Han intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Alejandro
Roldán Barbero, la acusación particular de Dª. Flora , representada por la Procuradora Dª. Begoña Fernández
Jiménez, con la asistencia del letrado D. Raúl Becerra Henares, y el acusado reseñado defendido por la
asistencia letrada antes mencionada; siendo Ponente de la presente resolución la Magistrada Dª. CARIDAD
HERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, señaló que los hechos no son constitutivos de delito no solicitando por ello pena alguna.

La acusación particular calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 º, 5 º y 6º del Código Penal , reputando responsable en concepto de autor al acusado y a la entidad Key Identification, S.L., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición al acusado de una pena de cuatro años de prisión y diez meses de multa con una cuota diaria de 100 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y la imposición de una pena a la empresa acusada de doce meses de multa con una cuota diaria de 450 euros, y a que conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil indemnicen a la perjudicada en la cantidad de 55.000 euros, con aplicación de los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el juicio oral las anteriores conclusiones se elevaron a definitivas, si bien la acusación particular retiró la acusación formulada contra la entidad Key Identification, S.L..



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mantuvo su inicial solicitud de absolución de su representado , siendo elevadas a definitivas.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Sebastián , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM000 de 1957, hijo de Ruperto y de Crescencia , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en el año 2016 siendo director comercial de la empresa Key Identification, S.L., mantuvo una relación sentimental con Flora , Catedrática de la Universidad de Impuestos, y Directora de la Facultad de Contaduría y Administración de la Universidad Autónoma Nacional de México, y como quiera que Key Identification, S.L., se había constituido en el mes de agosto de 2015 y se encontraba en proceso de desarrollo, el acusado solicitó a Flora que prestase a la empresa dinero para poder financiar un proyecto tecnológico de dicha empresa, Flora se interesó en el mismo y se involucró hasta el punto de participar en la difusión del proyecto con terceras personas próximas a su círculo profesional y de amistad, y teniendo Flora conocimiento cierto de que el dinero que entregaría en préstamo iba dirigido a la empresa Key Identification, S.L. para dar respaldo económico al desarrollo de un proyecto tecnológico, consintió en realizar desde su cuenta bancaria a favor de esa empresa, dos transferencias, una el día 23 de mayo de 2016 por importe de 31.000 euros y la segunda el día 31 de mayo de 2016 por importe de 24.000 euros; y si bien se había acordado que la empresa procedería a la devolución a la querellante de dicho préstamo, sin embargo hasta el momento no se ha procedido a reintegrarle en su patrimonio el importe de 55.000 euros que en su día la querellante transmitió a la empresa en concepto de préstamo.



SEGUNDO.- No ha resultado probado que el acusado realizara funciones de administración en el seno de la empresa Key Identificatión, S.L., ni que ostentara la condición de administrador de derecho ni de hecho de dicha entidad, ni que haya incorporado a su patrimonio dinero procedente del préstamo concedido por la querellante a Key Identification, S.L..



TERCERO.- No ha resultado probado que el acusado tuviera conocimiento ni se le hubiera representado que la empresa Key Identification, S.L., no iba a proceder a la devolución del dinero entregado por la querellante en concepto de préstamo.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba practicada Los hechos declarados probados han resultado acreditados por las pruebas practicadas en juicio: declaración del acusado; declaración testifical de la perjudicada Flora , y del testigo Nazario , y documental consistente en lectura de todos los folios de la causa, más la aportada que resultó admitida en el acto del juicio oral.



SEGUNDO.- Punto de partida: premisas La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1113/2004 de 9 de octubre , recuerda que es arraigada la doctrina del Tribunal Constitucional como de ese Alto Tribunal, que establece que la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, institucionalmente legitima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran. La presunción de inocencia, en cuanto arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 se ha señalado reiteradamente que si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el art. 24.2 de la CE . No basta, por tanto que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor. Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE , cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida.

Como afirma el Tribunal Supremo, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art.

117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional, singularmente en la sentencia de 27.8.81 , complementada en la de 26.7.82 impone un modelo constitucional de valoración de la prueba que implica que para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes: 1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio 'in dubio pro reo'.

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ).

Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ).

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia, equivale a una norma de interpretación del sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( ssTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba.



TERCERO.- Resultado y Valoración de la prueba El acusado, en síntesis, declaró que con Flora mantuvo una relación sentimental, nunca fue administrador de Key, se le planteó a la denunciante lo del préstamo cuando se constituyó la sociedad porque era una persona con capacidad financiera y un conocimiento exhaustivo del tema empresarial porque era catedrática, se la presentó el proyecto, le encantó y dijo que participaba en ese préstamo; Key nunca ha tenido firmado contrato con El Corte Inglés, solo proyectos abiertos con El Corte Inglés y otros clientes, no había contrato firmado, solo proyectos; con posterioridad sí se firmaron contratos con diversos clientes, con El Corte Inglés había un proyecto abierto donde se ofertaba su solución tecnológica de identidad digital; en esa fecha Key no tenía capital alguno y preguntado si realizada la primera transferencia por importe de 31.000 euros mandó un correo a la querellante donde le dice que cuando le pagasen los de El Corte Inglés le pagaría a ella, que nunca ha existido nada firmado con El Corte Inglés, había un proyecto que se estaba desarrollando, un proyecto no es un tema cerrado, evoluciona de cara a las necesidades concretas y dura un tiempo, proyecto es cuando se está trabajando en ese proyecto; preguntado si le dijo a Flora en correos que la devolución del dinero se haría el 24 de junio contesta que cree recordar que el 24 de septiembre pero no recuerda, la dijeron que habían ordenado una transferencia pero que luego no se llevó a efecto porque hubo otra serie de cargos de la empresa, se ordenó la transferencia, él no la ordenó, quien tuviera poderes, no lo sabe, los correos en copia los enviaba a la administración de Key y se dirige a las personas de administración, lo mandó al departamento de administración donde están las personas responsables de eso, él no tiene poderes para hacerlo, le mandó a la denunciante una orden de transferencia no una transferencia realizada, lo que a él le dieron, le comunican que no se ha podido llevar a efecto y la llama personalmente a la querellante, hasta que no le dicen que no ha salido tiene lo que le han dicho, cuando le dicen que lo han echado para atrás la llamó personalmente, el dinero de Flora fue a la cuenta que le dieron, no le dijeron adónde había ido el dinero, se lo explicó a la querellante para qué era el desarrollo del producto tecnológico, no pregunta a la empresa qué ha hecho con el dinero, la empresa siguió funcionando correctamente y luego el declarante se desentendió, su misión a partir de ese momento es vender y se centra en llevar la dirección comercial de la empresa, al principio se necesitaba liquidez que no tenía, la querellante conoce el proyecto y dice que sí que confía en el proyecto, ella llega a ser asociada de la empresa, ella manda correos pidiendo ayuda para la empresa, el destino del dinero es para el funcionamiento de la empresa, tiene correo corporativo en la empresa DIRECCION000 , no ha pedido más préstamos para la empresa a nivel personal; era el director comercial, reconoce la deuda, preguntado si se fijaron plazos de devolución, dice que cree recordar que se habló de septiembre u octubre, se iba a devolver y se recibe la querella y se generó tensión, antes no se había devuelto porque no había liquidez suficiente, cuando la empresa recibe ingresos por contratos que se han firmado se iba a proceder a la devolución y se presenta la querella, el declarante tiene dos casas, tiene ingresos de Key, la empresa ha sido contratada por El Universal, grupo de comunicación donde se ha vendido la tecnología suya se le siguen vendiendo cosas, no ha sido demandado ni requerido en la vía civil, a Key le ha ido bien, se han hecho ventas, en el año 2019 se termina con una facturación próxima al millón de euros, el año pasado con unos 500 o 600 mil euros, la querellante se involucró, le gustaba el proyecto hizo acciones en su entorno para fomentar el producto, en muchos sitios ella se definía como parte de la empresa, es catedrática de la Universidad de México conocía el mundo empresarial y la pidieron ayuda, llegó a promover a la empresa como prescriptora y como asociada.

En definitiva, el acusado reconoce la relación sentimental mantenida con la querellante y petición de préstamo realizada a la misma con destino al proyecto tecnológico de la empresa donde era director comercial, nunca le dijo que hubiera firmado un contrato con El Corte Inglés, sino que había proyectos con esa empresa y con otros clientes, que se le iba a devolver el dinero y se dio la orden de transferencia que no llegó a materializarse al cruzarse otros cargos por cuenta de la empresa y lo habló personalmente con la querellante, quien se llegó a involucrar en el proyecto de la empresa, que lo que envió a la querellante fue la orden de transferencia no una transferencia realizada.

La testigo perjudicada Flora declaró, en síntesis que cuando presta el dinero lo hizo de forma personal ella no quería hacer ninguna inversión, el acusado le dijo que lo depositara en la cuenta de Key, el préstamo es de él, cuando le pide 31 mil euros la declarante estaba en México, el acusado la llama por teléfono, le decía que en España estaba en charlas con El Corte Inglés y cuando le habló dijo que El Corte Inglés le había autorizado el proyecto y ahora tenían que desarrollarlo y tenía que contratar a gente y tenía poco tiempo para la presentación y necesitaba dinero, ella dijo que el dinero era de su familia y de la dicente, que ella se iba a jubilar y a ver si su sindicato le prestaba dinero, pero que la cobrarían intereses y el acusado dijo que no importaba que él le pagaría los intereses porque de eso dependía que hicieran el programa, no sabe de qué era el programa, le prestó el dinero, eso fue el 23 o 22 de mayo, luego le habla otra vez y le hizo otro segundo pago de 24 mil euros, esta vez la llamó para decirle que necesitaba 24 mil euros porque tenían que rentar un servidor para hacer las pruebas y que viese El Corte Inglés como funcionaba, ella le dijo que no tenía dinero, sí una amiga americana que sí tenía dinero, el acusado le dijo que pidiera prestado, ella le dijo que necesitaba garantizarlo, el acusado dijo que sin problema, se puso a sollozar, que no aguantaba la presión y que se le derrumbaba todo si no contrataba a la gente para desarrollar el proyecto y si no se rentaban los servidores para que El Corte Inglés lo viese; el acusado le mandó un correo, ella le llamó y escribía correos para que la ingresase el dinero, él había prometido una devolución en junio y otra en agosto, ella estaba ya con problemas, en septiembre le dijo que del dinero que le debía que le diera 10 mil euros porque tenía que pagar su seguro médico que son 6000 euros más el Ibi, más el seguro de gastos médicos de su hermano 3000 euros, que ella no tenía dinero, el acusado dijo que sin problema y sigue esperando, nunca la dijo que tuviera problemas la empresa, le mandó un depósito cunado le preguntaba cuando le ingresaba, la declarante preguntó al director del banco que si ya habían depositado y la decía que no, que no había llegado nada, el acusado le mandó unas fotografías de un contrato de 447.000 dólares que ya habían firmado y que ya empezarían a recibir pagos, el acusado fue a México dos veces a su casa, nunca ha recibido ofrecimiento de pago por más que le escribió correos, WhatsApp, llamadas, él decía que sí, que iba a mandar la orden; se conocieron en 2015, de terceros solicitó dinero para la empresa; el primer pago se lo pidió al sindicato de su trabajo, no pidió dinero diciendo que era una buena inversión, al sindicato le dijo que necesitaba dinero porque tenía un problema, no se concretó en papel, todo fue verbal, era catedrática de la Universidad de Impuestos, Facultad de Contaduría y Administración de la Universidad, ella es contadora para llevar la contabilidad, el acusado la llevó una vez a Alcalá de Henares a ver un local que ya había alquilado, él dijo que tenía ese negocio, no la dijo que fuese un empleado, habiendo una relación sentimental no investigó a la persona, confiaba que es decente, no sabe aquí cómo se consultan las empresas, el acusado le dijo que tenía una casa en Majadahonda, otra en Asturias y cuando murió su madre que había heredado, ha sido engañada porque le dijo que el dinero lo regresaba en esas fechas y no lo hizo, la segunda vez que por favor que sino no se podía llevar a cabo el contrato de El Corte Inglés, el primer pago sería el 24 de junio y el otro el 1º de septiembre que les paga El Corte Inglés; ha sido directora de la facultad, no solo era profesora de impuestos, era una de las personas con mejores conocimientos en materia fiscal, ser directora de una facultad es un acto político no por méritos académicos; si elaboró material, libros, porque estuvo trabajando en el sistema abierto y tenía que preparar todos los materiales para los alumnos y salieron libros de contabilidad y de impuestos, sobre todo de impuestos que es su especialidad; exhibidos los correos obrantes a los folios 194 a 199, contesta que el acusado le preguntó cómo veía el logo de la empresa y la declarante le dijo que ella no sabía nada de mercadotecnia y el acusado le dijo que tendría amigos profesores que lo podrían decir y ella dijo que si les decía que era de él iban a decir que lo pagase, le dijo que les iba a mandar un correo con el logo diciendo que tenía un amigo que tenía un negocio y que a ella le interesaba el negocio y que a lo mejor iban a hacer negocios juntos, esto lo hizo para hacer el trabajo rápido y que no le cobrasen pero no tenía intención de llevar el negocio con él, el acusado la pidió que hiciese citas con empresarios y ella dijo que les podría presentar y se reunieron con los empresarios gracias a ella, exhibido el folio 199 era un contrato de exclusividad, el acusado le mandó el contrato de exclusividad de la empresa para enseñarlo a los socios, incluso les mandó el proyecto de la empresa y el logo de la empresa, no sabe si la empresa era una startup, no ha intentado ejecutar el préstamo por la vía civil, le llamó, el acusado a ella la decía que tenía la casa de Majadahonda, la casa de Asturias, la casa de la madre, pero no sabe si estaban a su nombre, cuando el acusado la pidió los 31 mil euros la dijo que ya aceptaron y que tenían que terminar los programas y necesitaban contratar a gente, con el segundo préstamo luego le dijo que había que pagar el servidor para que El Corte Inglés pueda jugar con el programa y que les iban a pagar a finales de agosto, sabe que el acusado habló con El Financiero, y que iba a ver a varias empresas editoriales no sabe cuáles, entre ellas a La Universal.

La querellante en su declaración ha mantenido que el préstamo de 55.000 euros se lo hizo al acusado a título personal, ha reconocido que el destino del dinero fue entregado a Key Identification, y ha afirmado que el acusado le confirmó la firma del contrato con El Corte Inglés, y a pesar de haberle pedido en diferentes ocasiones y por diferentes medios que le devolviese el dinero, éste no lo ha hecho, aunque inclusive la remitió un documento de una transferencia que nunca llegó a recibir, negando que estuviera interesada en participar ni en financiar proyectos de la empresa.

El testigo Nazario declaró, en síntesis que conoce al acusado como cliente y a la querellante también como cliente; a la querellante se la presentó el acusado, abrió cuenta en el banco a través del acusado, cuando la querellante pide la transferencia a favor de Sebastián cree que era como un préstamo con carácter personal, se conocían y no sabe para qué era ni el fin del mismo, había que poner la titularidad del beneficiario, la transferencia se puede anular el mismo día, y también pueden contactar con el beneficiario pero tiene que hablar con el titular para poder devolver el dinero; la querellante le llamó para saber sobre una transferencia que le había hecho Sebastián , por mail le preguntaba si había o no entrado el dinero, y preguntado si la querellante se había interesado en alguna inversión en España contestó que a nivel banco como usuario nunca de invertir en una empresa Además de las anteriores pruebas personales, se dispone de prueba documental, y en particular los documentos obrantes a los folios 5 y 6 donde constan las transferencias realizadas por la querellante, los días 23 y 31 de mayo de 2016, por importes, respectivamente, de 31.000 euros y 24.000 euros; en ambas órdenes de transferencia emitidas por la querellante consta como beneficiario Key Identification, S.L. y el concepto: préstamo, transferencias que fueron remitidas a la cuenta NUM002 del Banco Popular Español, sucursal 25 de Madrid; con anterioridad a estas transferencias el acusado remitió a la querellante un correo electrónico indicándole los términos en que podía emitir comunicación al director del banco donde ella tenía abierta la cuenta para autorizar la transferencia, y desde el primer momento el acusado indica a la querellante que el beneficiario es Key Identification, y la cuenta que facilita para la transferencia es una cuenta de la que es titular la empresa, no el acusado -folio 13-, y es la propia querellante quien remite otro correo electrónico al director de la sucursal del Banco, que declaró en el plenario, señalando explícitamente como beneficiaria de la transferencia a la empresa Key Identification, añadiendo ella misma que esta operación debía pasar como un préstamo que le hace a esa empresa, folio 14 de las actuaciones.

Por tanto, el préstamo de 55.000 euros realizado por la querellante, en absoluto fue un préstamo personal a favor del querellado, la querellante siempre tuvo conocimiento cierto del destino del dinero, a favor de la empresa Key Identification, S.L., y para ser utilizado en el objeto propio de la empresa, siendo también consciente la querellante del momento de proyección empresarial en que se encontraba la entidad en la que trabajaba el querellado, asumiendo y aceptando la querellante su colaboración activa en el desarrollo del proyecto de esta empresa, y esto es lo que se desprende de las comunicaciones escritas unidas a los folios 194 y siguientes, alguna de las cuales -199- tiene fecha anterior a las transferencias realizadas por la querellante a favor de Key Identification, S.L., los términos empleados por la querellante destilan o denotan mucho más que lo que la querellante en el juicio sostuvo en el sentido de tratarse de una simple estrategia para conseguir asesoramiento de terceras personas vinculadas a la querellante con el fin de obtener una rápida respuesta y evitar gastos al querellado , no, los términos utilizados son categóricos en cuanto que se afirma por la querellante que se ha asociado con un amigo en Madrid que ha creado una empresa que promueve una plataforma de gestión de identidades digitales, identificando a la empresa Key Identification, y ofreciéndose la querellante a explicar el proyecto -utilizando los términos en primera persona plural del presente indicativo (estamos, hemos)- para transmitir su implicación en dicho proyecto hasta el punto de promover reuniones al efecto, y de explicar que había entrado en una sociedad nueva, e inclusive remitir a sus contactos un contrato de exclusividad de Key, circunstancias que permiten descartar que el préstamo realizado por la querellante fuera personal a favor del querellado, dado que de haber sido así, sin duda la querellante se hubiera desvinculado de las actividades de la empresa y no hubiera tenido interés en disponer y difundir a terceros las fórmulas contractuales de la empresa en la que trabajaba el acusado.

Todo ello sin dejar de reconocer que, efectivamente, después de haber realizado la querellante esas transferencias por importe total de 55.000 euros, existen diversas comunicaciones entre las partes en relación a la devolución del dinero y que consta alguna comunicación escrita del acusado remitida a la querellante en la que le indica que en cuanto les paguen los de El Corte Inglés se lo ingresan a la querellante con los intereses , diciendo que El Corte Inglés le paga el piloto en agosto folios 17 y 22, que cobraría lo otro el 24 de junio , folio 25, y que el acusado estuvo asegurando a la querellante el pago de la deuda mediante transferencia, folios 33 y 35, llegando a enviarla un correo electrónico del Banco Popular de fecha 24.6.2016 en el que se detallan las instrucciones del ordenante de la transferencia figurando Key Identification S.L. como ordenante de la transferencia de 24.000 euros en concepto de devolución de préstamo, folio 38, comunicaciones que desde luego no pueden ser ignoradas, ahora bien, estas comunicaciones por sí solas no acreditan que la intención del acusado y la finalidad de su remisión fuera engañar sobre la existencia de un hipotético contrato con El Corte Inglés o simular la devolución del préstamo o parte del préstamo recibido a sabiendas de la inexistencia de voluntad firme y real de cumplir con las obligaciones asumidas por la parte prestataria, sino que existen otras hipótesis alternativas razonables como las ofrecidas por el acusado en el plenario al decir que se trataba de proyectos abiertos con El Corte Inglés y con otros clientes y que luego se firmaron contratos con diversos clientes , y que las personas responsables y con poder para ello ya habían ordenado la transferencia a favor de la querellante, orden que no llegó a realizarse por haberse cargado en la cuenta bancaria de la empresa otro débito o cargo , hipótesis que no ha resultado desacreditada y que sin duda hubiera sido sencillo desvanecerla mediante una certificación del banco emisor confirmando o descartando que dicha orden hubiera sido realmente emitida aunque no consumada y las razones, en su caso, o bien mediante declaración testifical del responsable de la entidad bancaria a la que se dio esa posible orden de transferencia para que explicara en el juicio la realidad o inexistencia de dicha orden de transferencia, y en su caso, las razones de la frustración de la orden emitida, explicaciones del acusado que algunas incluso aparecen corroboradas documentalmente mediante el correo electrónico enviado por el acusado el 9.1.2017 al departamento de administración de Key Identification preguntando cuándo se iba a hacer el depósito a favor de la querellante solicitando respuesta urgente, folio 82.

En definitiva, teniendo en cuenta las versiones enfrentadas de las partes, así como la prueba documental valorada en los términos antes expuestos, este Tribunal tiene dudas razonables sobre la participación del acusado en los hechos objeto de imputación; a esta conclusión se llega tras valorar dichas pruebas conforme a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

El delito objeto de acusación es la estafa que requiere la acreditación, de un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente, para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición con perjuicio propio o de tercero y todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero, debiendo considerar que a efectos de distinguir entre el ilícito penal y el ilícito civil patrimonial, se hace necesario una concatenación entre el engaño, el error padecido y el acto de disposición y perjuicio.

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 162/2018 de 5 Abril de 2018 : 'El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno'.

Por ello, como dice la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.'.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales , aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras)'.

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : '...para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

En definitiva, el Tribunal Supremo ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es, o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible'.

En ocasiones, -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito, lo que ha motivado que doctrinalmente hasta se rechace esa terminología.

En efecto, todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil , las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 22 mayo , que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C.Civil -- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma -- art. 1278 C. Civil --, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados son: 1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados, y ello lleva al conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.

5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

También el Tribunal Supremo recoge en las sentencias de fecha 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

El Tribunal Supremo declara a estos efectos en la sentencia de fecha 24 de marzo de 1999 que: 'No se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial'.

Del mismo modo, se añade en la sentencia de este Tribunal de fecha 5 de abril de 2018 que: 'No se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado'.

En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento dadas las condiciones profesionales del perjudicado habría que acudir a esta vía civil., y aquí se puede introducir el fenómeno denominado la 'calidad' del engaño.

Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que si dada su condición profesional hubiera sido posible detectar la situación venidera el incumplimiento podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado.

En el supuesto enjuiciado, este Tribunal valorando en los términos expuestos la prueba practicada, considera que no se ha acreditado que mediara engaño alguno procedente del acusado, dado que la querellante siempre tuvo exacto conocimiento de que el dinero transmitido iba dirigido a la empresa del querellado acusado y con la finalidad de destinarlo al objeto propio de la empresa, proyectos tecnológicos; por tanto, la querellante no incurrió en error alguno, sin que tampoco se haya acreditado que el acusado obtuviera beneficio patrimonial derivado de la disposición económica de la querellante, ni que éste supiera que su empresa no iba a devolver el préstamo recibido de la querellante, sino que la realidad existente era el desarrollo inicial de los proyectos tecnológicos de la empresa para la que trabajaba con el grado de consumación incierto propio de este tipo de negocios, proyecto que resultó atractivo para la querellante con conocimientos técnicos sobradamente acreditados para poder vislumbrar el grado de riesgo que asumía, sin que se haya conseguido alcanzar por parte de este Tribunal la convicción necesaria como para poder calificar de típico penalmente el claro incumplimiento contractual de la empresa Key Identification, S.L., que pese al tiempo transcurrido, años, aún no ha solventado la deuda que mantiene con la parte querellante.

Por todo lo expuesto, y como ya se anticipó, en relación al principio in dubio pro reo hay que recordar que tal principio en su conexión con el derecho a la presunción de inocencia tiene el valor de una norma de interpretación y de valoración de la prueba para el Tribunal sentenciador, de suerte que cuando a la vista de la prueba de cargo y de descargo el Tribunal no puede alcanzar un juicio de certeza en un contenido condenatorio más allá de toda duda razonable, debe de optar por la tesis absolutoria o más beneficiosa para el imputado lo que supone que tal norma de interpretación y valoración probatoria se quebranta cuando el Tribunal sentenciador, constándole las dudas opta por la tesis más perjudicial'; para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.' Lo que, aplicado al caso que nos ocupa nos lleva a afirmar la inexistencia del delito de estafa, y que el incumplimiento contractual acreditado debe ser objeto de reclamación en el marco del proceso civil que corresponda, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.... En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la sanción existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de intervención criminal que lo inspira, sin que sea superfluo mencionar aquí el principio de intervención mínima, básico en el campo penal, cuyas consecuencias y la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, impone -como lógica consecuencia- una aplicación restrictiva y estricta de la norma penal. El principio de intervención mínima unido a la necesidad de salvaguardar los bienes jurídicos, conduce a proclamar al menos esta exigencia: la de que un hecho es constitutivo de infracción penal en la medida en que contiene un real ataque a un bien jurídico a través, además, de una conducta dotada de una expresión sustancialmente objetiva en la que los elementos subjetivos tienen una función de requisitos adicionales que ineludiblemente también deben quedar acreditados, lo que no sucede en el supuesto enjuiciado.



CUARTO .- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas, y ello a tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Sebastián , del delito de estafa por el que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.