Sentencia Penal Nº 126/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 128/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 46250-43-2-2017-0042249
Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000128/2019-B
Audiencia Provincial de Valencia. Procedimiento ordinario nº. 99/2018
Juzgado de Instrucción nº. 20 de Valencia. Sumario nº. 1672/2017
SENTENCIA Nº 126/2019
Excma. Sra. Presidenta
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montes
Dª. PIA CALDERON CUADRADO
En la Ciudad de Valencia, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve .
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
núm. 256/2019, de fecha 27 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección quinta, en el
Procedimiento ordinario núm. 99/2018 dimanante del Sumario nº. 1672/2017, instruido por el Juzgado de
Instrucción número Veinte de los de Valencia.
Han sido partes en el recurso:
* Como recurrente, D. Miguel , acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador de los
Tribunales Dª. Inmaculada Lluesma Domenech y defendido por el Letrado Dª. Sandra Peris Cabrelles.
* Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelados, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de
Dª. Estela , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Paula Miguel Ruiz y defendido por el Letrado
Dª. Berta Tejero Aldomar.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PIA CALDERON CUADRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección quinta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Procedimiento ordinario núm. 99/2018 dimanante del Sumario nº. 1672/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Veinte de los de Valencia, la Sentencia núm. 256/2019, de fecha 27 de mayo, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' HECHOS PROBADOS ASI SE DECLARAN EXPRESAMENTE LOS SIGUIENTES: En fecha no concretada, pero situada entre finales del mes de agosto y principios del mes de septiembre de 2017, el procesado Miguel , con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, contactó a través de su número de teléfono NUM001 y mediante mensajes de WhatsApp, con Estela , de 21 años de edad, respondiendo así a un anuncio que ésta había colgado en la web Milanuncios, ofreciéndose como cuidadora de animales y niñera. En dichos mensajes, el procesado le manifestaba su intención de abrir una clínica de fisioterapia y la necesidad de una ayudante para su negocio.

Tras insistirle con una posible oferta laboral que incluía clases prácticas de masajes que él le daría (al manifestarle Estela que no tenía experiencia en ese campo), Miguel , concertó una entrevista con Estela el día 11 de septiembre de 2017; la recogió en la Plaza de Toros de Valencia, y tras desayunar con ella en un ambiente de cordialidad, en el que hablaron de sus aficiones, fueron caminando hasta un piso ubicado en la Avda. Peris y Valero n° 44, pta. 4, en la que se encontraba una clínica de fisioterapia regentada por Aureliano -actualmente fallecido-, quién les cedió una de las cabinas, acondicionada con camilla y utensilios para masajes.

En el interior de dicha habitación y con la puerta cerrada, Miguel le pidió a Estela que se desnudara con la excusa de realizar las prácticas de masaje, a lo que ésta accedió, solicitando una toalla para cubrirse. Así mismo, Miguel se despojó de la ropa y se cubrió la parte inferior del cuerpo con una toalla, indicándole a Estela que se tumbara en la camilla -como así hizo-, cubriéndose con la toalla de cintura para abajo y comenzando a masajearla en diversas partes del cuerpo.

Posteriormente, y con la finalidad de satisfacer sus deseos libidinosos, le quitó la toalla y le masajeó los glúteos, para pasar posteriormente a las ingles, aunque sin llegar a los genitales al encontrarse de espaldas, quedándose Estela paralizada. El procesado le repetía que se relajara y, quitándose él la toalla, se tumbó en la camilla, pidiéndole que le masajeara los glúteos, las ingles y el pene. Estela , nerviosa y atemorizada, le hizo el masaje y pidió ir al baño, donde se lavó y pensó en una excusa para salir de allí. Regresó manifestando que se encontraba mal y deseaba marcharse, a lo que Miguel le indicó que se tranquilizase y se tumbase en la camilla, donde, sin toalla ninguno de los dos y, con la finalidad de satisfacer sus deseos libidinosos, comenzó a masajearle los pechos, las ingles, introduciendo al menos un dedo en su vagina, mientras Estela permanecía atemorizada y con los ojos, cerrados. Miguel , alegando que ella era muy estrecha, le propuso solucionarlo mediante sexo con penetración, a lo que la chica se negó, vistiéndose los dos y marchándose del lugar.

Como consecuencia de los hechos referidos, Estela presenta sintomatología depresiva, ansiedad y distimia, daño psíquico que arrastra tras lo sufrido.

La mencionada Estela denunció los hechos el día de su comisión, 11 de septiembre de 2017.

Los antecedentes penales con que cuenta Miguel son los siguientes: -Un delito de abuso sexual en sentencia firme de fecha 24 de abril de 2006, cuya remisión definitiva se produjo en fecha 8.04.2015.

-Un delito de abuso sexual en sentencia de fecha 14 de octubre de 2015, ejecutoria que se sigue con el n ° 495/2015 del Juzgado de lo Penal n° 3 de Benidorm, cuya pena fue suspendida en resolución de fecha 14.10.2015 por un plazo de 2 años'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la sentencia fue del siguiente tenor: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Miguel , como autor responsable de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición del procesado de aproximarse a menos de 500 metros al domicilio o a la persona de Estela , así como de contactar con ella por cualquier medio durante un período de NUEVE AÑOS.

De igual modo, se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADA por un tiempo de OCHO AÑOS, cuyo contenido se fijará en la forma establecida en el artículo 106 del Código Penal.

Por vía de responsabilidad civil, Miguel indemnizará a Estela en la suma de NUEVE MIL EUROS (9.000,00 €) por los daños y perjuicios sufridos, cantidad que devengará los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello con expresa imposición de costas al acusado, incluidas las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de apelación ante dicha Sección de la Audiencia Provincial para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia sobre la base de los motivos que siguen: 'Tercero. -Primer motivo: Error en la valoración de la prueba, en virtud de lo dispuesto en el Art. 790.2 párrafo primero y último párrafo de la LECRIM'. Y 'Cuarto. -Segundo motivo: Por infracción del Art. 181. 4 y 5 Código Penal. Vulneración de la presunción de inocencia'.

En el suplico del recurso, además de otros pedimentos de índole procedimental, se solicitó su estimación y que se dicte resolución mediante la que se absuelva a D. Miguel con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- Tras la presentación del recurso de apelación y por Providencia de 14 de junio de 2019 se acordó su admisión y dar traslado a las partes para que en el plazo de 10 días formularan alegaciones o interpusieran recurso de apelación supeditado.

El Ministerio fiscal, con fecha 21 de junio, evacuó el trámite conferido, interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada. Asimismo, la acusación particular de Dª. Estela impugnó el recurso de apelación solicitando su desestimación, con expresa imposición de costas.

Transcurrido el plazo y con unión de los escritos presentados, por Providencia del siguiente día 1 de julio se acordó remitir la causa a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo.

Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 16 de julio de 2019 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Mediante Providencia de la Sala de fecha de 23 de julio de 2019 se acordó señalar el día 12 de septiembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones previas.

1. Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron entre finales del mes de agosto y principios del mes de septiembre cuando el hoy recurrente, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, contactó con Estela en relación con el anuncio que había colgado en la web Milanuncios ofreciéndose como cuidadora de animales y niñera. D. Miguel le insistió con una posible oferta laboral que incluía clase prácticas de masajes y a tal fin quedaron para la entrevista acudiendo, tras desayunar, a una clínica de fisioterapia regentada por Aureliano -actualmente fallecido-, quién les cedió una de las cabinas, acondicionada con camilla y utensilios para masajes. Fue allí cuando, con intención de satisfacer sus deseos libidinosos, 'le quitó la toalla y le masajeó los glúteos, para pasar posteriormente a las ingles, aunque sin llegar a los genitales al encontrarse de espaldas, quedándose Estela paralizada. El procesado le repetía que se relajara y, quitándose él la toalla, se tumbó en la camilla, pidiéndole que le masajeara los glúteos, las ingles y el pene. Estela , nerviosa y atemorizada, le hizo el masaje y pidió ir al baño, donde se lavó y pensó en una excusa para salir de allí. Regresó manifestando que se encontraba mal y deseaba marcharse, a lo que Miguel le indicó que se tranquilizase y se tumbase en la camilla, donde, sin toalla ninguno de los dos y, con la finalidad de satisfacer sus deseos libidinosos, comenzó a masajearle los pechos, las ingles, introduciendo al menos un dedo en su vagina, mientras Estela permanecía atemorizada y con los ojos, cerrados. Miguel , alegando que ella era muy estrecha, le propuso solucionarlo mediante sexo con penetración, a lo que la chica se negó, vistiéndose los dos y marchándose del lugar'.

Por tales hechos fue condenado el acusado Sr. Miguel como 'autor responsable de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de reincidencia, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición del procesado de aproximarse a menos de 500 metros al domicilio o a la persona de Estela , así como de contactar con ella por cualquier medio durante un período de NUEVE AÑOS'.

2. Asimismo, consta en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por D. Miguel quien formula su apelación por entender que es contraria a derecho, lesiva a sus intereses y vulneradora de derechos fundamentales.

La pretensión impugnatoria se articula en torno a dos alegaciones que llevan por título 'Error en la valoración de la prueba, en virtud de lo dispuesto en el Art. 790.2 párrafo primero y último párrafo de la LECRIM', la primera, y 'Por infracción del Art. 181. 4 y 5 Código Penal. Vulneración de la presunción de inocencia', la segunda.

Asimismo alrededor de un petitum único de estimación del recurso para declarar su absolución.

El Ministerio fiscal se opuso al recurso, al igual que la acusación particular, considerando ambas partes correctamente destruida la presunción de inocencia, correctamente valorada la prueba y correctamente subsumidos los hechos probados en la norma penal aplicada.

3. A la vista de los términos de la apelación, la Sala considera oportuno comenzar con alguna aclaración/ precisión sobre la pretensión impugnatoria interpuesta.

Partiendo del reparto funcional de atribuciones en las distintas etapas del proceso, no cabe olvidar la caracterización de este medio de impugnación como instrumento procesal de la parte gravada para la corrección de los errores -fácticos y jurídicos, procesales y materiales- que se pudieran cometer en la sentencia de instancia. Su ámbito, en consecuencia, nada tiene que ver con un novum iudicium sino, tratándose de la parte pasiva del proceso y como postula el artículo 14.5 del PIDCP, con la revisión de la condena y la pena impuesta.

Igualmente, conviene recordar que en esa comprobación del conforme funcionamiento del sistema jurisdiccional no es lo mismo, ni puede serlo -entre otras cosas por las propias consecuencias que se derivan de su estimación-, denunciar errores de naturaleza procesal que de fondo y, dentro de éstos, equivocaciones en el juicio fáctico que en el jurídico. De ahí la conveniencia-necesidad de construir correctamente la pretensión impugnatoria, con exposición ordenada de alegaciones y con petición, peticiones, en consonancia con las denuncias efectuadas.

El planteamiento del recurrente presenta, sin embargo, alguna quiebra que importa anotar: - Ante todo, ha de señalarse que los dos motivos invocados guardan estrecha relación.

En el primero, error en la valoración, se critica que 'el Tribunal a quo atiende principalmente y casi en exclusiva a la declaración de la testigo perjudicada, no dando credibilidad alguna a la declaración del acusado cuando la realidad es distinta', poniéndose de manifiesto que acoge el testimonio de la víctima al responder a los parámetros jurisprudenciales que sirven para erigirse en prueba de cargo olvidándose o restando importancia 'a cuanto tiene declarado la perjudicada a lo largo de la causa'.

En el segundo, pese a situarse formalmente en el error iuris, menciona también la vulneración de la presunción de inocencia siendo en realidad éste su principal contenido. Por ello cita jurisprudencia constitucional al respecto y vuelve a incidir en que 'la tesis acusatoria se fundamenta únicamente en la declaración prestada por Estela ' sin que exista 'en la causa vestigio alguno, ni prueba absoluta,' sobre la verdad de los hechos denunciados.

En el fondo, es ésta la razón por la que entiende que 'no estamos en presencia de los requisitos que recoge el Art. 181, 4 y 5 del Código Penal (que indica la Sentencia), en el peor de los casos, cabría pensar estar en presencia tan solo del Art. 181.1 CP, repetimos, todo ello, en base a la inexistencia de corroboraciones físicas del pretendido abuso sexual'.

No extrañará entonces que uno y otro motivo y desde esa perspectiva coincidente sean objeto de tratamiento conjunto.

- Otra cosa sucede con el error in iudicando in iure que se invoca junto con la presunción de inocencia. Por propia naturaleza será objeto de análisis separado. Así se desprende de la STS 2940/2016, de 9 de junio, que aclara en relación con esta alegación: (i) que la 'denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas' y no puede basarse ni en el quebranto de doctrina legal ni en la vulneración de doctrina jurisprudencial ni, mucho menos, en cuestiones tales como presunción de inocencia o valoración de pruebas; (ii) que 'las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca'; (iii) y que 'la infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal'.

Desde ese tratamiento separado, quedaría anotar que su hipotética estimación no se ha traslado al suplico.

Éste, según se ha venido indicando, se conforma con petición única de absolución resultando, a la luz de la infracción denunciada, claramente improcedente. Habrá de estarse, en consecuencia, a lo solicitado en el desarrollo del motivo y que conlleva una rebaja en la pena impuesta fruto de la aplicación del artículo 181.1 del CP.

3. De cualquier modo, los déficits anteriores no impiden a la Sala entrar a conocer del recurso de apelación formalizado por la representación procesal del condenado, advirtiendo únicamente sobre el deber de congruencia que también en esta fase y para el órgano funcionalmente competente se impone respetar.



SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba.

1. La representación procesal de D. Miguel en su primera alegación invoca el error en la valoración de la prueba que entiende cometido por las 'conclusiones ilógicas, arbitrarias, contrarias a las normas de la sana crítica, imprecisas y dubitativas' que se aprecian en la sentencia de instancia. Añadiendo que 'el tribunal a quo se aferra ... prácticamente en exclusiva a la declaración de Estela pero obsérvese que' se centra en la declaración prestada en el juicio oral olvidándose 'o restándole importancia a cuanto tiene declarado la perjudicada a lo largo de la causa'.

Por su parte, en la segunda alegación el recurrente critica que 'atendida la prueba practicada en juicio carece de toda base razonable la condena impuesta'. Añadiendo aquí que 'no existe en toda la causa vestigio físico alguno, ni prueba absoluta, sobre el supuesto de hecho que mi representado procedió a introducir un dedo en la vagina de Estela con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos. Tampoco existe prueba absoluta que acredite el hecho que mi representado masajeara los glúteos, pechos, ingles de Estela , o que está obligada por mi representado, le efectuara a Miguel un masaje en sus glúteos, pene e inglés'.

2. La impetración del derecho fundamental ex artículo 24.2 de la CE que se hace en los dos motivos de la apelación autoriza al tribunal ad quem -y en principio es indiferente que sea de casación o de apelación ( STS 5238/2016, de 30 de noviembre)- a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: 'a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Desde esta autorización, ha de llamarse la atención que el recurrente nada censura respecto a posibles quebrantos constitucionales o legales en la obtención y práctica de las pruebas. Todos sus reproches se centran en la falta de prueba de cargo y al mismo tiempo en el razonamiento arbitrario o ilógico que condujo a la condena.

Cuestión distinta es que para llegar a dicha insuficiencia probatoria el recurrente no deje de reprochar errores que parecen previos y que en el fondo afectan a una valoración de prueba stricto sensu considerada. De este modo, más que negar el contenido incriminatorio de la declaración de la víctima revela la equivocación del juzgador al considerar únicamente la prestada en juicio sin contrastarla con testimonios anteriores y desechando la versión del acusado.

Quizá la representación procesal del Sr. Miguel no tenía otra opción porque es evidente que prueba de cargo existió, que la misma gozó de la suficiencia debida y que se practicó en juicio sin queja de ilegalidad y con las garantías precisas. Basta leer la sentencia y comprobar su fundamentación con el visionado de las grabaciones del juicio para verificar que tal carácter tiene: * El testimonio de la víctima, y desde el momento en que concurren en él todos los requisitos o parámetros que viene señalando la jurisprudencia: 'La testigo fue firme, clara, concreta y coherente, manteniendo en un todo los términos en los cuales describió los hechos desde el primer momento en que denunció los hechos.

Describió con todo lujo de detalles una situación opresiva y totalmente extraña para ella, inexperta en materia sexual, en la que se vio sola en una casa con dos hombres, uno de los cuales le estaba sometiendo a prácticas que no comprendía dado lo que ella creía que era el objeto de su encuentro, todo lo cual le produjo una situación de intimidación, bloqueo y ausencia de respuesta dado el temor y la perplejidad que sentía'.

* La pericial forense en torno a la credibilidad del testimonio de la víctima y al dejar 'muy claro las peritos que Estela es una persona totalmente normal, por lo que no cabe apreciar que su testimonio sea delirante, del mismo modo que apreciaron durante la realización de su pericia, que se trataba de una persona muy ingenua, y que se vio envuelta en una situación que la hizo muy vulnerable'.

* E incluso la declaración del acusado reconociendo varias cosas: (i) que contactó con la víctima a partir de una página de mil anuncios de internet para ofrecerla un trabajo como masajista (según él en la clínica de un amigo que previamente le había comentado si conocía a alguien); (ii) que ella no se ofrecía para trabajar como tal diciéndole que carecía de experiencia; (iii) que le propuso hacer unas prácticas; (iv) que fueron a la clínica de su amigo y entraron en una cabina pidiéndole que se echara en la camilla y se quitara la parte de arriba para darle un masaje en la espalda; (v) que él también se desnudó de cintura para arriba para que le diera también masajes; (vi) y que había sido condenado anteriormente por abusos sexuales, 'por un malentendido' pero reconociendo que se conformó por hechos similares a los juzgados en la presente causa.

Por ello, ninguna arbitrariedad puede apreciarse al inferir la Sala 'que Miguel llegó a introducir, al menos, un dedo en la vagina de Estela sin el consentimiento de ésta, lo que pudo llevar a cabo con total facilidad dada la situación de gran vulnerabilidad en la que había quedado su víctima, dadas las circunstancias que hemos expuesto anteriormente'.

3. Que el Sr. Miguel negara los abusos no implica que deba excluirse la existencia de prueba de cargo suficiente o que haya de concluirse que el juzgador de instancia resolviera arbitraria, ilógica o irracionalmente. Indica, eso sí, que hay dos versiones contrapuestas y que, caso de representarse como alternativa razonable a la hipótesis que justificó la condena, debería aplicarse el criterio in dubio pro reo en tanto en cuanto parte de la razonabilidad de las dos opciones, esto es, de su manifestación bajo mismos criterios de probabilidad (entre otras muchas, STS 245/2013, de 13 marzo).

El problema estriba en que, revisado el quehacer valorativo del juzgador de instancia a los efectos de comprobar los errores probatorios, esencialmente tratándose de la declaración de la víctima y del acusado, no se aprecia su comisión.

Importa destacar entonces que siendo pruebas personales rige la garantía de la inmediación. Ello supone situarnos en un escenario que se podría calificar de objetivo y que permite tanto el examen de su regularidad y validez procesal como la verificación de las conclusiones obtenidas en orden a resultar congruentes con sus resultados y a ajustarse a los criterios generales del razonamiento lógico de conformidad con las reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Por consiguiente, habiéndose alegado en apelación el error de valoración respecto de las pruebas personales practicadas en juicio, la Sala estará obligada a apartarse de la apreciación efectuada por el juez que presenció inmediatamente la prueba cuando concurran circunstancias objetivas que evidencien su equivocación. A título ejemplificativo y con relación a la prueba testifical: (i) si se declara probado apoyándose en ella algo distinto de lo que realmente indicó el testigo; (ii) si se valoró el testimonio de forma ilógica o absurda; (iii) si no se tuvieron en cuenta o sufre la coherencia interna de la sentencia ante los restantes testimonios y pruebas claramente contradictorios con el anterior; (iv) o si, de forma excepcional, concurren otras circunstancias de las cuales pueda inequívocamente desprenderse que el testimonio acogido como cierto es falso o deducirse la certeza del que fue apartado por inverosímil.

Mas nada de esto ocurre en el supuesto juzgado. Hasta tal punto es así que ningún dato objetivo ofrece el recurrente del que pueda desprenderse que se declarara probado algo distinto de lo por ellos narrado o que concurriera circunstancia alguna que permita considerar que las afirmaciones acogidas como ciertas sean falsas o a la inversa. Se trata, pues, de un tema de mera credibilidad y el juzgador de instancia consideró desde la inmediación de su práctica creíble a la víctima y no al acusado.

Así las cosas y aunque se trate de la representación y ejercicio de su derecho de defensa, no se aprecia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que la Constitución le reconoce al acusado ni tampoco error objetivo alguno del juzgador a quo a la hora de apreciar y valorar la actividad probatoria practicada. Y puesto que el cotejo de versiones condujo a una ubicación en distinto plano de razonabilidad y probabilidad, el criterio del in dubio pro reo fue debidamente excluido.

4. Por lo expuesto, el motivo primero y el segundo en su vertiente de presunción de inocencia se desestiman.



TERCERO.- Infracción de norma legal.

1. El recurrente en su segundo motivo y junto con la presunción de inocencia ataca la sentencia por la indebida aplicación de los apartados 3 y 4 del artículo 181 del CP y la debida aplicación de su apartado 1.

Se trata de una petición subsidiaria que se basa en 'la inexistencia de corroboraciones físicas del pretendido abuso sexual carnal'. Su argumentación es la siguiente: 'los hechos acontecidos (las declaraciones de Estela ) no tienen acogida en los requisitos exigidos por la pacífica jurisprudencia para condenar a personas por delitos sexuales. No estamos en presencia de un aprovechamiento por parte del acusado de la situación de indefensión de Estela , sin capacidad de reacción. Consecuentemente no estamos en presencia de los requisitos que recoge el Art. 181.4 y 5 del Código Penal, ya que, en el peor de los casos, cabria pensar estar en presencia tan solo del Art. 181.1 del Código penal cuya pena de prisión es de 1 a 3 años o multa de 18 meses...'.

2. No tiene razón el recurrente.

Es sabido que la comprobación del error iuris ha de partir de la declaración de hechos probados. Una declaración que será la contenida en la sentencia de instancia o, en su caso, la que figure en la propia de apelación como consecuencia de su modificación al estimarse el error en la apreciación de la prueba.

En el presente recurso, es manifiesto, esto no ha ocurrido, luego la vulneración del artículo 181.1 del Código Penal tendrá que evidenciarse a la luz del factum que consta en los antecedentes y que debe permanecer inalterado.

Éste dice así: 'Posteriormente, y con la finalidad de satisfacer sus deseos libidinosos, le quitó la toalla y le masajeó los glúteos, para pasar posteriormente a las ingles, aunque sin llegar a los genitales al encontrarse de espaldas, quedándose Estela paralizada. El procesado le repetía que se relajara y, quitándose él la toalla, se tumbó en la camilla, pidiéndole que le masajeara los glúteos, las ingles y el pene. Estela , nerviosa y atemorizada, le hizo el masaje y pidió ir al baño, donde se lavó y pensó en una excusa para salir de allí. Regresó manifestando que se encontraba mal y deseaba marcharse, a lo que Miguel le indicó que se tranquilizase y se tumbase en la camilla, donde, sin toalla ninguno de los dos y, con la finalidad de satisfacer sus deseos libidinosos, comenzó a masajearle los pechos, las ingles, introduciendo al menos un dedo en su vagina, mientras Estela permanecía atemorizada y con los ojos, cerrados. Miguel , alegando que ella era muy estrecha, le propuso solucionarlo mediante sexo con penetración, a lo que la chica se negó, vistiéndose los dos y marchándose del lugar'.

Parece evidente entonces que en la vía escogida por la representación procesal del Sr. Miguel se encuentra el origen del rechazo de la alegación. No se olvide que el precepto cuya infracción se alega señala en los tres apartados cuestionados: '3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. 4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años. 5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3.ª o la 4.ª , de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código'.

Ni que decir tiene que desde las anteriores premisas la operación de subsunción del factum transcrito en la norma que se dice infringida, artículo 181.4 y 5 del Código Penal, no refleja tacha alguna. Recuérdese que la declaración de hechos probados recoge que el Sr. Miguel 'con la finalidad de satisfacer sus deseos libidinosos, comenzó a masajearle los pechos, las ingles, introduciendo al menos un dedo en su vagina, mientras Estela permanecía atemorizada y con los ojos, cerrados'.

3. Por consiguiente, el motivo decae.

El fracaso de esta última alegación junto con el rechazo de las anteriores origina la desestimación en su integridad del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Miguel contra la Sentencia núm.

256/2019, de fecha 27 de mayo, dictada por la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia.



CUARTO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimadas todas las alegaciones del recurso. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, en la condena en costas impuesta ha de incluirse las de la acusación particular (por todas, SSTS 2027/2016 y 4426/2016, de 12 de mayo y 14 de octubre).

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Miguel contra la Sentencia núm. 256/2019, de fecha 27 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección quinta, en el Procedimiento ordinario núm. 99/2018 dimanante del Sumario nº. 1672/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número Veinte de los de Valencia, la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso, incluidas las de la acusación particular, a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.