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Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 126/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 944/2020 de 04 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: LOPEZ CANDELA, INMACULADA
Nº de sentencia: 126/2021
Núm. Cendoj: 28079370062021100067
Núm. Ecli: ES:APM:2021:2190
Núm. Roj: SAP M 2190:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
seccionsexta6@madrid.org
37051530
En Madrid a 4 de marzo de 2021.
Vistos y oídos en juicio oral y público el día 3 de marzo de 2021 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, las presentes actuaciones, con Rollo de Sala número 944/20, dimanante del Procedimiento Abreviado 1021/19 del Juzgado de Instrucción 50 de Madrid por un delito continuado de estafa contra
Ha sido designada Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. Inmaculada López Candela, quien manifiesta el unánime parecer de la Sala.
Antecedentes
Hechos
Probado y así se declara que La acusada,
Fundamentos
La acusada manifestó que trabajó para Onesimo y Isabel no recordando las fechas pero pueden ser entre enero de 2018 y abril de 2019; negó los hechos refiriendo que no realizó ningún tipo de extracción; iba con Onesimo algunas veces al banco para retirar dinero porque él se lo mandaba; nunca cogió la tarjeta ni retiró dinero; sólo le ayudaba a meter la tarjeta; el fallecido solía sacar entre 200 ó 300 euros; al comienzo trabajaba de lunes a sábado por la tarde, después salía los viernes por la tarde y entraba el domingo por la tarde; no sacó dinero el día 19 de febrero de 2019 mientras Onesimo estuvo ingresado; tomó las vacaciones en Julio de 2018 en que se fue a Ecuador; el día 7 de abril de 2019, llamó a la hija de Onesimo para decirle que buscaran a otra chica porque su hija había tenido un accidente y se tenía que ir a Ecuador, no se fue porque escuchara al hijo de Onesimo decir que había habido extracciones fraudulentas; Onesimo iba al banco y ella le acompañaba; también acudía a ventanilla; Onesimo le daba dinero para comprar en tiendas; cuadraban las cuentas con los tickets de compra; nunca le daba 1.000 euros; había en la casa otra persona que cuidaba a Onesimo y a Isabel los fines de semana; él necesitaba mucha ayuda para moverse pero intelectualmente estaba muy bien.
Frente a tal declaración exculpatoria, Dimas -cuya declaración se aprecia como verosímil, creíble y ausente de ánimo espurio- refirió en el plenario, previa prestación de juramento o promesa de decir verdad con los apercibimientos correspondientes, que el día 5 de abril de 2019 se metió en la banca on line porque tenía que hacer una operación y se percató del desfalco, fue a la sucursal y luego a poner la denuncia; al principio, no sospechó nada, pero luego, al analizar los movimientos de la cuenta observa que las extracciones tienen lugar entre semana (de lunes a viernes), no hay ningún movimiento extraño durante el período en que la acusada se va de vacaciones por lo que al día siguiente, sábado, amplió su denuncia con la sospecha de la empleada de hogar; el sábado libro ella y se le esperaba el domingo por la tarde, no apareció; le llamó la chica que estaba con su padre y con su tía diciéndole que Antonieta no regresaba y ella se tenía que ir; llamó a Antonieta por teléfono y ya no contestó; fue a casa de su padre para organizarlo todo y, a continuación, fue a Comisaría; el viernes por la mañana se pasó por la Oficina del banco, luego fue a casa de su padre para que le diera todo (tarjetas, libreta...), después de que se fuera la acusada, cesaron las distracciones; la sucursal del BVVA de Herrera Oria está a 150 metros del domicilio de su padre; cree que la acusada vivía por Oporto; acaban de sacar 1.000 euros cuando él estaba reclamando, su padre no le pudo asegurar si esa mañana salió Antonieta o no porque, a veces, se adormila; no cree que su padre abiertamente le diera el PIN a la acusada, tampoco el PIN estaba junto a la cartera, su padre lo tenía en la memoria; la tarjeta la llevaba su padre en la cartera que dejaba en una mesita o dentro del abrigo; Antonieta tenía libertad para entrar y salir de casa; su tía era la titular de la cuenta y su padre estaba como autorizado pero no controlaba dicha cuenta; él la vería cada seis meses o así.
Obra igualmente en las actuaciones informes mensuales de la tarjeta de crédito NUM008, titularidad de Onesimo asociada a la cuenta NUM009 cuya titular es Isabel, comprensivo de los meses febrero de 2018 a abril de 2019 (folios 14 a 25 y 37 a 47) que se han dado por reproducidos en la vista oral y no han sido impugnados, de los que se desprende un total de 102 extracciones en dicho período por un importe total de 96.200 euros.
Asimismo se procedió en el plenario al visionado de la grabación conteniendo imágenes del cajero de la sucursal del BBVA de la Calle Herrera Oria Nº 239 de Madrid obtenidas entre las 09:32 y las 09:34 horas del día 4 de abril de 2019 en las que se observa a la acusada acudiendo sola a dicho cajero y realizar una extracción, que ascendió, según el extracto mensual de dicho mes, a 1.000 euros.
Dichas pruebas directas se encuentran corroboradas por una serie de indicios que, después, expondremos.
Se entiende por prueba indiciaria la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son constitutivos, en principio, por sí mismos, de delito, pero de los que puede inferirse la existencia de éste, y la participación en él del o de los acusados, exigiéndose, en este caso, razonar cómo se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado.
El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.
a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.
b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción, etc.
c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.
La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.
d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.
e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.
f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos -consecuencias-. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.
Al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 155/2002 (Pleno), de 22 julio dice: 'Este Tribunal tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: a) la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados; b) los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos plenamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria' ( STC 24/1997).
Todos los requisitos mencionados concurren en el presente caso. Y tales indicios son los siguientes:
1.- Las extracciones de dinero tienen lugar en el período en que la acusada trabajó como cuidadora interna (entre los meses de enero de 2018 y abril de 2019) de Onesimo y Isabel en el domicilio de éstos sito en la CALLE002 Nº NUM006 - NUM007 de Madrid.
2.- El cajero en el que se realizan las extracciones está situado en la Calle Cardenal Herrera Oria Nº 239 de Madrid, a unos 150 metros del domicilio de aquéllos.
3.- Las extracciones tienen lugar en los días en que la acusada se encuentra conviviendo con Onesimo y Isabel (de lunes a viernes por la tarde), no existe ninguna extracción fuera de esos días; tampoco los fines de semana ni en el mes de julio de 2018 en que la acusada se encontraba de vacaciones y así se desprende de los extractos de la tarjeta de crédito.
4.- Las extracciones cesan cuando la acusada deja de trabajar en el domicilio indicado para los mayores citados (5 de abril de 2019 por la tarde).
5.- Como conviviente en el domicilio de Onesimo y Isabel, Antonieta tenía pleno acceso a los efectos personales de ambos, incluidas, las tarjetas de crédito pues las mismas no estaban guardadas en lugar secreto ni bajo llave.
6.- La acusada tenía libertad para entrar o salir de casa, de hecho hacía determinadas compras o recados para los ancianos.
7.- La acusada conocía el Número Pin de la tarjeta de crédito de Onesimo (y así se desprende del visionado de la grabación) asociada a la cuenta bancaria de la que su hermana era titular figurando él como autorizado, con el que realizaba las extracciones.
8.- Las cantidades extraídas, en la mayoría de las ocasiones ascendentes a 1.000 euros -límite diario de la tarjeta de crédito- y en días consecutivos (a título de ejemplo: 1.000 euros cada día los días martes 20/02, miércoles 21/02 y jueves 22/02 de 2018; martes 18/12/, miércoles 19/12 y jueves 20/12 de 2018; miércoles 23/01, jueves 24/01 y lunes 28/01/ de 2019), mal se compadecen con las necesidades y los gastos diarios y dinero de 'bolsillo' que precisan dos hermanos mayores de edad con importantes dificultades de movilidad.
9.- Después de que el viernes día 5 de abril de 2019, Dimas acudió al domicilio de su padre para retirarle las tarjetas de crédito y las cartillas o libretas tras tener conocimiento de las extracciones fraudulentas, la acusada ya no regresó al domicilio de Onesimo y de Isabel, pese a que tenía que incorporarse el domingo 7 por la tarde sin dar razón alguna, no contestando a las llamadas que le efectuó aquél, no constando acreditado que la misma se hubiera marchado a Ecuador a causa de un accidente de su hija.
La concatenación de tales indicios permiten enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de la acusada, pudiendo, de forma lógica y racional, deducir de los indicios referidos junto con la prueba directa, los hechos declarados probados y su intervención de la acusada en los mismos.
En efecto. En el caso objeto de enjuiciamiento, la conducta engañosa se concreta en la realización de operaciones bancarias suplantando la personalidad del verdadero titular de la tarjeta de crédito en el cajero automático de la entidad bancaria y existe un evidente ánimo de lucro con la materialización del despojo del saldo de la cuenta. Resulta obvio y palmario el lucro efectivo en quien se ha hecho con la cantidad defraudada. Hay error, porque Onesimo, tampoco Isabel, no conoció ni autorizó las operaciones. Y hay un claro nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima en virtud de los actos llevados a cabo. Y hay un perjuicio pues se detraen cantidades que se cuantifican en 96.200 euros.
Ahora bien, aunque estamos ante los elementos típicos del delito de estafa genérico la más correcta ubicación lo es en el apartado 2º c) del artículo 248 del Código Penal, que dispone: '2. También se consideran reos de estafa...c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero'.
En el caso objeto de enjuiciamiento la infracción se completa en tanto que la acusada, haciendo uso de la tarjeta de crédito del Sr. Onesimo y de su clave operativa, sin su autorización, realizó actos de reintegro en su perjuicio. Por tanto dicha conducta supone la realización del tipo del artículo 248.2 c) del Código Penal, sin que merezca mayor explicación, porque la conducta resulta clara.
Los hechos son igualmente subsumibles en el subtipo agravado del artículo 250.1.5 del Texto Punitivo por cuanto que el importe de la defraudación supera el del tipo agravado de 50.000 euros. Como ha señalado la jurisprudencia del TS ( SSTS 28-2-2013 y 8-3-2013), el importe de la defraudación se identifica con la cantidad que ha sido objeto de desplazamiento patrimonial como consecuencia del engaño, de modo que el valor de la defraudación coincide con el del desplazamiento patrimonial causado por el acto de disposición ejecutado. En este caso, el valor de la defraudación ha sido de 96.200 euros por las disposiciones de efectivo de la cuenta del Banco de Bilbao Vizcaya.
Y, finalmente, estamos ante un delito continuado contemplado en el artículo 74 del Código Penal.
En efecto. La STS 97/2010, de 10 febrero, declara que el delito continuado como también se dice en la STS 367/2006, de 22 de marzo , viene definido en el art. 74 CP como aquel supuesto en el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogénea ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva, siendo sus requisitos los siguientes: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio- temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) concurrencia del elemento normativo de identidad o semejanza del precepto penal infringido, esto es, que todos ellos se dirijan a tutelar el mismo bien jurídico y tengan como sustrato una identidad de normas; e) unidad de sujeto activo, pero facilitando la incorporación de nuevos participes; f) homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación.
Y todos estos requisitos se cumplen en el caso enjuiciado.
En relación con la circunstancia agravante de abuso de confianza, es preciso recordar que la acusada trabajaba en el domicilio de Onesimo y Isabel, de avanzada edad a los que cuidaba en régimen de interna de domingos por la tarde a viernes por la tarde y, aprovechando esta circunstancia, fue cuando realizó las extracciones de dinero utilizando sin el consentimiento de Onesimo, su tarjeta de crédito y su número PIN, a los que tuvo acceso.
La circunstancia agravante genérica de abuso de confianza viene recogida en el artículo 22.6 del Código Penal y exige los siguientes requisitos: a) subjetivo que esté integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, a través de lo que surgen recíprocamente deberes de lealtad; y, b) objetivo, consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo como aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito ( STS 285/2003, de 28 de febrero y 371/08, de 19 de junio).
La relación preexistente entre delincuente y víctima no implica la preexistencia de confianza entre ellos, sino que debe producirse una firme esperanza entre ambas de una lealtad, fidelidad y tranquilidad que fortalezca esa relación personal.
No basta con que haya una relación de confianza, sino que el autor se debe aprovechar de ella para cometer el delito ( STS 100/2005, de 31 de enero), como así ocurrió en este caso. La convivencia durante cinco días y medio a la semana para cuidar a dos personas mayores con los deterioros propios de la edad y de la dependencia de éstas respecto de su cuidadora, fue aprovechada por la acusada para hacerse con la tarjeta de crédito y su número PIN para realizar las extracciones en su propio beneficio.
Por ello, ha de apreciarse la circunstancia agravante de abuso de confianza.
Por su parte el artículo 250.1 establece que: '
A efectos de determinar la pena, como se ha razonado estamos ante un delito continuado de estafa, subtipo agravado del artículo 250.1.5º por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros.
Por ello la pena a imponer estaría comprendida en la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses ( artº 250.1 CP) teniendo en consideración igualmente lo dispuesto en el artículo 74.2 del Código Penal y el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 adoptado para unificar la interpretación de la regla de determinación de la pena, según el cual. 'Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.
A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción, esto es, por ejemplo cuando varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.5 del Código Penal. En estos supuestos la determinación de la pena se realiza teniendo en cuenta el perjuicio total causado, esto es delito continuado de estafa con la consecuencia prevista en el artículo 250.1.5º pues no es posible considerar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, cuando el resultado de los delitos que se unifican den lugar a la aplicación de la agravación de la especial gravedad. En definitiva, no es procedente, valorar dos veces el perjuicio causado, uno para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del artículo 250.1.5, es decir la pena de prisión de 1 a 6 años y la de multa, y además, la regla primera del art. 74, para imponer la pena en su mitad superior. Se produce una doble valoración del perjuicio, una para considerar que la cantidad objeto de la apropiación conforma la específica agravación, la esta agravada, y otra para imponer la pena en la mitad superior'.
Así pues, de acuerdo con lo expuesto, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 248.2 c), 250.5 y 74.2 del Código Penal la sanción asignable a la autora del ilícito penal se establece en la privación de libertad de uno a seis años y al concurrir la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del citado cuerpo legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal, la pena a imponer oscilaría entre los tres años, seis meses y un día de prisión a los seis años y multa de nueve a doce meses.
En el presente caso, la Sala considera procedente imponer la pena de cuatro años de prisión dado el importe de la cantidad defraudada, 96.200 euros, que prácticamente duplica la cuantía para aplicar el subtipo agravado y que la cuenta corriente que contaba con un saldo de 161.756 euros al inicio de la relación de la acusada con los perjudicados quedó seriamente mermada con las extracciones de aquélla, así como una multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, muy próxima a la mínima legal, pues si bien es cierto que no consta la capacidad económica de la acusada, tampoco consta que la misma se halle en una situación de precariedad o indigencia.
En el caso que nos ocupa, la responsabilidad civil se fija en 96.200 euros, suma a la que asciende la cantidad defraudada, más los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a la acusada
Así por esta nuestra sentencia contra la que cabe interponer recurso de apelación en esta Audiencia dentro de los diez días siguientes al de su notificación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.