Sentencia Penal Nº 126/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 53/2020 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA.

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

NIG: 1102043220180007739

Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 53/2020

Asunto: 1300/2020

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 63/2019

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 5 DE JEREZ DE LA FRONTERA

Negociado: PQ

Contra: Obdulio

Procurador: MARIA DOLORES ARMARIO RODRIGUEZ

Abogado:. JOSE ANTONIO MOLINA SANCHEZ

Ac.Part.: Pedro

Procurador: CARMEN ENRIQUEZ LUQUE

Abogado: MANUEL BELIZON GUILLEN

SENTENCIA Nº 126/2022

Ilmos. Sres.

Presidente don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Magistrados don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

En Jerez de la Frontera a diecinueve de abril de dos mil veintidós.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el procedimiento abreviado 13/2020 seguido contra don Obdulio, con D.N.I. NUM000, nacido en Jerez de la Frontera el NUM001 de 1970, hijo de Teofilo y de Natividad, con domicilio en Jerez de la Frontera. El acusado ha sido representado por la procuradora señora Armario Rodríguez y ha sido asistido por el letrado don José Antonio Molina Sánchez.

Don Pedro ha ejercido la acusación particular, representado por la procuradora señora Enriquez Luque y asistido por el letrado don Manuel Belizón Guillén.

El MINISTERIO FISCAL ha intervenido, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal don Andrés Álvarez Medialdea.

Ha sido ponente el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se recibieron en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz el 28 de diciembre de 2020. Por auto de 13 de enero de 2021 se resolvió sobre la prueba propuesta. A continuación se señaló una vista preliminar para el 22 de marzo de 2021 y el juicio para el 22 de septiembre de 2021. En la vista preliminar no se alcanzó conformidad. Y el juicio señalado el 22 de septiembre de 2021 tuvo que ser suspendido como consecuencia de la petición de las acusaciones para estudiar la documentación aportada en ese momento por la defensa. Se volvió a señalar el juicio para el 6 de abril de 2022, fecha en la que se celebró, con el resultado que consta en la grabación realizada.

SEGUNDO.- En su escrito de acusación el Ministerio Fiscal había solicitado que don Obdulio fuese condenado a una pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Esa petición la efectuó el Ministerio Fiscal por considerar al acusado autor de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º del código penal. Además el Ministerio Fiscal había pedido que se condenase a don Obdulio a abonar a don Pedro la cantidad de 60.000 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También había solicitado la responsabilidad civil subsidiaria de 'Hostiglo XXI s.l.' por aplicación del artículo 120.4 del código penal.

Don Pedro, como acusador particular, había solicitado en su escrito de acusación la imposición a don Obdulio de una pena de 6 años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, con accesorias y costas. La acusación particular había formulado esa petición por considerar al acusado autor de un delito de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1, subtipos agravados 5º y 6º, en concurso del artículo 77 del código penal, con un delito de administración desleal del artículo 252 o, subsidiariamente, un delito de apropiación indebida del artículo 253, todos ellos del código penal. El acusador particular también había pedido la condena de don Obdulio al abono de una indemnización de 60.000 euros, más intereses, con la responsabilidad civil subsidiaria de 'Hostiglo XXI s.l.'.

La defensa de don Obdulio en su escrito de defensa había solicitado su absolución porque los hechos no habrían ocurrido como indicaban las acusaciones y, en todo caso, no serían constitutivos de delito.

TERCERO.- El juicio se celebró el 6 de abril de 2022 y en el mismo se practicó la prueba de interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental. Las partes elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron al respecto, tras lo cual se dio al acusado la posibilidad de ejercer su derecho a la última palabra y se dio por concluido el juicio, con lo que las actuaciones quedaron pendientes de deliberación, votación y dictado de la sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Antes de junio de 2017, don Obdulio y don Pedro participaban de forma habitual en diversas actividades, comidas y reuniones con sus respectivas familias, de forma que surgió entre ellos una relación de amistad. En el desarrollo de esas actividades don Obdulio aparentó una situación económica desahogada. A ello contribuyó que don Obdulio le explicase a don Pedro que él dirigía un floreciente negocio dedicado a la elaboración de platos y comidas preparadas. Don Obdulio animó a don Pedro a invertir en la expansión de su negocio, para lo que le mostró diversa documentación relativa a la actividad de la sociedad 'Hostiglo XXI s.l.', que era la que don Obdulio utilizaba para llevar a cabo esa actividad.

'Hostiglo XXI s.l.' tenía un capital social de 3.000 euros, de los cuales 2.250 habían sido desembolsados por don Obdulio y 750 euros habían sido abonados por un socio francés llamado Amador. En contra de lo que el señor Obdulio le había indicado al señor Pedro, la situación económica de 'Hostiglo XXI s.l.' era muy mala en junio de 2017. La sociedad se había constituido en octubre de 2014 y desde esa fecha únicamente había tenido pérdidas, hasta el punto de que el otro socio, el señor Amador, había tenido que realizar varios préstamos a la sociedad y en junio de 2017 esos préstamos sumaban un total de más de cien mil euros que la sociedad adeudaba al señor Amador. El señor Amador no tenía ninguna intervención en la gestión de la sociedad, sino que era don Obdulio quien manejaba la sociedad y disponía del dinero existente en sus cuentas, a espaldas del socio minoritario.

SEGUNDO.- Don Pedro negoció con don Obdulio, administrador único de la sociedad, la posibilidad de invertir una cantidad en 'Hostiglo XXI s.l.'. En esas conversaciones don Obdulio no comunicó a don Pedro que la sociedad debía más de cien mil euros que habían sido prestados por el socio minoritario, hasta el punto de que también le ocultó la existencia de ese socio minoritario. La deuda de la sociedad con el socio minoritario tampoco había sido incluida en las cuentas publicadas.

Al haber ocultado el señor Obdulio la existencia de esa deuda de más de cien mil euros, el señor Pedro confió en que la situación económica de la sociedad era buena y pensó, equivocadamente, que podía ser interesante invertir en ella. En base a esa conclusión, el señor Pedro acordó con don Obdulio la realización de una ampliación de capital de la sociedad 'Hostiglo XXI s.l.' y que fuera suscrita por el señor Pedro. El 14 de junio se elevó a público el acuerdo de aumento de capital, para lo que don Pedro había ingresado en la cuenta de 'Hostiglo XXI s.l.' la cantidad de 60.000 euros, en pago del 158 participaciones de dicha sociedad, valoradas a 1 euro cada una, más una prima de emisión de 59.842 euros.

En el momento en que don Pedro desembolsó los 60.000 euros, don Obdulio era consciente de que el valor de las 158 participaciones sociales adquiridas por el señor Pedro no se acercaba ni remotamente a los 60.000 euros que don Pedro había pagado por ellas. Además, don Obdulio también era consciente de que la actividad de la sociedad era totalmente inviable, ya que únicamente se mantenía por las aportaciones económicas que hasta ese momento había realizado el señor Amador, al que se debían más de cien mil euros, y su principal ingreso de cara al futuro eran los 60.000 euros que iba a aportar el señor Pedro.

TERCERO.- Una vez ingresados los 60.000 euros en la cuenta bancaria de 'Hostiglo XXI s.l.', don Obdulio dispuso de ese dinero para pagar otras deudas de la sociedad, muy inferiores a la mantenida con el socio minoritario el señor Amador, entre las que estaban cantidades asignadas al señor Obdulio como retribución por la realización de las funciones de gerente, además de las cuotas del régimen especial de trabajadores autónomos correspondientes al propio señor Obdulio. Entre las disposiciones de dinero de dinero de la sociedad destacan las siguientes:

El 15 de junio de 2017 el señor Obdulio cobró 4.000 euros en concepto de nóminas.

El 19 de junio de 2017 el señor Obdulio cobró otros 2.000 euros, también en concepto de nóminas.

El 23 de junio de 2017 el señor Obdulio ordenó una transferencia de 400 euros en favor de una hija suya, llamada Josefa.

El 30 de junio de 2017 el señor Obdulio ordenó el pago de 385'65 euros en concepto de pago de su cuota de seguridad social como autónomo.

El 17 de julio de 2017 el señor Obdulio cobró otros 1.000 euros, también en concepto de nóminas.

El 21 de julio de 2017 el señor Obdulio pagó 11'99 euros correspondientes a una factura de 'Netflix'.

El 31 de julio de 2017 el señor Obdulio ordenó el pago de 385'65 euros en concepto de pago de su cuota de seguridad social como autónomo.

El 8 de agosto de 2017 el señor Obdulio cobró otros 1.000 euros, también en concepto de nóminas.

El 21 de agosto de 2017 el señor Obdulio pagó 11'99 euros correspondientes a una factura de 'Netflix'.

El 31 de agosto de 2017 el señor Obdulio ordenó el pago de 385'65 euros en concepto de pago de su cuota de seguridad social como autónomo.

El 21 de septiembre de 2017 el señor Obdulio pagó 11'99 euros correspondientes a una factura de 'Netflix'.

El 11 de octubre de 2017 el señor Obdulio realizó una transferencia de 25 euros a la cuenta de la sociedad.

Entre el 6 de junio y el 11 de octubre de 2017 se realizaron varios ingresos de 'caja' en la cuenta de la sociedad, por importe de 400 euros, (7 de julio), 1.300 euros, (27 de julio), 500 euros, (10 de agosto), 1.300 euros, (18 de agosto), 200 euros, (23 de agosto).

Mediante el pago de parte de las deudas sociales el señor Obdulio consiguió que la actividad de la sociedad se mantuviera durante unos meses. Los 60.000 euros aportados por el señor Pedro se habían gastado totalmente el 11 de octubre de 2017. Una vez agotado ese dinero, don Obdulio le pidió a don Pedro que aportase otras cantidades. El señor Pedro no realizó ninguna nueva aportación y el 15 de octubre de 2018 presentó una denuncia.

La sociedad 'Hostiglo XXI s.l.' está inactiva y no ha sido disuelta.

CUARTO.- Don Pedro es licenciado en ciencias económicas y se dedica a la inversión y administración del patrimonio familiar. Don Pedro no consultó las cuentas de la sociedad 'Hostiglo XXI s.l.' antes de realizar el desembolso de 60.000 euros. Esas cuentas estaban depositadas en el Registro Mercantil para los años 2014, 2015, pues el año 2016 fue publicado después de junio de 2015, por lo que no incluían las deudas contraídas por la sociedad durante los años 2016 y 2017.

QUINTO.- Don Pedro no ha estado privado de libertad por estos hechos, ni le constan antecedentes penales en fecha anterior a la de los mismos.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba practicada.

El acusado ha admitido la relación de amistad con el señor Pedro. El desembolso de 60.000 euros está acreditado documentalmente y fue admitido por el acusado. Tampoco se ha discutido que el dinero fue entregado como pago de unas nuevas participaciones sociales, (158 euros), emitidas con una prima de emisión, ( 59.842 euros).

El acusado y el denunciante discreparon sobre la información que el acusado había facilitado previamente a la entrega de esos 60.000 euros. El acusado dijo que él había avisado al señor Pedro de la existencia de deudas y le había dicho que la ampliación de capital era necesaria para pagar esas deudas, porque las ventas iban lentas y no conseguía cubrir las necesidades. El acusado dijo que él le facilitó las cuentas al señor Pedro que, pese a lo indicado en las cuentas, le habría dicho que seguía interesado.

Frente a ello, el señor Pedro mantuvo que el acusado le había dicho que la empresa valía un millón de euros y le presentó documentos según los cuales la sociedad tenía superávit. El señor Pedro negó que don Obdulio le informase de la mala situación económica de la empresa y sostuvo que confió en don Obdulio por la amistad que tenían. El señor Pedro admitió no haber consultado las cuentas de la sociedad en el Registro Mercantil y también admitió que él estudió la carrera universitaria de ciencias económicas, así como que se dedica a la administración del patrimonio familiar, lo cual conlleva la realización de inversiones. Además dijo el señor Pedro que don Obdulio aparentaba un buen nivel económico. Esta percepción fue confirmada por el testigo don Jose Luis, que dijo que él y su familia participaban en las mismas reuniones, que iban a comer a buenos sitios, que el acusado tenía una buena casa y que aparentemente su solvencia económica era similar al de las familias que llevaban a sus hijos al colegio privado en el que se habían conocido.

La testigo señora Adolfina explicó que ella fue empleada de la sociedad y que sus funciones incluían trabajos en la oficina, que le permitieron saber que el dinero ingresado por el señor Pedro se destinó a pagar a proveedores, a abonar alquileres que se debían, al despido de un trabajador, a la compra de una batidora industrial y también al pago del alquiler de la vivienda del acusado. La testigo dijo que el acusado no distinguía el dinero de la empresa y sus necesidades particulares. Y también dijo esta testigo que el 'tren de vida' del acusado no se correspondía con la situación de la empresa. Además la testigo explicó que ella estuvo presente en una conversación entre el acusado y el señor Pedro, que la conversación se refirió a la inversión que iba a hacer el señor Pedro, pero que el acusado no le dijo nada al señor Pedro sobre las deudas que tenía la sociedad. Esta testigo dijo que ella sí sabía que la sociedad tenía deudas y que le constaba que el acusado también lo sabía.

El socio minoritario, de nacionalidad francesa, el señor Amador, declaró que el acusado le fue solicitando en varias ocasiones que realizase préstamos a la sociedad y que él los fue haciendo, hasta el punto de que en marzo de 2017 había prestado aproximadamente cien mil euros. Este testigo explicó que el acusado le dijo que tenía otra persona para aportar dinero.

Don Juan Ramón fue la persona que llevó la contabilidad de la sociedad y que estuvo en contacto para ello con el acusado, que era el administrador de dicha sociedad. Este testigo explicó que la empresa presentó en el Registro Mercantil las cuentas correspondientes a los años 2014 a 2016, si bien aclaró que en la fecha en que el señor Pedro abonó los 60.000 euros no estaban publicadas todavía las cuentas del año 2016. El testigo añadió que la empresa fue mal desde el principio. Sobre el destino del dinero ingresado por el señor Pedro, el señor Juan Ramón dijo que se destinó a pagar deudas de la sociedad, aunque también hubo pago de gastos personales del acusado. Además el señor Juan Ramón dijo que tenía muchas dificultades para que el acusado le indicase a qué correspondían los gastos y que no le facilitaba la necesaria información contable, de forma que en la contabilidad él incluía como 'partidas pendientes' aquellos importes que no estaban debidamente justificados, por considerar que eran cantidades que los socios tenían que justificar. Como ejemplo de ello el señor Juan Ramón mencionó unas pequeñas cantidades correspondientes al pago de 'Netflix'. En cuanto a las retiradas en efectivo, el señor Juan Ramón dijo que a veces sabía a qué correspondían y otras veces no lo sabía.

El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía que realizó el informe unido a las actuaciones ratificó el contenido del mismo y se remitió a las manifestaciones del señor Juan Ramón, que era quien llevaba la contabilidad de la sociedad.

En cuanto a la prueba documental, está unida la escritura de 17 de octubre de 2014 sobre constitución de la sociedad 'Hostiglo XXI s.l.', en la que consta que el socio mayoritario era el acusado señor Obdulio, con 2.250 participaciones de un total de 3.000, mientras el señor Amador tenía 750 participaciones. También está incorporada fotocopia de un acta de manifestaciones, de 14 de junio de 2017, en la que el señor Obdulio manifestó que él era 'el único titular real' de la sociedad a esa fecha. Y una fotocopia de una escritura pública, también de 14 de junio de 2017, en la que el acusado, como administrador único de la sociedad, elevó a públicos los acuerdos adoptados el 8 de junio de 2017, que incluían el relativo al aumento del capital social. Se acompaña una fotocopia de una certificación, realizada por el acusado señor Obdulio, según la cual el 8 de junio de 2017 se había celebrado una junta general extraordinaria de socios de 'Hostiglo s.l.' en la que se había resuelto sobre el aumento de capital.

Otro documento, aportado por el denunciante, es una fotocopia de un catálogo de productos de la sociedad. Y también consta el extracto de la cuenta que la sociedad mantenía en la 'Caja Rural del Sur'. En ese extracto es posible comprobar el ingreso de 60.000 euros, el 12 de junio de 2017, con indicación expresa de que correspondía a una transferencia realizada por Pedro, y los sucesivos movimientos hasta que el saldo quedó reducido a poco más de dos euros el 11 de octubre de 2017.

SEGUNDO.- La acusación por el delito de estafa.

Don Obdulio ha sido acusado como presunto autor de un delito de estafa del artículo 248 del código penal que dice: 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.'

Está probado que don Pedro realizó el acto de disposición, pues abonó 60.000 euros como aumento de capital de la sociedad de la que don Obdulio era administrador único.

También está probado que ese acto de disposición provocó un perjuicio patrimonial al señor Pedro pues le proporcionó 158 participaciones en una sociedad que era inviable, como se ha comprobado posteriormente pues la sociedad ha cesado en su actividad, sin que haya sido siquiera disuelta, de modo que las 158 participaciones recibidas carecen de valor.

A efectos de la posible comisión del delito de estafa es esencial la determinación de si el desplazamiento patrimonial fue consecuencia de un engaño realizado por don Obdulio. Pues la defensa sostiene que el señor Obdulio no fue engañado, sino que dispuso de la información necesaria, pese a lo cual habría decidido invertir en la sociedad. Nos parece necesario tener en cuenta que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia de 12 de junio de 2020, (ROJ: STS 1777/2020), indicó que ' esta Sala ha considerado, entre otras en la sentencia 42/2014, de 5 de febrero , que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además, la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.'

Consideramos que don Obdulio ocultó circunstancias relevantes para la decisión de aportación de 60.000 euros realizada por el señor Pedro. Hemos declarado probado que don Obdulio ocultó que en junio de 2017 la sociedad 'Hostiglo XXI s.l.', con un capital social de 3.000 euros, debía más de cien mil euros al socio minoritario, cuya existencia también ocultó.

Ese dato era decisivo, dada la cuantía de la deuda en relación con la capacidad económica de la sociedad, y consideramos acreditado que don Obdulio lo ocultó de forma deliberada. Al respecto es significativo que en la documentación relativa al proceso de aumento de capital no conste ninguna intervención del socio minoritario, el señor Amador, que era quien había entregado esa cantidad y quien podía reclamar esa deuda. Por otro lado, esas aportaciones económicas del señor Amador tampoco constaban en la contabilidad publicada por la sociedad. A ello se une la convicción de que don Obdulio sabía que la actividad de la sociedad era inviable cuando recibió los 60.000 euros del aumento de capital. Así resulta de las manifestaciones del señor Juan Ramón, que se encargaba profesionalmente de la contabilidad de la sociedad, y de lo declarado por la testigo señora Adolfina, que realizaba funciones 'de oficina' y estaba al tanto del desempeño económico de la sociedad. La señora Adolfina dijo que a ella le constaba la mala situación de la sociedad y que también Obdulio era consciente de ello. Además el señor Juan Ramón explicó que don Obdulio en muchas ocasiones no le proporcionaba la información que el precisaba para poder trasladar a la contabilidad la justificación económica del destino que se daba al dinero de la sociedad.

Por otro lado, don Obdulio se lucró con la disposición patrimonial de 60.000 euros, pues con ello consiguió mantener artificialmente la actividad de la empresa, de forma que siguió percibiendo cantidades de ella, en concepto de nóminas y de pago de cuotas de autónomos, al tiempo que la utilizaba para sus propios intereses. Todo ello en el marco de una apariencia de solvencia que también contribuyó al error que fue determinante en que el señor Pedro realizase la disposición patrimonial.

El engaño debe considerarse bastante, de acuerdo con lo razonado en la Sentencia de 17 de mayo de 2016 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, (ROJ: STS 2216/2016), en la que se señaló que 'en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.'

El engaño es bastante, dadas las circunstancias concurrentes, y fue determinante de la aportación patrimonial. El engaño excedió en mucho la mera apariencia de normalidad comercial, pues aunque sea entendible que una actividad empresarial no pueda permitirse una apariencia ruinosa, en este caso el acusado negoció un pago de 158 euros por las participaciones sociales y 59.842 euros como prima de emisión. Esa prima de emisión se suponía que tenía en cuenta el mayor valor de las participaciones en relación al desembolso inicial, fruto de la actividad de la sociedad desde el año 2014, cuando lo cierto era que la actividad social había provocado una deuda de más de cien mil euros con el socio minoritario. Por lo tanto no había ningún incremento de valor que compensar y don Obdulio ocultó el dato esencial que lo ponía de manifiesto.

La defensa destacó que el señor Pedro es economista y realiza actividades de inversión, por lo que afirmó que debería haber tenido la prudencia de comprobar la situación económica de la sociedad antes de realizar la aportación de 60.000 euros. En tal sentido, la defensa destacó que las cuentas de la sociedad estaban publicadas en el Registro Mercantil y que ellas se podía comprobar la existencia de pérdidas. Pero esas alegaciones no tienen en cuenta que la deuda de más de cien mil euros que la sociedad tenía con el socio minoritario no estaba reflejada en la contabilidad ni el señor Pedro pudo haber tenido conocimiento de la misma, sino que el señor Pedro supo de la existencia de ese otro socio con posterioridad a haber realizado la aportación económica. Además, respecto de los deberes de autotutela o autoprotección del perjudicado, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de junio de 2021, (ROJ: STS 2274/2021), recordó que 'no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.'Y se añade en dicha Sentencia que 'De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa....En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala número 1243/2000, de 11 de julio , del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa'.'

En base a todo lo expuesto, consideramos que en la actuación de don Obdulio concurren todos los elementos para considerarlo autor del delito de estafa por el que fue acusado.

TERCERO.- Petición de aplicación de agravantes en el delito de estafa.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han solicitado la aplicación del artículo 250.1.5º del código penal que incrementa la pena del delito de estafa cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Así ocurrió en el presente caso en el que el dinero defraudado al señor Pedro ascendió a 60.000 euros, por lo que resulta aplicable ese artículo.

La acusación particular pidió también la aplicación del artículo 250.1.6º que contempla los supuestos en que la estafa se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aproveche el defraudador su credibilidad empresarial o profesional. En Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2018, (RJ2018231), se indicó que 'como afirman las SSTS 813/2009 de 7 de julio (RJ 2009 , 5979 ) , y 370/2010, de 29 de abril (RJ 2010, 5563), 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'.Y en el caso que nos ocupa no apreciamos que ocurriese así. Pues la amistad entre el señor Pedro y don Obdulio influyó sin duda en que el señor Pedro confiase en el señor Obdulio y por ello ya ha sido tenida en cuenta como elemento determinante de la estafa, sin que proceda volver a valorarla como una circunstancia agravante, pues supondría tener en cuenta dos veces el mismo hecho en perjuicio del acusado.

CUARTO.- Penas por el delito de estafa.

El artículo 250 del código penal establece una pena entre un mínimo de 1 año y un máximo de 6 años de prisión, además de una multa comprendida entre 6 y 12 meses.

El Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una pena de 3 años de prisión, mientras que la acusación particular pidió una pena de 6 años de prisión, en base a la concurrencia de otra circunstancia agravante específica, que ya hemos indicado que no apreciamos. El artículo 249 del código penal indica que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

El importe de lo defraudado es ligeramente superior al límite que permite aplicar esta modalidad agravada. Por otro lado, no se ha acreditado que la pérdida de los 60.000 euros haya provocado al señor Pedro un quebranto adicional al inherente al perjuicio patrimonial correspondiente a esa cantidad. A ello se une que la relación de amistad entre ambos ya se ha tenido en cuenta como un elemento para la comisión de la estafa y no hemos considerado que merezca la aplicación de una agravación. Y la defraudación se produjo en el marco de una actividad económica, sin otras connotaciones. Por ello vamos a imponer una pena de 1 año y 9 meses prisión, que está dentro de la mitad inferior de la pena posible pero supera en 9 meses el mínimo que permite el artículo, pues consideramos que el importe de la defraudación es suficientemente elevado para no imponer la pena mínima. Tenemos en cuenta también que el artículo 249 permite imponer hasta 3 años de prisión para los supuestos no agravados, por lo que una pena inferior a la de 1 año y 9 meses resultaría poco proporcionada respecto a las penas impuestas en supuestos de estafas no agravadas. Por todo ello la duración de 1 año y 9 meses de prisión nos parece ajustada a las circunstancias concurrentes, pues la falta de antecedentes del acusado también es un dato que aconseja que no se incremente la pena innecesariamente.

De acuerdo con el artículo 56 del código penal, la pena de prisión lleva consigo, como accesoria, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la pena de multa, la previsión del artículo 250 es que puede comprender desde los 6 a los 12 meses. Una aplicación proporcional a la realizada en cuanto a la pena de prisión nos lleva a fijar la multa en 7 meses.

Por lo que respecta a la cuota de la multa, la vamos a fijar en 6 euros, ya que no contamos con datos que permitan afirmar que la situación económica del acusado justifique un importe superior. Sin que tampoco se haya acreditado una situación de indigencia que aconseje la fijación de una cuota inferior a los 6 euros diarios. Por aplicación del artículo 53 del código penal, la falta de pago de la multa conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

QUINTO.- Petición de condena formulada por la acusación particular por posibles delitos de administración desleal o apropiación indebida.

La acusación particular ha pedido también que el acusado sea condenado como autor de un delito de administración desleal del artículo 252 del código penal o, subsidiariamente, por un delito de apropiación indebida del artículo 253 del código penal.

El artículo 252 del código penal castiga la conducta de quien, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinja excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, cause un perjuicio al patrimonio administrado.

Y el artículo 253 del código penal castiga la conducta de quien, en perjuicio de tercero, se apropia para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiera sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

La obtención de los 60.000 euros para la sociedad 'Hostiglo XXI s.l.' ya ha sido calificada como un delito de estafa. Y por ello la posible administración desleal o apropiación indebida se tendría que haber producido porque el señor Obdulio se hubiese apoderado para sí de parte de esos 60.000 euros, en lugar de destinarlos al pago de las deudas de la sociedad. En los hechos declarados probados hemos indicado cantidades que el señor Obdulio cobró en concepto de nóminas o que destinó al pago de sus propias cuotas de autónomos. Pero no podemos estar seguros de que con ello realizase las conductas descritas en alguno de los dos tipos invocados por la acusación particular, pues no es posible descartar la existencia de acuerdos sociales en que se pactase una retribución por la realización de las funciones de gerente. También hemos incluido en los hechos probados un pago de 400 euros en favor de una hija del señor Obdulio y tres pagos de 11'99 euros cada uno correspondientes a 'Netflix'. Respecto a estos conceptos no se ha alegado que hubiese ningún acuerdo de la sociedad para que la misma se hiciese cargo de los mismos. Pero también es cierto en en el extracto bancario aportado consta la existencia de ingresos procedentes de caja por cantidades superiores, por lo que tampoco es posible descartar que esos pagos, de pequeño importe, fueran reintegrados a la sociedad. Es verdad que hay numerosos pagos que parecen corresponder a gastos de hostelería, pero respecto a los mismos tampoco hay prueba suficiente para asegurar que no correspondieran a actividades relacionadas con la actividad del señor Obdulio como representante de la sociedad. Y los pagos de alquileres tampoco es posible saber si corresponden al pago de la nave social o de la vivienda del señor Obdulio, como dijo la testigo que había podido ocurrir, pero sin que tengamos constancia del mes en que pudo suceder, por lo que no sabemos si se corresponde con el período objeto de acusación. La conclusión de todo lo expuesto es que no es posible tener la certeza de que el señor Obdulio se apoderase de esas cantidades sin estar autorizado para ello o que administrase delictivamente ese dinero que había conseguido que el señor Pedro aportase a la sociedad. Por ello vamos a absolver al acusado de esos delitos indicados por la acusación particular.

SEXTO.- La responsabilidad civil por el delito de estafa.

La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, como establece el artículo 109 del código penal. Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han solicitado que don Obdulio sea condenado al pago de 60.000 euros como indemnización para don Pedro. Consideramos que procede esa indemnización porque el señor Pedro sufrió el perjuicio consistente en la pérdida de esa cantidad, pues las 158 participaciones sociales que recibió a cambio no tienen ningún valor ya que la sociedad cesó en su actividad, sin que le conste ningún patrimonio ni derechos.

Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal habían solicitado en sus escritos de acusación que se declarase la responsabilidad civil subsidiaria de 'Hostiglo XXI s.l.', pero en el auto de apertura del juicio oral no se incluyó a dicha sociedad como posible responsable civil y por ello no ha sido parte en el procedimiento. Ello hace que no sea posible declarar su responsabilidad civil en el presente procedimiento.

SÉPTIMO.-Costas.

El señor Obdulio fue acusado por dos delitos. Respecto a uno de los delitos coincidieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Pero respecto al otro delito fue la acusación particular la única que solicitó la condena. Al haberse producido la condena únicamente por uno de los delitos, el acusado debe ser condenado al pago de la mitad de las costas, por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo, debe incluirse en esa condena las costas generadas por la intervención de la acusación particular, como se indica en la Sentencia de la Sala Segunda de 20 de abril de 2004 (EDJ 2004/31423), en la que se dice que ' a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.'En el presente caso las peticiones de condena de la acusación particular respecto al delito de estafa han sido estimadas, con la única salvedad de la no aplicación de la agravante específica del apartado 6º del artículo 250.1 del código penal, pero entendemos que ello no supone que la actuación de la acusación particular haya sido notoriamente superflua o gravemente perturbadora y por ello no hay motivo para excluir las costas de la acusación particular.

Respecto al delito por el que se va a dictar una sentencia absolutoria, no hay tampoco motivo para imponer las costas a la acusación particular. Es de aplicación lo razonado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de marzo de 2022, (ROJ: STS 1079/2022) en la que, respecto a la temeridad o mala fe, en relación a las costas, se dijo que 'En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS nº 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas)'. En el caso que nos ocupa la absolución respecto a lo pedido por la acusación particular se ha producido únicamente por considerar insuficiente la prueba y por ello es aplicable el razonamiento que acabamos de transcribir.

Por todo lo cual, dictamos el siguiente

Fallo

Condenamos a don Obdulio como autor de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.5º del código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 días de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas, de acuerdo con el artículo 53 del código penal.

Condenamos a don Obdulio a abonar a don Pedro la cantidad de 60.000 euros, así como el resultado de aplicar a dicha cantidad el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago de la indemnización.

Absolvemos a don Obduliode la petición de condena como autor de un delito de administración desleal del artículo 252 en relación con el 249, ambos del código penal, o como autor de un delito de apropiación indebida, del artículo 253 en relación con el 249 del código penal. Esa petición la había realizado exclusivamente la acusación particular.

Condenamos a don Obdulioa abonar la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las generadas por la intervención de la acusación particular. Declaramos de oficio la otra mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 846.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tratarse de un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015.

Así, por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'