Sentencia Penal Nº 126/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 249/2021 de 11 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

CANTABRIA

(Sección Tercera)

Rollo de Sala número: 249/2021.

Juzgado: JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 4 DE LOS DE SANTANDER

Recurso: APELACIÓN.

SENTENCIA Nº 000126/2022

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

D.ª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

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En Santander, a 11 de abril de 2022.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en grado de apelación la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado por delitos, procedente del JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 4 DE LOS DE SANTANDER, Procedimiento Abreviado número 8/2020, Rollo de Sala número 249/2021, por delitos de LESIONES, contra D. Alonso, D. Arcadio y D. Balbino, en calidad de acusados, representados, el primero, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Yolanda Vara y los otros dos, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Yolanda García Cobo Mazo; estando respectivamente asistidos por la Letrada D.ª María Begoña Vega Martín y por el Letrado D. Roberto Morales Herrero, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia.

Es parte apelante D. Alonso Y D. Balbino y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta de éste último la Ilma. Sra. D.ª María Ángeles Sánchez López Tapia.

Es Ponente de esta resolución el Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Tercera, D.ª María Almudena Congil Díez, quien expresa el parecer de la Sala dictando en nombre de S.M. El Rey, la siguiente sentencia en base a los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia y se añade lo siguiente:

PRIMERO.-En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 4 DE LOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2021, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

Resulta probado y así se declara, que D. Balbino, mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 17 de julio de 2016, sobre las 5:30 horas, se encontraba en compañía de su novia Dª. María Angeles, en las escaleras de acceso a la discoteca Boccana, sita en la calle Santa María de Castro Urdiales, cuando acudió D. Alonso, mayor de edad, con antecedentes penales quien, junto con D. Arcadio, mayor de edad, con antecedentes penales, y con ánimo de menoscabar la integridad física comenzaron golpear a Balbino.

En el curso de la pelea también interviene Dª. María Angeles con intención de separar a los contendientes, resultando lacerada por Alonso y Arcadio, que con ánimo de menoscabar su integridad física forcejearon con la misma, causándole lesiones consistentes en laceración en rodilla derecha y policontusiones, que requirieron para su curación de una única asistencia facultativa y 5 días de perjuicio básico para su sanidad. Reclama.

A consecuencia de los hechos, D. Balbino sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneo-encefálico con sangrado en región parieto-occipital, mareo y desorientación, cefalea, dolor mandibular, herida en el cuarto dedo y epicondilitis derecha, que requirieron para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en tres puntos de sutura en herida occipital. Las lesiones tardaron en curar quince días de perjuicio personal moderado, y sin que le quedaran secuelas. El perjudicado reclama indemnización por las lesiones.

Los lesionados recibieron asistencia sanitaria en el SCS, sin que conste el importe de las mismas.

No ha quedado acreditado que Balbino agrediera a Arcadio y a Alonso.

FALLO :

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Balbino del delito leve de lesiones del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y decretando de oficio un tercio de las costas causadas.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Alonso Y A Arcadio como Autores responsables de un delito de LESIONES Y UN delito LEVE DE LESIONES, ya definidos y concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de :

Por el delito de lesiones del art 147.1º CP la pena de PRISIÓN, que se considera más proporcionada que la alternativa de multa, a atendiendo al hecho, diferencia numérica y ausencia de motivo alguna para la agresión, en su extensión atendiendo a la no excesiva entidad de las lesiones causadas de SEIS MESES con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito leve de lesiones la pena de UN MESE MULTA a razón, al desconocerse sus ingresos, de SEIS EUROS de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad

por cada dos cuotas diarias.

A que en concepto de responsabilidad civil indemnicen, conjunta y solidariamente, en las siguientes cantidades, con aplicación de los intereses del art. 576 LEC :

A Balbino por los quince días de perjuicio personal moderado de curación la cantidad de 850 euros, y al Servicio Cántabro de Salud en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondientes al importe de los gastos de asistencia

médica prestada al referid.

A Dª. María Angeles euros, por los 5 días de perjuicio básico para su sanidad 205 euros y al Servicio Cántabro de Salud en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondientes al

importe de los gastos de asistencia médica prestada al referido.

Al pago de dos tercios de las costas causadas.

Conforme a los nº 1 y 2 del art. 80 Cp se acuerda suspender la ejecución de la pena de prisión impuesta a Alonso, por un plazo de DOS AÑOS, quedando dicha suspensión condicionada al cumplimiento de dos requisitos, que no cometa delito alguno en el citado plazo de dos años y que abone la responsabilidad civil impuesta, con la advertencia de que de incumplir cualesquiera de dichos dos requisitos se revocará la suspensión y deberá de cumplir la pena de prisión impuesta.

Conforme a los nº 1 y 2 del art. 80 Cp se acuerda suspender la ejecución de la pena de prisión impuesta a Arcadio, por un plazo de DOS AÑOS, quedando dicha suspensión condicionada al cumplimiento de dos requisitos, que no cometa delito alguno en el citado plazo de dos años y que abone la responsabilidad civil impuesta, con la advertencia de que de incumplir cualesquiera de dichos dos requisitos se revocará la suspensión y deberá de cumplir la pena de prisión impuesta.'.

SEGUNDO.- D. Arcadio interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, adhiriéndose a dicho recurso D. Alonso, tras lo cual se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que se turnó el Rollo y se pasó al Magistrado ponente correspondiente.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes.

Hechos

ÚNICO:Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, con las siguientes modificaciones:

Se suprimedel relato de hechos probados la mención contenida en su párrafo segundo que reza 'resultando lacerada por Alonso y Arcadio', la cual se sustituyepor la siguiente 'resultando lacerada por D. Arcadio'.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por D. Alonso:

La Sala va analizar en primer lugar el recurso interpuesto por dicho condenado, por cuanto el mismo alega motivos de nulidad que de ser aceptados haría innecesario el examen del recurso interpuesto por el Sr. Arcadio.

.- En primer lugar, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haberse dictado un auto de apertura de juicio oral respecto a hechos y tipos penales no descritos en el auto de procedimiento abreviado. Sostiene que el Auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado sólo inculpaba a D. Alonso por un delito de Lesiones del artículo 147.1 CP, excluyéndole de la imputación de un delito leve de lesiones (las causadas a Dª María Angeles), delito respecto al cual tan sólo imputa al coacusado D. Arcadio. Sostiene asimismo que dicha resolución, ni a la hora de describir los hechos punibles, ni de concretar la imputación de cada uno de ellos a los acusados, imputa la causación de las lesiones leves sufridas por D.ª María Angeles a D. Alonso, imputándoselas únicamente a D. Arcadio. Por todo ello, entiende que al haberse abierto juicio oral contra dicho recurrente por la comisión de un delito de lesiones leves frente a D.ª María Angeles nos encontramos ante una acusación sorpresiva que ha vulnerado el derecho de defensa del recurrente motivo por el cual interesa con carácter principal la nulidad de actuaciones, ordenando retrotraer las mismas al momento del dictado del Auto de Apertura del Juicio Oral, excluyendo de la acusación a D. Alonso el delito leve de lesiones a Dª María Angeles.

En relación con dicha alegación, lo primero que debe de ponerse de manifiesto, es que en el caso de estimarse tal alegación, la sanción derivada de la vulneración del derecho de defensa del recurrente, en modo alguno exigiría la declaración de nulidad y retroacción de actuaciones pretendida por el mismo, bastando a dicho fin con obviar dicha acusación, y dictar un pronunciamiento absolutorio respecto a la misma.

Expuesto lo anterior, tal y como así nos lo recuerda nuestra jurisprudencia, por todas la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2022, con cita de las SSTS 712/2021, de 22-9, 899/2021, de 18-11, y de la STC 60/2008, de 26- 5; entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídicaque delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica' ( SSTC 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio. En esta misma línea, la STS de 20 mayo 2021, también nos recuerda que el objeto del proceso penal son los 'hechos delictivos' y no un nomen iuris o calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el juez de instrucción no tiene como cometido la formulación del contenido de la pretensión penal ya que no es parte postulante. Por ello en el procedimiento abreviado, y en relación con el auto de transformación del artículo 779.4 y 780 LECrim, lo que vincula posteriormente en el juicio oral son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento y que pueden ser asumidos como tales por las acusaciones y las personas de los imputados. Las calificaciones jurídicas no vinculan al órgano sentenciador, que no parte de tal resolución, sino de los escritos de acusación y defensa, en donde se determina el objeto del proceso penal, que como es bien sabido es de cristalización progresiva hasta la formulación de las conclusiones definitivas, de suerte que ' no es constitucionalmente imprescindible que la imputación quede plenamente fijada en el acto de imputación ante el Juez de Instrucción, pudiéndose concretarse a lo largo de la instrucción hasta el escrito de calificaciones provisionales, de manera que en la contestación al mismo el acusado puede proponer las pruebas que estime pertinentes y ejercer a partir de ese momento plenamente su defensa tanto frente a los hechos como frente a sus calificaciones jurídicas, así como durante el juicio oral'. En efecto, qué haya de entenderse por 'determinación de hechos punibles' ( art. 779.1.4º Lecrim) obliga a tomar en consideración el sentido y finalidad de tal acto procesal, acto dirigido a delimitar los hechos que han de ser objeto de enjuiciamiento, pero carente de finalidad acusatoria, tarea reservada a las acusaciones. Como dice la STS 467/2018, 'la expresión ' hechos punibles' ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto -art. 779.1.4º- ha querido conferirle el legislador y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, a modo del auto de procesamiento del procedimiento ordinario (artículo 384)'.

De lo anteriormente expuesto se colige, que la ausencia de determinación expresa de un delito en el auto de transformación no impide que pueda ser objeto de acusación, pero siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó declaración y pudiese solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo, circunstancia que a juicio de esta sala, no se ha dado en el caso que se analiza en relación con el delito leve de lesiones por el que el recurrente ha sido acusado.

Sí se examina la causa, se aprecia que si bien es cierto que a D. Arcadio el juez instructor, al recibirle declaración en calidad investigado, le interrogó acerca de sí había agredido a la pareja de Balbino, María Angeles; la sala desconoce la imputación inicial frente a Alonso, por cuanto tal y como consta al folio 73 de la causa el mismo se acogió a su derecho a no declarar, sin que en dicha fecha -27 de octubre de 2016- conste que D.ª María Angeles hubiera interpuesto la correspondiente denuncia por las lesiones sufridas, denuncia del perjudicado, que tal y como así lo dispone el artículo 147.4 del Código penal constituye un inexcusable requisito de perseguibilidad para poder proceder en relación con los delitos leves de lesiones como el que nos ocupa. Si se examina la causa, nos encontramos con que no es sino hasta el día 29 de octubre del 2018, cuando se dicta providencia acordando recibir declaración como denunciante y como investigada a D.ª María Angeles, así como su reconocimiento médico forense (folio 218), constando su declaración al folio 232-233 de la causa, en la que tras ser informada de sus derechos como perjudicada manifestó quedar enterada y desear reclamar por cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle conforme a derecho, solicitando nombramiento del procurador del turno de oficio. Sí se examina su declaración, en modo alguno se aprecia que la misma efectuara ningún tipo de imputación frente al hoy recurrente, no efectuando ningún relato del modo y forma en que sufrió las lesiones que le fueron objetivadas consistentes en laceraciones en rodilla derecha, y policontusiones (informe forense al folio 229), limitándose a negar haber golpeado a los agresores y manifestando que intervino para separarlos, así como que 'se les echaron encima y que tuvieron que defenderse'.

En esta situación, nos encontramos con que el Auto de Transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, en su Razonamiento Jurídico primero, dispone lo siguiente '2.- En ese momento se acercó a él D. Alonso, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, y, sin que se conozca el motivo, se inició entre ambos una pelea en la que ambos se propinaron sendos puñetazos. Al advertir la pelea uno de los amigos de D. Alonso, D. Arcadio, mayor de edad y con DNI nº NUM001, decidió intervenir momento en el que se inicióentre él y D. Balbino un forcejeo en el que ambos cayeron al suelo y, traslevantarse, se cruzaron diversos puñetazos el uno al otro. D.ª María Angeles trató de separara ambos durante el forcejeo.

6.- D.ª María Angeles sufrió laceración en rodilla derecha y policontusiones, que requirieron para su curación de una única asistencia facultativa y que tardó en curar cinco de perjuicio personal básico. No le quedaron secuelas. La perjudicada reclama indemnización por las lesiones'.

Como puede observarse, en dicha resolución se describe que la intervención de D.ª María Angeles lo fue para separar a D. Arcadio de D. Balbino, sin relatar en ningún momento que Alonso tuviera alguna intervención en dicho incidente ni que la acometiera en modo alguno.

A continuación dicho auto en su Razonamiento Jurídico segundoefectúa una concreta atribución los hechos delictivos concretos, disponiendo lo siguiente: 'Los hechos delictivos investigados atribuidos a (1) D. Balbino son presuntamente constitutivos de dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 CP , ya que las lesiones que sufrieron D. Alonso y D. Arcadio no requirieron para su sanidad de tratamiento médico necesario posterior a la primera asistencia; a (2) D. Alonso y D. Arcadio -porque se ignora qué lesiones de las que sufrió D. Balbino causó cada cual, pero ambos concertadamente aceptaron el resultado lesivo- son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP , y también a (3) D. Arcadio, de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP , por las causadasa D.ª María Angeles.' Es decir, como sostiene el recurrente en ningún momento se imputa a D. Alonso el delito leve de lesiones por las causadas a Dª María Angeles, encontrándonos con que en lógica consecuencia, en la parte dispositiva de dicho auto, se acordó dirigir el procedimiento contra D. Alonso por un delito de lesiones contra D. Balbino, pero en ningún caso por un delito leve de lesiones contra Dª María Angeles, disponiendo que: 'Se tiene por dirigido el procedimiento y SE INCULPA a(1) D. Balbino, mayor de edad y con DNI nº NUM002, como presunto autor de dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 CP ; a (2) D. Alonso, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, como presunto autor de un delito delesiones del artículo 147.1 CP ; y a (3) D. Arcadio, mayor de edad y con DNI nº NUM001, como presunto autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 CP y de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 CP '.

En esta situación, y pese a que en el auto de apertura de juicio oral, el juez instructor acuerda abrir juicio oral contra dicho recurrente también por la posible comisión del mencionado delito de lesiones leves, la sala entiende que dicha acusación no puede ser atendida, por cuanto los hechos en que la misma se funda no le fueron imputados al recurrente con anterioridad a finalizar la fase de instrucción, no habiendo por ello podido desplegar una defensa eficaz frente a los mismos, debiendo por ello dictarse un pronunciamiento absolutorio respecto a dicho delito leve.

.- En segundo lugar, dicho recurrente sostiene que la sentencia vulnera el principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo, al no haberse practicado suficiente prueba de cargo. Sostiene que el reconocimiento que de los acusados se efectuó en el acto del juicio por los testigos carece de validez, al no gozar de las garantías de los arts. 368 y ss de la LECr, y no haberse practicado a presencia de S.Sª, practicándose el reconocimiento y las preguntas por la agente judicial. De igual modo, sostiene que la testigo D.ª María Angeles ha incurrido en contradicciones en relación con sus declaraciones sumariales, entendiendo que su declaración no fue ni precisa, ni coherente, careciendo a su entender de credibilidad que reconociera en el plenario al recurrente cuando en la fase de instrucción dijo que no les conocía de nada y no pudo identificarles, alegando asimismo que las lesiones padecidas por dicha testigo no guardan nexo causal con la agresión que la misma relata. Por todo ello, interesa que con revocación de la sentencia se dicte un pronunciamiento absolutorio del recurrente.

Puestos en trance de resolver tal motivo de oposición, debe de recordarse que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución Española, se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente). Dicho de otro modo, tal y como recuerda la sentencia del TS de 28 de marzo de 2012 con cita de la sentencia del TS 97/2012 de 24 de febrero, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonablesque se acomoden al resultado de la prueba práctica.

Por ello, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, -empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas-, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia; que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; que el relato fáctico es incompleto, incongruente o contradictorio o haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

La Sala, tras examinar las actuaciones y ver el desarrollo del acto del juicio oral que obra documentado en el DVD que se acompaña a la causa, llega a la misma conclusión plasmada por la juez de lo penal en su sentencia, la cual debe por ello ser respetada, al entender que la misma se funda en suficiente prueba de cargo entre la que ocupa un lugar destacado el testimonio prestado por D.ª María Angeles, testigo presencial de los hechos, que con total contundencia en el acto del plenario identificó a los dos acusados como los autores de los hechos.

En este sentido, y en relación con el valor que deba de otorgarse a la identificación efectuada por dicha testigo presencial, debe de recordarse que como señala reiterada jurisprudencia entre la que cabe mencionar el reciente ATS de 21 de marzo de 2019 así como las SSTS 501/2018 de 24 de octubre; 372/2018 de 19 de Julio; 669/2017 de 11 de octubre; 444/2016 de 25 de mayo y 901/2014 de 30 de diciembre entre otras muchas; los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías, o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido al interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Así pues, la Sala Segunda del TS tiene establecido un cuerpo de doctrina general que se sintetiza en dos apartados:

1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia.

Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del criminal. Cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los artículos 368 y siguientes, es innecesario practicar el previo reconocimiento fotográfico en sede judicial. No obstante lo anterior, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial incluso en los casos en que exista una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre la propia identificación.

2.- Ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es una diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aún a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse una prueba anticipada o preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible.

Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical que es, es perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor'.

Finalmente, señalar que nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 340/2005, de 20 de diciembre, admite 'la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción'. Y en el mismo sentido se expresó la STC 36/1995, de 6 de febrero. El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( SSTC 323/1993 y 172/1997).

De lo anteriormente expuesto, se colige, sin ningún género de dudas, que los reconocimientos judiciales efectuados en el acto del plenario con suficientes garantías constituyen suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia de los acusados.

Siendo esto así, la Sala tras visionar el DVD donde se recoge el desarrollo del juicio, ha podido comprobar que la propia defensa interesó que la testigo manifestara si reconocía a los acusados como los que participaron en la pelea, manifestando la misma inicialmente que 'cree que si', de suerte que al encontrarse los acusados provistos de mascarillas con motivo de la pandemia por Covid-19, la juez de lo penal autorizó que los mismos se retiraran dichas mascarillas para que dicho reconocimiento judicial se produjera con las debidas garantías, lo que así se hizo, informando la juez a la testigo de tal circunstancia. El visionado de la grabación evidencia que la juez de lo penal, al retirarse los acusados las mascarillas, decidió ausentarse de la sala momentáneamente, permaneciendo en la misma todos los allí presentes incluido el Ministerio fiscal, apreciándose en dicha grabación que instantes después la magistrada regresó a la sala y preguntó a la testigo si reconocía como los agresores, respondiendo la testigo de forma afirmativa en relación con los dos recurrentes (manifestaciones al minuto 17:10). Siendo esto así, y pese a las alegaciones efectuadas por el recurrente, lo cierto es que ninguno de los Letrados allí presentes en dicho momento planteó ningún tipo de objeción a la forma de actuar de S.Sª, no formulando queja o protesta alguna en relación con el hecho de que la magistrada abandonara la sala de vistas durante unos instantes, entendiendo esta Sala que dicha ausencia momentánea en modo alguno privó de garantías a dicho acto, por cuanto al regresar la juez a la sala, preguntó a la testigo si reconocía a los acusados como los agresores, subsanando de este modo cualquier posible irregularidad procesal en que pudiera haber incurrido previamente, no habiendo efectuado ninguno de los allí presen ningún tipo de indicación o sugestión a dicha testigo que pudiera haber condicionado dicho reconocimiento. Por ello debe de desestimarse tal motivo de oposición.

Dicho lo anterior, la sala entiende que en el acto del plenario se practicó suficiente prueba de cargo apta para desvirtuar tanto la presunción de inocencia dicho recurrente como del coacusado D. Arcadio. Así pues, lo cierto es que a juicio de esta sala D.ª María Angeles efectuó una declaración persistente creíble y verosímil de lo sucedido el día de los hechos, narrando como los acusados, D. Alonso y D. Arcadio, a los que por lo demás reconoció en el acto del juicio de forma indubitada, se abalanzaron sobre Balbino sin motivo alguno, lo que provocó que ella para intentar separarles, tuviera que 'meterse' entre ellos, de suerte que según relató 'ella también recibió por parte de ellos'. Dicha testigo manifestó que los agresores fueron Arcadio y Alonso a los que no conocía de nada, tal y como así lo manifestó en fase de instrucción, no apreciando la Sala ningún tipo de contradicción relevante en su testimonio. Dicha declaración, además se encuentra corroborada a la vista del contenido de los partes de lesiones e informes médico forenses de sanidad, tanto de Alonso, como de la propia testigo, entendiendo la Sala que las lesiones que tanto Balbino como la testigo presentaban son perfectamente compatibles con la agresión descrita por la testigo, de ahí que en definitiva vengan a corroborarla. De igual modo, nos encontramos con que si bien los testigos Juan Pedro e Juan Pablo en el acto del plenario manifestaron no acordarse de lo sucedido, lo cierto es que ambos en sus declaraciones sumariales que obran a los folios 252 y 253 de la causa, y que les fueron puestas de manifiesto en el acto del plenario, relataron con todo detalle la existencia de un acometimiento y forcejeo entre los tres acusados, mostrándose a juicio de la Sala reticentes y dubitativos en la declaración que prestaron en el plenario, de ahí que deba de prevalecer el relato detallado y más cercano en el tiempo que ambos efectuaron en fase de instrucción. Junto a lo anterior, no puede olvidarse que ninguno de los acusados hoy recurrentes prestó declaración en el acto del plenario al haberse acogido ambos a su derecho a no declarar. Tal conducta procesal, si bien no puede entenderse por razones obvias como un reconocimiento de los hechos, sí que permite traer a colación la doctrina jurisprudencial derivada del conocido caso Murray. En relación con dicha doctrina, nuestro Tribunal Supremo, por todas, en la STS de 8 de febrero de 2017 en relación con el valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de su derecho a no declarar, con cita de las SSTS 455/2014 del 10 junio y 487/2015 de 20 julio, nos recuerda que tal y como así se puso de manifiesto en la STEDH de 8 febrero 1996 conocida como caso Murray, así como nuestro Tribunal Constitucional por todas en la sentencia 26/2010, de 27 de abril, el derecho del acusado a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo no es un derecho absoluto ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. Así pues, 'ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria'; ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado, tal es el caso que nos ocupa.

Por todo ello, este motivo de oposición debe de ser íntegramente desestimado.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por D. Arcadio:

Dicho recurrente, interesa que se declare no probado que el mismo agredió a D. Balbino invocando error en la valoración de la prueba. Dicho recurrente al igual que Alonso cuestiona el testimonio prestado por María Angeles al tratarse de un testimonio único y tener además la naturaleza de perjudicada, invocando que no se ha acreditado la existencia de nexo causal entre las lesiones padecidas por los perjudicados y la agresión directa de los acusados, para cuestionar asimismo el reconocimiento que de los mismos efectuó en sede judicial.

La Sala no puede sino desestimar dicho recurso con fundamento en todo lo argumentado anteriormente en relación con el recurso interpuesto por D. Alonso, dando por reproducidos a fin de no incurrir en innecesarias reiteraciones todos los argumentos anteriormente expuestos a la hora de resolver el segundo de los motivos de oposición del recurso interpuesto por el Sr. Alonso, entendiendo que la declaración y el reconocimiento judicial efectuado por D.ª María Angeles de dicho acusado, unido al contenido de los partes de lesiones y a lo declarado por los otros testigos antes mencionados, puesto en relación con el silencio del recurrente que rehusó dar una explicación de lo sucedido, constituyen pruebas con suficiente valor incriminatorio y por ello con aptitud para enervar la presunción de inocencia que le amparaba, debiendo por ello desestimarse íntegramente su recurso.

TERCERO.-Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley, en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada. De igual modo, las costas se declararán de oficio en los casos de estimación total o parcial.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por D. Alonso, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2021 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 4 DE LOS DE SANTANDER, en los autos de Procedimiento abreviado número 8/2020 , a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla misma tan sólo en el sentido de ABSOLVER libremente y con todo tipo de pronunciamientos favorables a D. Alonso del DELITO LEVE DE LESIONES por el que había sido condenado, suprimiendo asimismo su condena al pago de la responsabilidad civil a favor de D.ª María Angeles.

Y DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEel recurso apelación interpuesto contra la misma porD. Arcadio debemos de CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente los pronunciamientos de condena efectuados respecto a dicho recurrente.

En materia de costas, en relación con las causadas en la primera instancia se condena a D. Alonso al pago de una sexta parte de las costas y a D. Arcadio al pago de dos sextas partes, declarando de oficio las tres sextas partes restantes. Y en relación con las costas causadas en esta alzada se condena al acusado D. Arcadio al pago de la mitad de dichas costas, declarando la otra mitad de oficio. Se confirman íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Notifíquese la misma a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio no obstante de la posibilidad interponer contra la misma el recurso extraordinario de casaciónpor infracción de Ley previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recurso que deberá de prepararse en el plazo de los 5 días siguientes a la última notificación de esta sentencia. Hecho lo anterior devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento con testimonio de esta resolución.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE

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