Sentencia Penal Nº 1265/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 2816/2002 de 07 de Octubre de 2003

PRIMERO.- El motivo primero se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haberse pronunciado la condena por un delito de abuso sexual con acceso carnal sin la existencia de prueba procesal de cargo.

1.- La parte recurrente realiza un minucioso recorrido por toda la prueba de que se ha dispuesto y centra sus esfuerzos impugnativos, en destacar las contradicciones observadas en las sucesivas manifestaciones, realizadas por la menor a lo largo de las actuaciones y en el momento del juicio oral, así como en las versiones que facilitó a la amiga que recibió sus confidencias. De todo ello, deduce que no ha existido actividad probatoria de cargo.

2.- Lo expuesto con anterioridad, es suficiente para rechazar las pretensiones de la parte recurrente en orden a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, ya que está reconociendo que ha existido actividad probatoria de cargo, obtenida válidamente, que se ha reproducido en el momento del juicio oral.

Ahora bien el examen de esta prueba evidencia que, las precisiones sobre la concreta acción delictiva, que da lugar a la figura más grave, no son terminantes ni precisas y abren unos espacios para la incertidumbre, en cuanto a la forma en que se desarrollaron los hechos que se concretan en la introducción del pene en la boca.

Esta ambigüedad y diferencia de relatos es, especialmente relevante en este caso. El mismo órgano juzgador ha relatado los hechos con imprecisión en cuanto a la existencia del elemento típico, que consumaría el delito y que no es otro que la introducción plena del pene en la boca de la menor. La sentencia no detalla esta acción y refleja los hechos de forma, en cierto modo, ambigua y contradictoria, sin la necesaria taxatividad y claridad exigible en el fundamento fáctico de una sentencia condenatoria.

Efectivamente, si se repasa el relato, se dice que el acusado solicitó a la menor que le masturbara pero que ésta se negó, manifestando que no quería mirar. La acción típica se resume en la siguiente expresión "el acusado procedió a introducirle el pene en la boca, apartando ante ello su cara (la menor), no insistiendo" finalmente la eyaculación se produce fuera de la boca.

Al razonar y motivar la convicción obtenida, admite que ha existido discrepancia entre las versiones del acusado y la menor sobre este hecho y dedica el fundamento de derecho tercero, a recordar los requisitos jurisprudenciales sobre la validez del testimonio único inculpatorio aludiendo, como es lógico, a la necesaria persistencia en la incriminación sin ambigüedades ni contradicciones. No existe duda alguna sobre la pretensión del acusado de que la menor le masturbara pero la redacción del hecho probado deja espacios más que suficientes para dudar de que la penetración bucal se llegase a consumar plenamente. La introducción seguida de la reacción que se atribuye a la menor de apartar la cara, debió ser suficientemente desarrollada y precisada. Si se examinan las actuaciones se reafirma esta incertidumbre, que debió ser solventado, de forma taxativa, explícita y no contradictoria, por la Sala sentenciadora lo que nos permite afirmar que la prueba plena e incriminatoria sobre la consumación de la penetración bucal, no ha existido y que la misma Sala lo reconoce y refleja en el relato de hechos probados. Nos queda solamente una acción intentada que no alcanza el rango de la consumación y que debe ser considerada como tentativa acabada.

4.- La tentativa, en sus dos versiones, requiere la exteriorización de una voluntad de realizar una acción delictiva cuyo proceso de ejecución no se culmina, por una serie de circunstancias, que son infinitamente variables. Durante cierto tiempo, nuestro sistema recogía, como forma más plena de la demostración del propósito delictivo, la realización de la totalidad de los actos que hubieran producido como resultado del delito que se había propuesto ejecutar, por la adecuada objetividad de los hechos para haber conseguido el resultado total y pleno. En estos caso, al frustarse el resultado, por causa que no dependió de la voluntad inequívoca del autor, nos encontrábamos ante un medio de comisión imperfecto que se conocía como frustración y que merecía un reproche superior al de la simple tentativa.

El Código de 1995, siguiendo a un sector doctrinal, prescinde nominativamente de la frustración y engloba las modalidades imperfectas de ejecución en el artículo 16 que, bajo la rúbrica de tentativa, incluye las acciones que directamente dan comienzo a la ejecución del hecho, por actos exteriores, haciendo una matización, en atención a la entidad y naturaleza de los actos encaminados a la ejecución. El agente puede realizar todos los necesarios, sin conseguir el resultado o parte de ellos, lo que ha dado lugar a la distinción entre la tentativa acabada y la inacabada, cuya repercusión penológica, se refleja en el artículo 62 del Código Penal que establece la opción de bajar la pena básica en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Examinando el relato de hechos y valorando la acción que pretendía ejecutar el acusado se llega a la conclusión de que, realizó todos los actos necesarios para consumarla, pero sin llegar a a conseguir la penetración porque la menor apartó la cara. En atención a la continuidad de los actos de abuso sexual, así como en la diferencia de edad entre el acusado y la víctima, estimamos que lo aconsejable es bajar la pena en un sólo grado, en concurrencia con la modalidad del delito continuado, lo que nos llevará a determinar la pena en la segunda sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado parcialmente.

SEGUNDO.- El motivo segundo se basa en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimara que se le ha aplicado indebidamente el tipo de los abusos sexuales, cuando estima que los hechos son atípicos.

1.- El motivo combate todas la afirmaciones de la Sala sentenciadora en el sentido de afirmar que el consentimiento de la menor, a pesar de lo expuesto, no se encontraba viciado ni mediatizado, sino que tenía una plena capacidad de autodeterminación sexual.

2.- La situación de superioridad, habrá que determinarla a partir de los diferentes datos y circunstancias que pueden existir en cada caso concreto. El Código actual exige la existencia de una situación de superioridad manifiesta, que coarte la libertada de la víctima.

Por ello, el elemento descriptivo del tipo penal, debe construirse a partir del dato objetivo de una superioridad manifiesta, que no nace automáticamente de la diferencia de edad, ya que ello, por sí sólo, no es suficiente para integrar el tipo.

El hecho probado afirma que, sí la menor accedió a ir a casa del acusado y entrar en el dormitorio para hacer traducciones al euskara, fue debido a la confianza y amistad existente. Aquí acaba el relato en cuanto a los elementos de superioridad si bien al final describe, una serie de secuelas psíquicas que reflejan la existencia de una situación de falta de plena integración y consentimiento, en los numerosos contactos sexuales, que tuvieron lugar mientras duraron las relaciones. Estos elementos nos permiten afirmar que existió esa prevalencia manifiesta, que nos exige el Código Penal.

3.- Aprovechando el propósito impugnativo y teniendo en cuenta la secuencia de los hechos que nos narra la resolución recurrida, nos podemos situar en un abuso sexual continuado que, en una línea de progresión delictiva, se materializa inicialmente en simples tocamientos para culminar con un intento de penetración bucal, lo que nos llevaría a considerar, todo el largo proceso, como un un sólo delito continuado, por la común decisión o propósito del acusado y la realización de actos que infringen preceptos de igual o semejante naturaleza. Esta progresión en el marco de una acción continuada, habría que valorarla de forma que no aumentase la respuesta penológica, ya que solamente ha recurrido la parte condenada. Estimando la existencia de una acción atentatoria contra la integridad e indemnidad sexual de una persona menor de edad y aplicando las previsiones del artículo 74 del Código Penal, en cuanto al delito continuado, en su modalidad más grave como es la de la penetración bucal y vaginal, fijaremos la pena en la segunda sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

TERCERO.- El motivo tercero y último se canaliza también por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 189.3º del Código de 1995, en el que se tipifica el delito de corrupción de menores en lugar de los que ha estimado la Sala sentenciadora.

1.- El motivo toma, como propia, la argumentación del voto particular, que estima que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de corrupción de menores, por afectar sólamente a la indemnidad sexual y al libre de desarrollo de la personalidad, por lo que solicita la aplicación de este precepto y, en definitiva, la responsabilidad penal que se establece el voto disidente.

2.- La Sala sentenciadora considera, a la vista de la descripción de los hechos probados, que existe además un delito de exhibición de material pornográfico como una forma autónoma de desarrollarse las actos de abuso sexual que, según el hecho probado, siempre o casi siempre, tenían lugar en el contexto y con la exhibición de estos medios que empleaba para estimular la voluntad y lograr el consentimiento de la menor. Ello nos plantea problemas concursales o de absorción, ya que la exhibición de material pornográfico, para ser delito independiente, requiere una entidad propia y autónoma, de la que carece, cuando forma parte de una puesta en escena, encaminada a conseguir captar la voluntad de la menor, prevaliéndose de la confianza existente entre ambos. Nos encontramos ante un concurso normativo, que debe ser solucionado aplicando las reglas de la consunción o absorción previstas en el artículo 8.3º del Código Penal.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado parcialmente.