Sentencia Penal Nº 127/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 407/2006 de 08 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00127/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000407 /2006 J.

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000056 /2006

SENTENCIA Nº 127

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ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS

Presidente/a:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados

D. LUCIANO VARELA CASTRO

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, ocho de Noviembre de dos mil seis

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 407

/2006, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, en

representación de Miguel , contra Sentencia dictada por el

JDO. DE LO PENAL nº 3 DE PONTEVEDRA; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente

y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada

Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 6 de junio de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo CONDENAR y CONDENO como autor penalmente responsable de DOS FALTAS DE VEJACIONES INJUSTAS ya definidas al acusado, Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada una de las faltas, de QUINCE DÍAS MULTA A RAZÓN DE CIEN EUROS DÍA, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago, y PROHIBICION DE ACERCARSE A Virginia A UNA DISTANCIA DE 200 METROS Y DE COMUNICARSE CON ELLA DURANTE TRES MESES. Con imposición de costas, si bien las correspondientes a un juicio de faltas.

Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Virginia en la suma de 600 euros, con los intereses en su caso del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Miguel , del delito de abuso sexual que se le acusaba".

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

"Probado y así se declara que el acusado, Miguel , del que no constan antecedentes penales, sobre las 18 horas del día 11 de agosto de 2005, hallándose trabajando en la panadería Miguel de la que es propietario sita en la CALLE000 núm. NUM000 de Sanxenxo, y encontrándose también en la misma la empleada, Virginia , guiado por el propósito de satisfacer su ánimo libidinoso y sin el consentimiento de Virginia , le hizo cosquillas en los brazos y cintura diciéndole si le dejaba pasarle la lengua por el pircing que llevaba en el ombligo negándose Virginia , pese a lo cual el acusado lo hizo, marchándose a continuación.

Mas tarde, sobre las 22.20 horas, cuando Virginia iba a abandonar la panadería el acusado la agarró por la cintura y le dio un beso en la boca pese a su negativa, la cual hizo fuerza para que el acusado la soltara lo que finalmente hizo, marchándose Virginia de la panadería.

Como consecuencia de los hechos relatados, Virginia sufrió crisis de ansiedad de la que tardó en curar diez días de carácter impeditivo precisando una primera y única asistencia facultativa".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal y representación procesal del acusado, se interpusieron recurso de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Hechos

SE ACEPTAN Y DAN POR REPRODUCIDOS LOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Tres de Pontevedra, recurren tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del condenado si bien con argumentos y pretensiones contrapuestas.

1.- Recurso del Ministerio Fiscal.

El Ministerio Público invoca como motivo de apelación, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 181.1 del Código Penal de la L.O 10/1995.

En primer lugar conviene dejar sentado que dicho motivo de impugnación, se limita conforme a su regulación legal a la cuestión jurídica, es decir, en este caso a la errónea calificación de los hechos que la juzgadora declara probados.

Por tanto, para la resolución de esta impugnación ha de partirse de aquellos hechos, no de los que el Ministerio Público recurrente refiere genéricamente en su escrito como <"cosquillas en brazos y cintura, lamer el ombligo, besos en la boca de la perjudicada"> con toda omisión a las precisas circunstancias de los que se refieren en la sentencia impugnada.

Considera el recurrente que es elemento determinante que distingue el delito de abusos sexuales de la falta de vejaciones por la que el acusado ha sido finalmente condenado, la satisfacción por el sujeto agente de un deseo lúbrico o libidinoso como finalidad con que ejecuta los actos de tocamiento no consentidos y que aunque tales hubieran sido "fugaces" y de "escasa intensidad", si respondieron a esa finalidad lasciva, la conducta constituirá el delito de abusos sexuales, invocando al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo con expresa cita de algunas sentencias que así lo sostienen.

En este sentido tacha de incongruente la sentencia impugnada al declarar en los hechos probados que el acusado cometió los hechos "guiado por el propósito de satisfacer su ánimo libidinoso" y sin embargo califica después aquellos como dos faltas de injurias.

Ciertamente varias sentencias del Tribunal Supremo han puesto la principal nota diferencial entre el delito de abusos sexuales y la falta de vejaciones injustas del 620 CP en el ánimo lúbrico del sujeto agente que debe concurrir en el primero y no en la segunda, valga mencionar como exponente la S.T.S 4-06-1999.

Pero también es cierto que otras resoluciones del alto Tribunal, si bien consideran que en todo delito de abuso sexual ha de estar presente dicha concreta animosidad del sujeto agente, ello no impediría la consideración de los hechos como falta en atención a otras circunstancias de todo tipo, por ejemplo la propia entidad de los hechos por la intensidad o fugacidad de los tocamientos en cuanto indicativa también de la escasa intensidad del dolo del autor.

En este sentido la S.T.S de 22-05-2006 (Pontente Sr. Román Puerta) nos dice que [". La jurisprudencia de esta Sala, como pone de manifiesto la parte recurrente, estima que, en el delito, ha de concurrir de modo indudable un ánimo lúbrico; y que, en todo caso, es preciso atender con criterios de proporcionalidad al conjunto de circunstancias de todo tipo concurrentes en el hecho enjuiciado.."]

En el mismo sentido no fue óbice para la S.T.S de 17-07-2000 REc. 414/1998 que cita la recurrida, la declarada existencia en el sujeto agente de un ánimo lúbrico para, ante la fugacidad y escasa entidad de los tocamientos que efectuó en el caso concreto, indicativos también de la levedad del dolo, mantener la calificación de los mismos como falta de vejaciones y no como delito de abusos sexuales.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no es tan determinante como alega el recurrente en cuanto a que de existir ánimo libidinoso en el sujeto agente los hechos no puedan ser rebajados ya a la levedad de la falta de vejaciones.

Pues bien, en el supuesto concreto, la descripción que se contiene en los hechos probados, es ciertamente parca en cuanto a determinar la entidad de la fuerza e insistencia del condenado en ejecutar aquellos actos, en relación con la falta de consentimiento de la víctima al describirse tanto en los hechos sucedidos a las 18 horas con los términos genéricos de "negándose Virginia " y en los de las 22, 20 horas con los de "pese a su negativa la cual hizo fuerza para que el acusado la soltara lo que finalmente hizo".

En los fundamentos de derecho precisa la juzgadora que los hechos no revisten especial entidad y tomando también en consideración circunstancias como que se producen en un establecimiento abierto al público, encontrándose respecto del segundo la esposa del acusado en el piso superior, concluye que no rebasan la entidad de las faltas por las que condena.

Pues bien con tal descripción fáctica que el recurrente no impugna por la vía de error de hecho, no existen elementos de juicio para modificar aquella calificación por la más grave que se propugna, aceptando la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual no siempre que concurra el ánimo lúbrico, los hechos sea cual fuere la intensidad de los actos y en cualesquier circunstancias al margen también de la intensidad del dolo, deban constituir delito.

SEGUNDO.- Recurso del condenado.

La defensa del condenado recurre contra la sentencia sin explicitar los motivos de impugnación. En la primera y segunda de sus consideraciones se limita a entender que no ha quedado acreditada la realidad de los hechos y que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia porque, según el recurrente, el testimonio de la víctima no ofrece en este caso por sus contradicciones así como la posibilidad de una motivación espúrea, suficientes garantías de veracidad. Desde luego mal compatibiliza con una motivación interesada, la actitud de la víctima que ni se ha personado para ejercer la acusación ni nada reclama.

Pues bien, en cuanto al principio de presunción de inocencia, no ha sido afectado con el pronunciamiento condenatorio. La juzgadora ha razonado de forma exhaustiva acerca de las pruebas de cargo de carácter incriminatorio; pruebas practicadas en acto de plenario con todas las garantías.

Al hilo de ello y en cuanto a la credibilidad que le mereció el testimonio de la víctima como prueba determinante de la condena, razona cumplidamente, acerca de su coherencia interna y externa así como de otros datos periféricos que corroboran dicha verosimilitud.

Todos los reproches realizados por el recurrente, tratando de poner de manifiesto "contradicciones" que no son tales sino que conforman su particular modo de valorar el resultado de las pruebas, lógicamente en pro de la inocencia que proclama, no ponen de manifiesto error en la apreciación que ha realizado la juzgadora de instancia, lo que, lleva a respectar, su criterio valorativo , favorecido por la inmediación de la que dispuso en la práctica y percepción de las referidas pruebas directas.

Alega también la recurrente que resulta discutible la posibilidad de que la juzgadora condena por dos faltas de vejaciones del artículo 620 CP cuando este tipo de falta solamente será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Entiende que en este supuesto no ha existido denuncia de Virginia quien se ha limitado a aceptar el ofrecimiento de acciones, sin manifestar su denuncia expresa de los hechos narrados ante la autoridad judicial.

El motivo carece de sustento alguno.

La misma manifestación que en trámite de diligencias previas sirvió como requisito de perseguibilidad (art. 191 CP ) para proceder por un presunto delito de abusos sexuales sirve ahora para mantener cumplido tal requisito en cuanto a la infracción menor de la falta de vejaciones. La ofendida, conforme obra al folio tras relatar los hechos manifestó no renunciar a las acciones que le asistieran por ello e interesó su ejercicio. (f. 9).

En definitiva el recurso de la defensa también debe ser desestimado.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Miguel , contra Sentencia dictada con fecha 6 de junio de 2006 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 56 /2006, por el JDO. DE LO PENAL nº 3 DE PONTEVEDRA, debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaracion de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.