Sentencia Penal Nº 127/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 42/2009 de 05 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00127/2009

Recurso Penal núm. 42/09

Procedimiento Abreviado. 83/09

Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 127/2009

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Antonio Patrocinio Polo

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

(Ponente)

En la población de BADAJOZ, a 5 de Octubre de dos mil nueve

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 83/09-; Recurso Penal núm. 42/2009; Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz*»], seguida contra el inculpado D Cecilio ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA GUADALUPE LÓPEZ SOSA; y defendido por el Letrado D. FRANNCISCO CULEBRA SANABRÍA; por un delito de «Violencia de Género, dos delitos de amenazas, y otro delito de Quebrantamiento de condena.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada -Juez de lo Penal-2 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 6/05/2009, la que contiene el siguiente:

«FALLO: Que debo condenar y condeno a Cecilio , como autor criminalmente responsable de un Delito de MALTRATO FÍSICO Y PSÍQUICO HABITUAL, (VIOLENCIA DE GENERO) del art 173.2 y 3 del Código Penal , a las siguientes penas:

-2 años y 6 meses de prisión

-Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio Pasivo durante la duración de la condena.

-Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, y

-Prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de su ex­-esposa Leocadia y de comunicación con la misma por cualquier medio, durante 5 años.

Debo condenar y condeno a Cecilio , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del CP , como autor penalmente responsable de un Delito de AMENAZAS (VIOLENCIA DE GÉNERO) del art. 171.4 del CP , a las siguientes penas:

-10 meses de prisión.

-Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.

-Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 6 meses, y

-Prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de las persona, domicilio y lugar de trabajo de su ex-esposa Leocadia y de comunicación con la misma, por cualquier medio, durante 3 años.

Debo condenar y condeno a Cecilio , en quien concurre las circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8ª del CP como autor penalmente responsable de un Delito de AMENAZAS CON QUEBRANTAMMIENTO DE PENA DE Prohibición de Acercamiento y Comunicación (VIOLENCIA DE GÉNERO) a las siguientes penas:

-1 año de prisión.

-Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.

-Privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 3 años, y

-Prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de su ex-esposa Leocadia y de comunicación con la misma, por cualquier medio, durante 4 años.

Asimismo, que indemnice a Leocadia , en la suma de 3.000 euros, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales del art 5766 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con imposición de costas procesales causadas al acusado.

De conformidad con el art. 789.5 de la L.E . Criminal, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Badajoz haciendo constar que la misma no es firme.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D Cecilio ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA GUADALUPE LÓPEZ SOSA; y defendido por el Letrado D. FRANNCISCO CULEBRA SANABRÍA; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación el apelado EL MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 42/2009 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; por la representación procesal del inculpado se solicitó práctica pruebas, recayendo Auto de esta Sala de fecha 21/07/2009; en el sentido de desestimar dicha petición; Interponiéndose recurso de Súplica con fecha 28 de Julio de 2009; recurso igualmente desestimado confirmándose El Auto de fecha 21/07/2009 por el que se denegaba la petición de prueba; no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO - Quien fuera condenado como autor de sendos delitos de maltrato físico y psíquico habitual, ex artículo 173. 2 y 3 del Código Penal ; amenazas ex art. 171.4 y amenazas con quebrantamiento de pena de prohibición de Acercamiento y Comunicación, de los artículos 171. 4 y 5 del mismo texto legal, impugna la sentencia centrando su recurso en varios pilares argumentales, en buena medida vinculados entre sí, a saber inexistencia del delito de amenazas telefónicas, calificación de los hechos como falta y prescripción de la misma; quebrantamiento de normas y garantías procesales por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y acusatorio y nulidad de la sentencia en relación con el delito de maltrato habitual, así como, finalmente, error en la valoración de las pruebas.

Siguiendo el orden expositivo reseñado, ha de rechazarse el respectivo primer motivo del recurso, y con él, la pretensión que vuelve a reiterarse de haber de declarar la nulidad del auto de apertura de juicio oral dictado en su día. Un examen de la causa permite concluir que el delito de maltrato físico y psíquico ha sido correctamente calificado tras subsumir en el mismo , además de los episodios violentos fechados respectivamente en 10.92006 y 3.10.2007, las conductas de agresiones físicas y psíquicas que han sido denunciadas por la víctima, en fase instructora (folios 63 a 65), en entrevistas ante la UVFIVG y en el plenario.

Así, se ha valorado la declaración de la víctima en aquellas fases y momentos y la sentencia resalta, " a título de ejemplo" que:

"Le insultaba y despreciaba, le decía de todo, puta, le cogía por los pelos, le daba patadas, puñetazos, le cogía por el cuello millones de veces, iba al trabajo y la amenazaba, una vez con una plancha..............le cortó una vez en un dedo con un cuchillo.......con una mesa de cristal........en otra ocasión le pinchó con un destornillador. "Le ha transmitido enfermedades venéreas y le decía lo que hacía con otras mujeres......." , "...cuando le agredía le pedía perdón y se ponía el cuchillo y decía que se iba a matar"...."En una ocasión, su hijo Bienvenido le quitó un cuchillo a su padre, se fue al colchón y lo rompió...." , "Tras la primera condena y pena de alejamiento impuesta a Cecilio dejó que volviera, no sabe por qué, aguantaba todo, no duró nada, a los cuatro días igual....".

La testigo Eloisa , hija del recurrente y de Leocadia , ha declarado que su madre es una mujer maltratada toda su vida y su padre "la tiene machacadita de todos estos años". Que ha vivido muchos episodios de malos tratos de su padre hacia su madre. Le pegaba y al rato, actuaba como si no pasara nada. Que muchas veces era más verbal y psicológico que físico y que, en su casa "ha sido horrible de toda la vida". " Su madre siempre ha tenido miedo.... y esto va a acabar mal....", "Cuando su padre salió de la cárcel, ella le abrió las puertas de su casa, pero su padre siempre acaba sacando el tema de su madre, profiriéndole insultos, dando golpes en la mesa...".

Por su parte, el hijo Bienvenido , ratificando su declaración en fase instructora manifiesta entre otras cosas que "ha oído insultos de su padre a su madre y le ha visto agredirla, cogiéndola por el cuello, hombros, brazos....", "En una ocasión, llegó la situación a un punto que él no podía pasar, antes de que su padre cogiera a su madre del cuello, le quitó un cuchillo y de los nervios e impotencia, él clavó el cuchillo en la cama", que su madre le ha referido otros incidentes en los que él no ha estado presente", "Llevo tantos años viviendo este tipo de episodios que cuándo me enteré del último ya no sabía ni que hacer". "Ha oído decir a su padre que va a prender fuego a la casa...".

SEGUNDO.- El recurso enfatiza y reitera acerca de la ausencia de credibilidad y llega a afirmar una y otra vez que la víctima miente. La valoración de dicha declaración por la juzgadora de instancia conduce a conclusiones diametralmente opuestas.

El Tribunal Supremo (por todas St. 26/03/98 ) señala que si ante el Tribunal Juzgador se produce una actividad probatoria en términos de corrección procesal, su valoración corresponde a quien ha presidido la práctica de esa prueba, siendo tarea de quien recoge lo que estas personas declaran el dar más credibilidad a un testigo que a otro, o decidir sobre la radical oposición entre la versión de denunciante y denunciado, teniendo el juez la obligación de explicar en su sentencia cual es la apreciación que ha realizado de todo lo que ha visto y examinado y el porqué llega a la conclusión que expone.

La sentencia del T.S. de 20-1-99 destaca "que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendiendo que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y pendiente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando que no basta la mera afirmación de confianza en la declaración testimonial y que cuando aparece como prueba única tal afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.".

Conviene subrayar -y sin duda es sobradamente conocido por la representación letrada que de forma brillante, entregada y exhaustiva ejercita la defensa- que en la valoración de la actividad probatoria, en general, y de la prueba testifical, en particular, el órgano de instancia cuenta con un instrumento de especial utilidad del que se carece en esta sede, cual es la inmediación con los medios de prueba. Esa privilegiada posición obliga al Tribunal ad quem a ser especialmente cuidadoso en el ejercicio de su facultad revisora, cuando ello, como pretende el recurrente, implique enmendar el juicio emitido por el órgano a quo, para quien resulta más creíble, como es el presente caso, no sólo la declaración de la víctima Dª Leocadia que ratifica en el plenario la prestada en fase instructora y ante la UVFIVG.

Las declaraciones de Leocadia son contundentes y contestes en lo esencial y en orden a acreditar el soporte fáctico trasladado al relato de hechos probados. A mayor abundamiento se cuenta con la relevante corroboración periférica que significa la declaración testifical de los hijos, en la forma aludida.

A este último respecto, se ha venido a sostener -de forma extemporánea- que tales declaraciones serían nulas en cuanto no se advirtió a los hijos del derecho a no declarar testificalmente en contra de su progenitor. Dichos alegatos esgrimidos fuera del recurso y en escrito tardío merecieron el rechazo en fase de preparación de aquél sobre la base de haber precluido el trámite. Esta Sala, sin perjuicio de ello, no eludirá una respuesta al respecto que, en cualquier caso, ha de ser de ineludible rechazo.

Ciertamente, la dispensa que concede el art. 416 LECr , en contra de lo que se ha sostenido a veces por algún pronunciamiento jurisprudencial, no aparece concebido para proteger al reo, sino para evitar al testigo pariente el doloroso trance de tener que soportar el conflicto personal entre la común obligación de declarar de toda persona, colaborando con la justicia, y el apego y afecto que profesa al acusado por el que puede desear que pese a todo sea absuelto.

Se trata por lo tanto de un derecho personal del testigo, jamás del reo quién tiene su propio derecho a no declarar -e incluso con un alcance más amplio de declarar inverazmente- y sólo a aquel y no a éste le corresponde hacer uso del mismo, por ejemplo declarando en contra del acusado en perfecta prueba de que no es derecho de éste. Estamos pues ante una dispensa a favor del testigo.

Así resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de abril de 2001 , conforme a la cual "cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición se presente ante la Autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad acordada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia no podrá generar, necesariamente, una prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos en los que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima".

Dicha advertencia no se establece en garantía del acusado, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del principio general de la obligatoriedad de los testigos a declarar, para no obligarles a hacerlo en contra de su pariente, en razón a que no es posible someter al pariente del acusado a la difícil tesis de declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio.

TERCERO.- No puede compartirse el criterio del recurrente que postula la nulidad parcial del auto de apertura del juicio oral, alegando que no pudo juzgarsele respecto del delito de maltrato habitual, al vulnerarse con el ello el principio "non bis in idem" y el principio acusatorio. Se sostiene que en el pasado y respecto de hechos que en la presente causa se han juzgado, el Ministerio Fiscal no formuló acusación alguna, vedando con ello la posibilidad de enjuiciamiento futuro.

Conviene al respecto recordar que el artículo 173 apartados 2 y 3 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre establece que «El que habitualmente ejerza violenta física o psíquica sobre quien sea o hay sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre............., será castigado............, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica".

El delito referido y que aquí se enjuicia, constituye, así, un plus diferenciado de los concretos actos de agresión que lo generan, hayan sido o no, en la causa o en el pasado objeto de enjuiciamiento, extendiéndose y trascendiendo el bien jurídico protegido más allá de la integridad personal al atentar como expone la STS 414/2003 (Sala de lo Penal) de 24 de marzo , el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, art. 10 , que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (art. 15 ) y el derecho a la seguridad (art. 17 ), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (en este sentido STS 927/2000 de 24 de junio y 662/2002 de 18 de abril )

No existe, por tanto, vulneración del principio acusatorio, motivo de nulidad, ni una doble punición de unos mismos hechos, sino el castigo diferenciado e individual del ataque al bien jurídico así expresado, que trasciende los concretos actos o episodios de agresión que el recurrente ha perpetrado contra la víctima, y de los que no son sino un mero reflejo externo y aislado.

Del mismo modo, no aprecia la Sala el motivo de nulidad subsidiariamente expuesto, en cuanto es correcta, en consonancia con lo anteriormente expuesta, la calificación del Ministerio Fiscal, y sobradamente conocida por la representación letrada del recurrente quien al respecto no ha sufrido indefensión.

CUARTO.- En relación con lo anterior se alega, igualmente, indebida aplicación del art 173 CP pues considera el recurrente que tampoco detalla la sentencia todos y cada uno de los incidentes concretos, no pudiéndose apreciar, en su consideración, la habitualidad en el matrato físico y psíquico.

Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones, o todas ellas, hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

La victima tanto en el acto del juicio como en fase instructora y entrevistas realizadas con los técnicos de la Unidad de Valoración Integral, y con el Médico Forense relató los continuos incidentes con el acusado quien controlaba su vida, la insultaba -él mismo viene a reconocer, al menos, que la llamaba analfabeta- produciendo miedo y temor en Leocadia , minando su autoestima y constituyendo un situación de dominio y superioridad sobre ella, conclusiones que además se han visto avaladas por el testimonio de los hijos de ambos.

En conclusión, resulta relevante, y así lo ha considerado acreditado la sentencia, y ahora la Sala, que el acusado, desde siempre, digamos constantemente y con proximidad temporal de actos, con lamentable reiteración y escándalo, ha maltratado física y psíquicamente a Leocadia , y además y desde luego, al menos psíquicamente al resto de miembros de la familia. Y, en definitiva, resulta indiscutible, lo que para la apreciación de la habitualidad es clave, a saber, que el acusado creó a no dudar un clima de violencia reiterada en el seno familiar.

La posible prescripción de algunos de los ilícitos que al acusado puedan serle imputados individualmente, resultaría irrelevante, a los efectos de apreciar la habitualidad. En este sentido, la sentencia del TS 927/2000 deja clara dicha intranscedencia a efectos del art. 173.2 de la posible prescripción de algún acto aislado de violencia. A tal efecto señala: "...siendo al respecto irrelevante tanto las protestas de haber sido o haber podido ser enjuiciadas ya autónomamente las agresiones, o que por la falta de denuncia y el tiempo transcurrido aquellas hayan quedado prescritas...." En el mismo sentido, la SAP Valladolid 245/2001, de 31 de marzo . En tales casos, no se impondrá pena por el delito o falta de que se trate por estar prescrito, pero la acción de que se trate sí podrá ser tenida en consideración a efectos del art. 173.2 del Código Penal .

QUINTO.- El elemento expreso a que nos referimos es la exigencia, por lo demás no precisada de especial justificación, de que la conducta en cuestión sea dolosa; lo que implica tanto como que el sujeto sea consciente de su idoneidad para producir daño psíquico a la víctima y actúe pese a tal conciencia, aceptando, aun eventualmente, sus consecuencias; precisión que, con ser obvia, no es en absoluto intranscendente en el resbaladizo terreno de la violencia psíquica, pues puede dejar fuera del ámbito punible, por ausencia de la parte subjetiva del tipo, conductas que, siendo potencialmente lesivas para el bien jurídico en el plano objetivo, se realicen por el sujeto sin conciencia de su trascendencia y sin esa "voluntad de hacerle imposible la vida al sujeto pasivo" en que consiste el dolo del delito de malos tratos habituales.

El elemento implícito en la definición de la violencia psíquica atañe ya, en cambio, al plano objetivo de la conducta y presupone (como resulta de la oposición a la "agresión corporal") que la acción u omisión en que aquella consista constituya también, precisamente, un acto de agresión; es decir, un ataque o acometimiento al sujeto pasivo, una acción dotada de sentido como acto contrario al derecho de la víctima y revestida de una cierta fuerza, ímpetu o intensidad, sin los cuales no puede hablarse de "violencia" sin forzar el sentido propio de las palabras. Este elemento se percibía claramente en los numerosos ejemplos que la acompañaban y en las definiciones normativas, doctrinales e internacionales que la precedían y servían de pauta; singularmente en la adoptada en 1997 por el informe final del Grupo de Especialistas para combatir la Violencia Doméstica del Consejo de Europa, que sintética y descriptivamente caracteriza la violencia psíquica como "concepto amplio que admite múltiples modalidades de agresión intelectual o moral (amenazas, aislamiento, desprecio, intimidación, insultos en público etc.)"

Sobre esas bases y teniendo en consideración esos elementos, esta Sala ha venido aludiendo en sentencias previas a una larga lista de conductas que como "modalidades de agresión" pueden integrarse en el ámbito de la violencia psíquica penalmente relevante y que creemos de utilidad para arrojar luz sobre el contenido y el alcance del concepto. Comenzando, como es obvio, por los insultos, amenazas y vejaciones, se incluían también en esa lista, sin carácter exhaustivo pero sí representativo, conductas de desvalorización de la víctima (menosprecio expresado mediante palabras degradantes o zahirientes), de inducción de un estado de temor (como amenazas de abandono, de suicidio o de llevarse a los hijos), de restricción de la autonomía personal (control de amistades, privación de dinero, limitación de salidas de casa), o de la llamada violencia ambiental (destrucción de objetos de valor económico o afectivo, maltrato de animales domésticos, portazos y golpes sobre muebles o paredes, o gritos continuos, aunque su contenido no sea explícitamente injurioso o intimidatorio).

Pues bien: creemos que, a la luz del concepto de violencia psíquica penalmente relevante que hemos tratado de perfilar en este fundamento, puede considerarse que las conductas del acusado que se declaran probadas en la sentencia impugnada y a las que aquí igualmente hemos aludido, son subsumibles, en una consideración individual y conjunta, en el delito del artículo 173.2 del Código Penal , por el que ha sido condenado el apelante.

SEXTO.- El referido delito y su autoría por el acusado ahora recurrente, ha sido apreciado tras valorar las aludidas declaraciones testificales y, además, el contenido de Los informes periciales, de la UVFIVG y del Médico Forense.

El recurso -por más que se enmarque en el derecho de defensa- se afana, más allá de una mera relativización, en desacreditar, tildar de nulo, inexistente, sin valor probatorio de pericia, falto de objetividad, con indebida arrogación del carácter de terapeutas, etc, la primera de las pruebas aludidas.

En previo trance de haber de desestimar las pruebas que para práctica en la alzada se interesaban esta Sala ya hubo de pronunciarse al respecto, en términos que ahora es posible reproducir literalmente. Al respecto decíamos:

"...............debe tenerse en cuenta que el derecho constitucional de las partes del proceso a la prueba significa el derecho a demostrar ante el órgano judicial la verdad de sus afirmaciones. Ello exige comenzar por matizar que carecen del derecho incondicionado a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, siendo solamente susceptible de producir indefensión la denegación de pruebas solicitadas en tiempo y forma que no resulte razonada y razonable y prive de un medio de defensa necesario a efectos de acreditar hechos decisivos para la propia pretensión (Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83 de 7 de diciembre, 51/85 de 10 de abril, 40/86 de 1 de abril, 211/91 de 11 de noviembre, 33/92 de 18 de marzo y 233/92 de 14 de diciembre ), es decir, cuando se produce una limitación indebida de los medios de defensa (Sentencia 26/93 de 25 de enero ).

De esta forma, en el presente caso y sin que esto signifique prejuzgar el caso sometido, es fácil constatar que la abundante serie de pruebas que se solicitan en la alzada tiene su nuclear razón de ser en algo que está Sala no puede compartir. A saber, lo que se considera por el recurrente y proponente de la prueba como una prueba pericial nada menos que nula, con imposibilidad de calificarla de prueba pericial.

La Sala rechaza, en absolutos términos y sin que ello suponga prejuzgar el fallo, que la prueba pericial de la Unidad de Valoración Forense Integral de la Violencia de Género, que junto con la pericial de parte ha sido valorada en la sentencia de instancia, haya de merecer aquellos calificativos, se haya extralimitado en su objeto, se puedan echar por tierra las bases de su estudio, sus conclusiones y, encuentra muy serias dificultades para que el juzgador de instancia, la propia Sala y, desde luego, el recurrente -desde su subjetivo y lógicamente interesado criterio- se encuentren en condiciones de afirmar y reprochar su falta de método.

Y con mucha menor razón, que pueda predicarse -sin razonable y correlativamente objetiva argumentación añadida- que le falte objetividad. Al respecto se le recrimina dicha falta por razón de la "carga emocional" hecha valer por Dª Leocadia , que el "diagnóstico es totalmente incierto y no tiene ningún valor", no compartiendo por su propia subjetividad y personal valoración y lógico interés, los argumentos que al respecto se esgrimen".

Ninguno de los argumentos que reiterativamente el recurso esgrime pueden ser acogidos por esta sala a los efectos de apartarse de las conclusiones de los peritos oficiales, como no han servido para que la juzgadora se aparte; circunstancia esta última que unida al hecho de considerar no arbitrario ni ilógico, el juicio sobre la valoración de dichas pruebas ni siquiera es susceptible de revisión en casación, o como en nuestro caso, en sede de la presente apelación. Y ello, con mayor razón si la sentencia, como aquí ocurre, ha emitido un juicio ponderado y valorativo, o por mejor decir desvalorativo, de otro informe, el de parte, que interesa al recurrente. Es decir, ha existido un juicio motivado acerca de porqué ofrece la juzgadora una mayor credibilidad de un medio de prueba, otorgada desde su libre valoración.

Como forzosamente adelantaba la Sala, no se encontraban razones que permitieran tachar la indicada prueba pericial de los defectos o vicios que el recurrente exponía, por más que, en el ámbito del derecho de defensa y en cuanto las conclusiones del dictamen no resultan beneficiosas a sus intereses, la Sala pueda entender. Cuestión diferente es que los argumentos esgrimidos al respecto puedan ser compartidos.

Es cierto que la prueba pericial judicial y oficial no fija una verdad incontrovertible. Pero el juzgador, y con mayor motivo, el tribunal de apelación, no pueden sin más apartarse de la misma, máxime si no ha existido un único informe pericial sin contradicción. Para apartarse del dictamen del organismo oficial, el juzgador debe justificarse debidamente. No fue el caso presente, en el que como en la instancia, la Sala nada tiene que objetar a la profesionalidad e imparcialidad de los peritos , ni considera se hayan omitido aspectos o matices relevantes, o se introduzcan dudas sobre el contenido de la pericia.

Al respecto, los peritos -con inclusión del Médico Forense y en especial en orden a la credibilidad de la víctima- desarrollaron, bajo los consabidos principios procesales, en el plenario, los suficientes esfuerzos para explicar sus conclusiones, en consonancia con el desplegado por las partes para pedírselas. Existiendo, como en el caso, dictámenes discrepantes, la juzgadora los ha analizado desde su posición más objetiva y robusta, a partir de las reglas que rigen el proceso penal, consecuencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia. No encontramos motivo alguno para considerar que la pericial haya adolecido de falta de objetividad, suficiencia, método, etc, y, desde luego, en modo alguno apreciamos que haya de darse mayor relevancia al informe del psicólogo, que actúa a instancia del recurrente, sin que ello suponga sugerir juicio alguno sobre la profesionalidad y objetividad del Psicólogo Sr. Alejo , como no lo encontramos en su día, para dilatando la causa, acceder a una prueba en la alzada, que por lo expuesto, resultaría inútil a los efectos de mutar unas conclusiones, que, como se ha dicho, vienen a reforzar el contenido incriminatorio de otras pruebas, máxime si se trata nada menos que, no sólo la testifical de la víctima, sino la de los hijos comunes, el Inspector de Protección asignado a aquella.

No consta que el recurrente haya ejercitado el derecho a recusar a los peritos. Recordemos que para la fase de juicio oral, el art. 723 indica que los peritos podrán ser recusados por las causas y en la forma prescritas en los arts. 468, 469 y 470 . La sustanciación de los incidentes de recusación tendrá lugar precisamente en el tiempo que media desde la admisión de las pruebas propuestas por las partes hasta la apertura de las sesiones. Debe tenerse en cuenta que una vez abiertas las sesiones del juicio oral, los peritos no podrán ser recusados sino cuando incurran con posterioridad en alguna de las causas de recusación (art. 663 LECrim .).

Por contra, será justo indicar que la actuación de los técnicos de la Unidad de Valoración se ha ajustado a los protocolos, criterios y normas de actuación vinculados con los objetivos que, en definitiva, eran de esperar. En trance de suministrar al juez los elementos necesarios, se trataba también con ello de realizar el correspondiente diagnóstico de violencia en su mayor extensión y dimensión; establecer la especificidad del cuadro con la etiología violenta y adaptar las medidas necesarias para la recuperación de la mujer a su situación personal. La pericia incide sobre lo que era cuestión esencial, el comportamiento instrumental de la conducta violenta poniéndola en relación con las consecuencias no sólo para facilitar el abordaje terapéutico sino para diagnosticar la situación, cuando aparecen referencias de la víctima, hijos, e incluso teniendo en cuenta que ésta pueda cambiar de actitud con el paso del tiempo tras la denuncia. Finalmente, en cuanto a alcanzar un diagnóstico en términos de probabilidad del riesgo generado por la actitud violenta del agresor ante unas circunstancias concretas y en cuanto a referencias explícitas (amenazas) en la continuidad de la violencia. Es decir en cuanto al elemento peligrosidad que vuelve a ser un elemento clave tras la reforma de la L.O 15/2003 de 25 de noviembre .

SÉPTIMO.- En este sentido, la Sala considera que la juzgadora valora correctamente la prueba pericial y extrae de su contenido aspectos que con acierto estima relevantes y que la Sala, con total asunción, interesa oportuno reproducir de modo literal:

"La victima ha vivenciado los hechos denunciados y su reacción se fundamenta en que la relación mantenida con el denunciado durante casi 30 años ha estado basada en el temor y la dominación.

Los hijos, quienes han estado expuestos a la violencia paterna, dan credibilidad a los hechos y además, afirman que, de no intervenir, las amenazas tienen una alta probabilidad de cumplirse.

El relato que realiza Leocadia es congruente con un correlato emocional ajustado, no existiendo variaciones en la descripción de los hechos, sin contradicciones ni ambigüedades, y la información que aporta es congruente con una situación de maltrato psicológico prolongado durante años en el ámbito familiar y presenta una sintomatologia de "trastorno de estrés postraumático" compatible con la situación que relata.

Rasgos narcisistas de personalidad y grandiosidad y cierta agresividad contenida en el acusado. Insistiendo, en todo ello, en juicio afirman: . La sintomatologia ya estaba creada, el daño ya estaba hecho y puede reexperimentar o revivir, ella decía varias veces "hasta que no acabe conmigo". . Si que en el acusado hay ciertos rasgos de maltratador como la impulsividad. No hay tabulación en la víctima, sobre todo por la sintomatologia y porque no había ganancia secundaria.

El daño psíquico, de muchos años, se agudizó tras el encuentro. El acusado es un maltratador cíclico, pues, actúa a base de impulsos en un momento determinado. Acumulación de Tensión, más Explotación de la Tensión, más Petición de Perdón, y así lo vieron en Cecilio y en el estrés postraumático de la victima, consecuencia negativa de una situación violenta permanente o aguda, "eso está ahi y ante una situación que lo recuerda se reactiva".

La declaración del perito Sr. Médico Forense, quien ratifica ios informes obrantes a los folios 206-209 y 309-310 en los que concluye: Leocadia presenta un diagnóstico compatible con un trastorno por estrés postraumático. Para ella la sola presencia del ex -marido provoca en la misma un grave trastorno emocional, basado tanto en el recuerdo de las vivencias como del riesgo que ella valora como posible de poner en práctica las amenazas de muerte" "Refiere la credibilidad de la víctima y la alteración psicopatológica de la que derivó la crisis conversiva que sufrió el día 17.11.08 (folios 66 y 67), no tiene porqué alterar la verosimilitud de su testimonio o denuncia, explicando claramente en juicio, que la crisis conversiva "es una simulación porque no hay parámetros fisiológicos de que eso se debe a algo", "es distinto de la fabulación", "pude tener o no relación con el encuadre, pero puede ser atribuible a cualquier otro elemento "in situ en el hospital".

Se insiste en que nada obsta a compartir el criterio valorativo y las conclusiones de la sentencia de instancia en la medida en que sean consecuentes o se ajusten al contenido de dichas pericias que, además y pese al lógico desacuerdo del acusado, van acompañadas además en el caso presente, de explícitas explicaciones y matizaciones acerca del método observado, los motivos por los cuáles no realizaron los test a la víctima y en relación con los resultados que arrojaron las entrevistas que realizaron al acusado, la víctima y a los hijos de ambos. Objetividad e imparcialidad que no se han puesto en entredicho como, desde luego, no se han puesto, en lo que respecta al Sr. Médico Forense al concluir un -por nuestra parte incontestable- Trastorno de Estrés Postraumático de la víctima y escasas dudas sobre la credibilidad de ésta última.

OCTAVO.- Las consideraciones expuestas en relación con la valoración de los testimonios de la víctima e hijos, cobran relevancia a la hora de examinar, para concluir idéntico criterio de rechazo, los motivos de recurso relativos a los restantes delitos de amenazas por los que el acusado ha sido condenado en la instancia.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo tras incidir en numerosas sentencias en los caracteres generales del tipo penal de las amenazas, apuntando que se trata de un delito de simple actividad, eminentemente circunstancial, en el que el núcleo esencial es el anuncio de un mal futuro, injusto, determinado y posible dependiente exclusivamente de la voluntad del sujeto activo productor de la natural intimidación en el amenazado (STS 268/99 de 26-2 ) distingue entre la amenaza grave y la leve en atención a la mayor o menor intensidad del mal con que se amenazara para el bien jurídico protegido, decantándose por la existencia del art. 169 del C. Penal cuando nos encontramos con una amenaza grave, seria y creíble por ser potencialmente esperado un comportamiento agresivo que lleve a efecto el mal amenazado.

En este sentido la STS 182/99 de 10-2 justifica la amenaza como leve en la clara inexistencia por parte del acusado de la intención de causar el mal con el que amenazaba, y en la falta de persistencia en su idea de amenazar.

En el caso que nos ocupa las expresiones proferidas por el acusado a través del teléfono, sobre el mes de noviembre o diciembre de 2007, en conversación con su hija: "...hay que ver que tu madre ya está con otro y no ha esperado ni siquiera a que yo saliera de la cárcel...y que ese hombre no entre en tu caso ni tenga relación ni con vosotros ni con tus niños, porque como yo os vea con él os voy a matar a todos y me voy a llevar a los niños por delante. Tengo una pistola en el coche" (relato de hechos probados y fundamento jurídico segundo de la sentencia, folio 8 de la misma y 615 del procedimiento), contiene todos los elementos del tipo penal discutido, al tratarse del anuncio de un mal futuro, injusto, determinado y posible y ello con independencia de la mayor o menor intimidación que produjo en las víctimas, que no obstante no alberga dudas la Sala que debieron causar temor en todos los miembros de la familia, incluida la esposa en dicho adverbio de cantidad, al considerarlas creíbles en cuanto el acusado tiene claros, constatables y constatados antecedentes penales por delitos de delitos de maltrato familiar contra Leocadia ; o de la inexistencia de intención causar dicho mal ya que precisamente todas las circunstancias referidas por el recurrente determinan que la amenaza se considerara como leve y no grave del art. 169 del Código Penal . En modo alguno puede por tanto considerarse una falta que por así calificada hubiera de considerarse prescrita.

Por otra parte, debe recordarse que dicho delito se consuma con la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, pero sin la exigencia de que se haya producido la perturbación anímica perseguida por su autor (STS 832/98 DE 17-6 ), Incidiendo la STS 57/2000 de 27-1 que el dolo del tipo penal de amenazas no condicional resulta del propio tenor de las frases utilizado y de la forma y momento en que son proferidas....( STS 57-2000 de 27-1 ) .

La declaración de la hija Eloisa , reforzada por la testifical del Inspector de Protección Nº NUM000 , que manifestó tener anotada una llamada Eloisa hija refiriendo amenazas de su padre, permiten tener por acreditados estos hechos.

De igual forma en lo que respecta al delito de amenazas penadas en el art. 171.4 con el subtipo agravado del párrafo 2º del Nº 5 de dicho precepto del Código Penal, en cuanto cometido quebrantando pena de prohibición de acercamiento y comunicación, en relación con los hechos acaecidos sobre las 14,35 horas del día 17.11.2008, es decir la aproximación del acusado a Leocadia con su vehículo cuando circulaba por la Avda Adolfo Díaz Ambrona de Badajoz y se acercó a la acera por dónde aquella caminaba, diciéndole "montate que vamos a hablar"....."te tengo que hacer la vida imposible, te tengo que matar".

Apreciamos, junto con la juzgadora de instancia, no existe al respecto motivos para afirmar una incredibilidad subjetiva. La declaración de Leocadia no es fruto, a nuestra consideración, de un resentimiento, venganza, fabulación o motivo espurio. Debe insistirse, que valoramos en la medida de su indiscutible elocuencia, y efectos esclarecedores los informes periciales judiciales al respecto de dicho elemento de credibilidad en la víctima. Resulta verosímil y rodeada de variadas corroboraciones periféricas. La hija refiere lo que le contó su madre, que acudió a Comisaría dónde su madre denunciaba los hechos, encontrándose muy mal, acompañándola después al Hospital. Que al día siguiente llamó al padre para recriminarle, llegando éste a reconocer simplemente que "él sólo había pasado a su lado". La declaración del taxista que recoge a Leocadia en el coche tras el suceso y la conduce a Comisaría, incluso sin cobrar porque aquella, a quien observó nerviosa, no tenía dinero. Que le refirió sus problemas con el marido que había salido de prisión.

Existe, de igual modo, persistencia de la incriminación, pese a ciertas fisuras que son compatibles con la ausencia de ambigüedades y que conforman para esta Sala un indiscutible relato verosímil y reiterado en el tiempo. Se ha dispuesto, en consecuencia, de una prueba de cargo suficiente y regularmente practicada que ha sido valorada con suficiente profundidad y razonabilidad en la resolución condenatoria. La presunción constitucional de inocencia no ha sido vulnerada.

NOVENO.- En lo concerniente a la individualización de la pena, tiene reiteradamente dicho el Tribunal Supremo que la discrecionalidad que la ley reconoce al juzgador en esta materia esta jurídicamente vinculada, en cuanto su uso nunca pueda ser arbitrario, y menos cuando comporte una exasperación o intensificación.

Los arts. 120-3 y 9-3 C.E. y 66-1º C.P., obligan al Tribunal, a salvo los supuestos de imposición de la pena mínima, a justificar y razonar la pena concreta que se impone. El propio Tribunal constitucional ha tenido ocasión de precisar los motivos que imponen tal exigencia, destacando los siguientes:

a) Ante todo aspira a hacer patente el sometimiento del juez al imperio de la Ley -art. 117-1 C.E.- o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico -art. 9-1 CE .- lo que ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales.

b) Más concretamente, la motivación contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

c) y para el caso de que éstos lleguen a interponerse, la motivación facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, incluído este Tribunal a través del recurso de amparo.

En definitiva la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

En nuestro caso, sí se ha producido una motivación en la individualización penológica. A ello dedica la sentencia el fundamento jurídico cuarto y en él se explica las razones que esta Sala, cumpliendose precisamente los requisitos de motivación, legalidad y ponderación, no se encuentra en condiciones de mutar.

Suerte diferente ha de correr la pretensión del recurso en orden a excluir de la condena en costas, las que hubieren podido causarse por la Acusación Particular. No existe una condena expresa de las mismas, aunque el criterio jurisprudencial conforme al cuál ante una ausencia de pronunciamiento, se debe entender aquellas como incluidas, obliga a un pronunciamiento de esta Sala, precisamente para concluir que, en el presente caso, han de ser excluidas.

Al respecto, diremos que han de ser excluidas de la condena en costas de la instancia las de dicha acusación particular al observarse pretensiones que no han encontrado eco en la sentencia impugnada, observándose, en lo relevante una heterogeneidad de la postura de dicha acusación con las tesis del Ministerio Fiscal con las que han de ser parangonadas o puestas en relación precisamente.

No apreciando temeridad o mala fe, procede declarar de oficio las costas que en la alzada hubieren podido causarse.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos Estimar y Estimammos parcialmente el recurso interpuesto por la representación letrada de D. Cecilio frente a la sentencia dictada por la Iltma Sra Magistrada-juez del Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz con fecha 6/05/2009; que revocamos en el único aspecto de excluir de la condena en costas las que por la Acusación Particular hubieran podido ser causadas, CONFIRMÁNDO EN SU TOTALIDAD EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE DICHA SENTENCIA; con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Matías Madrigal Martínez Pereda. Rubricados.*»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 8 de Octubre de dos mil nueve.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.