Sentencia Penal Nº 127/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 36/2009 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 36/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6745/05

SENTENCIA Nº 127/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

D.ª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D.ª ROSA BROVIA VARONA

En Madrid, a 29 de Diciembre de 2009.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 36/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, seguida por un delito de estafa y falsedad contra Jose Daniel , nacido en Villanueva de la Serena (Badajoz)el día 16 de Abril de 1947, hijo de Gabriel y Francisca, DNI nº NUM000 , representado por la procuradora Sra Ruano Casanova y defendido por la letrada Sra. Parejo SoUsa; contra Eloy , nacido en Abenojar (Ciudad Real) el día 4 de marzo de 1964, hijo de Alfonso y Eusebia, DNI nº NUM001 , representado por el procurador SR. Alfaro Rodríguez y defendido por el letrado Sr. Ruiz López ; contra Augusto , nacido en Ciudad Real el día 2 de marzo de 1962, hijo de Eugenio y Encarnación , con DNI nº NUM002 , representado por el procurador Sr. Alfaro Rodríguez y defendido por el letrado Sr. Ruiz López, y contra Cosme , nacido en Madrid, el día 13 de Junio de 1955, hijo de Ángel y Maria Angeles, con DNI nº NUM003 , representado por la procuradora Sra. Encinas Lorente y defendido por el letrado Sr. García Berzosa.

Los acusados, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, se hallan en libertad provisional por esta causa de la que no han estado privados, salvo ulteriior comprobación.

Han sido partes, el ministerio Fiscal representado por el Ilmo Sr. D Ignacio García Arias, y , constituida en acusación particular, Metrovacesa Rentas S.A, representada por la procuradora Sra. Ruano Casanova y dirigida por el letrado Sr. Salas Martín, y dichos acusados, con la representación y defensa reseñada anteriormente.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito intentado de estafa de los arts. 248,250.1.3º y 6º del C.Penal, reputando responsables del mismo a los cuatro acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicito la pena, para cada uno de los acusados, de 10 meses de prisión, inhabilitación especial, y multa de cinco meses a razón de una cuota de 15 euros con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del C.Penal , y pago de costas por partes iguales.

SEGUNDO.- La acusación particular en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de : A) un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles, de los atrs. 392, 390.1.3º del Código Penal, en concurso medial con B) un delito continuado de estafa de los arts. 248, 250.1.3º y 6º del Código Penal, reputando responsables de los mismos, en concepto de autores a los acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , cinco meses multa, con una cuota diaria de 30 euros , o bien la pena de tres años de prisión a cada uno de ellos; e inhabilitación especial, y al pago de las costas , incluidas las de la acusación particular.

TERCERO: Las defensas de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con la calificación del ministerio Fiscal y acusación particular, interesando su libre absolución .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala, para llegar a los hechos probados, ha tomado en consideración las siguientes pruebas:

Entre las declaraciones testificales podemos resaltar el testimonio de Roque , representante de Famisa Mercantil de Inversiones, que manifestó en el juicio oral que presentó una denuncia respecto del descuento de un pagaré. Hasta ese momento no conocía a Jose Daniel ni había tenido con anterioridad relaciones comerciales, Cuando recibieron el pagaré un compañero realizó las correspondientes comprobaciones de las firmas dado que el importe del pagaré era alto. Se pusieron en contacto con East Building S.A y les dijeron que una de las firmas era de una señora que hacía dos años que ya no estaba en la sociedad, por lo que era imposible que hubiese firmado ese pagaré. Siempre se comprueba la veracidad de los pagarés y si corresponde a alguna operación comercial. Las comprobaciones las realizó su compañero Jose Pablo . No se realizó el descuento porque el pagaré era irregular.

Juan Antonio , representante legal de Metrovacesa, manifestó que East Building es una sociedad del grupo Metrovacesa que se dedica a temas inmobiliarios. Denunció los hechos porque las firmas que obran en el documento del folio 11 no corresponden a Marcelina ni Bernarda porque aquella hacia tres años que no estaba en la empresa y esta en esa fecha no estaba en el departamento financiero, y la empresa beneficiaria del pagaré no era cliente ni proveedora de East Building por eso presentó la denuncia. En sus oficinas se presentó alguien de Famisa y le manifestaron que ese pagaré era falso.

Oscar , representante legal de la empresa Construcciones Residenciales y Sociales SA, manifestó que no conocía la existencia del pagaré que obra en el folio 11, ni la empresa que figura en el mismo ni tampoco conocía el documento de endoso que obra al folio 12. No conoce a Jose Daniel ni tiene sentido dicho documento, Tampoco reconoció el pagaré que obra en el folio 54 , añadiendo que nunca tuvieron relación contractural con East Building, no conoce esta sociedad, ni tiene lógica alguna el recibir pagares en tal sentido, el sello que figura al dorso del pagaré del folio 54 no corresponde a su empresa ni tampoco ninguna firma que aparece junto con el sello.

Marcelina , declaró que no reconocía su firma en los pagarés que obran en el folio 11 y 54, trabajó en Metrovacesa hasta noviembre de 2002 y East Building era una de sus filiales,. En la fecha de los pagarés hacía tres años que ya no trabajaba en dicha compañía .

No recordó que Construcciones Residenciales y sociales fuera un proveedor de Metrovacesa. Ella nunca firmaba acompañada de otra persona ya que tenía poder para firmar sola. El formato de los pagarés sí se corresponde con el de Metrovacesa en la fecha del pagaré. Añadió que nunca había visto los documentos originales que se corresponden con los folios exhibidos.

Bernarda , manifestó que las firmas que aparecían en los pagarés que obran en los folios 11 y 54 no eran suyas aunque eran parecidas , pues en esas fechas ya no firmaba con Marcelina . Para emitir un pagaré tenía que haber una documentación de soporte y tiene que estar el proveedor dado de alta en un sistema informático.

El Agente de la P. Nacional nº NUM004 relató que fue el instructor de las diligencias y no participó en las detenciones. Se ratificó en el atestado y manifestó que realizaron las comprobaciones de los pagarés a través de Metrovacesa.

Policía Nacional nº NUM005 y NUM006 , relataron que procedieron a la detención de una persona que se iba a presentar en la C/ Orense nº 20 . Cuando llegó el señor que iba a descontar el pagaré , el denunciante les señaló y procedieron a su detención, no recuerdan si vieron o no el pagaré.

Policía nacional nº NUM007 , intervino en la detención de una persona que iba a descontar un pagaré falso en las oficinas de Famisa de la C/ Orense. No recuerda si intervino o no en las detenciones del día 10 y 11 de Octubre.

Policía Nacional nº NUM008 dijo que había intervenido en la detención de dos personas y el Policía Nacional nº NUM009 , participó en la detención de una persona en la C/ Capitán Haya.

Joaquín , administrador de la sociedad Acrisol manifestó que su empresa se dedica a prestamos y compraventa de terrenos.

Eloy Trabaja para su empresa desde hace 6 o 7 años. Vio los pagarés y estos eran buenos, estos documentos se los dieron al Sr. Eloy para ver si los podía gestionar.. Esa forma de descuento de papel es una practica normal ya que hay bancos que tienen las líneas muy ocupadas.

El siempre deja algún talón en blanco firmado en poder del Sr. Eloy por si hay que entregar alguna cantidad de dinero en algún momento determinado. Conoce a a Jose Daniel con motivo de una gestión de compra venta de terrenos, pero con éste no ha hecho ninguna operación . Eloy es su asesor fiscal y además son socios desde hace dos años que constituyeron una nueva sociedad .

El personalmente no vio esos pagarés, que solo conoce por referencias el tema de estos pagarés.

Por su parte el acusado, Jose Daniel reconoció en el acto del juicio oral que reconocía los documentos que obran en los folios 11 a 13 de la causa, es intermediario financiero desde el año 1992 y trabaja continuamente con varias financieras de Madrid. Conoce al acusado Eloy el cual le ofreció intermediar en unos terrenos, le dijeron que tenían unos pagarés para su descuento y si el podía encargarse del descuento como asesor financiero que era. Mandó un fax a Jose Pablo de la financiera FAMISA. El fax lo mandó el día 29 de setiembre de 2009 y el día 30 se pasó por la oficina y entregó el pagaré original , diciéndole que le avisarían si era bueno o malo y le llamarían el lunes para cobrarlo. El lunes se pasó por las oficinas de FAMISA para cobrar el pagaré y sin haberle dicho nada le recibió el Sr. Jose Pablo y la policía que procedieron a su detención. Nunca imaginó que el pagaré fuera falso ya que con el señor Jose Pablo le unía una gran amistad y éste le tenía que haber preguntado anteriormente sobre esa posible falsificación. A los dos días de haber estado detenido volvió a comisaría para poner una denuncia contra la persona que le entregó dicho pagaré y para demostrar que se lo entregó a él. Iba a cobrar unos porcentajes por esas gestiones entre el 1% al 3%. El actuó de la misma manera que otras ocasiones. No conocía a la empresa Construcciones Residenciales y sociales, S.A . La tramitación la realizan los señores que le dan el pagaré, añadiendo que FAMISA siempre le exigía que le diera el documento en el cual se justificara el cobro . El no se invento nada del contenido de la carta que obra en folio 12, ellos le dieron el documento y el lo firmó para cobrar el pagaré, él no hizo los trabajos referidos en esa carta. Sabía que existía relación entre FAMISA y METROVACESA, pero ignora que tipo de relación. El Sr. Jose Pablo le dijo que elpagaré era bueno, que provenía de Metrovacesa y por eso se pasó el lunes a cobrarlo. Aunque conoce a Eloy , sin embargo no ha finalizado ninguna operación aunque si intentó hacer algunas operaciones .

Anteriormente no ha detectado ninguna operación irregular de Eloy .

Eloy declaró que ese pagaré se lo entregó Augusto con el que ha hecho algún descuento más, el cual le llamó por teléfono y le dijo que tenía un pagaré y que lo mirara para ver si se podía o no negociar. El no hizo ningún tipo de comprobación en relación al pagaré. Le entregaron dos pagarés , uno lo perdió y el otro se lo entregó al Sr. Jose Daniel para su descuento. Desconocía que el Sr. Jose Daniel apareciera como tenedor de ese pagaré, que se lo entregó solamente para que esa persona lo negociase. No recibió ningún tipo de dinero por esa negociación. El pagaré que obra en el folio 54 le fue ocupado por la policía cuando fue detenido, lo tenía en un bolsillo para devolverlo. El del folio 11 es un pagaré como el otro , las firmas que aparecen ninguna es suya, desconoce a quien pertenecía dichas firmas.

Lleva 8 o 10 años a la intermediación financiera. Los documentos que le han sido exhibidos los tuvo poco tiempo en su poder, el Sr. Jose Daniel se llevó uno el mismo día que se lo entregaron y él se quedó con el otro.

Augusto relató que conocía a Eloy porque en ocasiones le había descontado papel, siempre le ha mandado clientes al Sr. Eloy para descuentos. Cosme se puso en contacto con él para ver si podía hacerle unas oficinas y unos trabajos en Guadalajara.

El le dijo que no tenía una línea de descuento pero que conocía a una persona para ello. El Sr. Cosme le trajo un sobre que el entregó al Sr. Eloy y le dijeron que ya se lo descontarían, le pidieron el teléfono del Sr. Cosme .. El desconoce si el sobre contenía 1 ó 2 pagarés. No iba a recibir ningún tipo de remuneración por dicha operación. El Sr. Cosme le dijo la primera vez que si él tenía línea de descuento le podía dar algún porcentaje, pero el dijo que no tenía línea, luego ya no hablaron más sobre el papel. Desconocía que dicho pagaré era falsificado. El no intermedia de forma gratuita, sino que ese señor a él siempre le ha dado obras. Estando en un bar con el Sr. Cosme surgió una conversación sobre los pagarés. El se dedica a la construcción desde hace muchos años y es habitual relacionarse con agentes inmobiliarios como financieros, conoce al Sr. Eloy desde el año 1983. En su declaración en el juzgado de Instrucción, asistido de el letrado, manifestó que solo tenía que llevarle los pagarés al Sr. Eloy , no sabe el importe de los mismos, se los dieron en un sobre cerrado; cuando fue detenido había quedado con el Sr. Eloy para entregarle unos pagarés , no le dijeron que cantidad le iban a entregar. En comisaría, asistido de letrado, manifestó que el tal Cosme , el mes pasado le preguntó si tenía alguna línea de descuento, respondiéndole que el no, pero que tenía conocidos que podían descontar. Cosme le manifestó que le podía facilitar dos pagarés y que si consigue que alguien se los descuente le daría un tanto por ciento, a lo que él accedió , facilitando los pagares a Eloy . Cosme le ha llamado en varias ocasiones para ver si se había descontado el dinero para que se lo dieran. No tuvo conocimiento de que los citados pagarés eran falsos. Se puso en contacto con Cosme porque este le había descontado anteriormente una letra a su nombre.

Cosme declaró en el acto del juicio oral que nunca había visto ese pagaré, a él le entregan un sobre y fue lo que el entregó . Nunca sospechó del contenido de dicho sobre. Había quedado con Augusto en Paulino , José Luis no le dijo que Augusto tenía que entregarle un cheque con dinero sino que tenía que entregarle algo, un sobre con documentación o con dinero.

En su declaración en Comisaría, asistido de letrado, manifestó que ha venido a Madrid con una tal José Luis porque este había quedado en el Centro Comercial Paulino , con Augusto para que este le entregue un sobre con dinero o cheque, por la cantidad de entre veinte y treinta mil euros, trabajo por el que el declarante iba a cobrar unas 100.000 pts.

En el juzgado de Instrucción, también asistido de letrado, se ratificó en su declaración en comisaría, manifestó que conocía a Augusto , a través de José Luis que es socio de un tal Carlos; el día de los hechos le iban a presentar a Carlos porque le tenían que dar unos cheques con dinero. Por esta gestión le ofrecieron unos 500 euros como detalle. En el acto del juicio oral se pusieron de manifiesto el contenido de sus declaraciones y dijo que el no pidió dinero pero se lo ofrecieron , el no lo aceptó porque era un favor de bajar a esa persona a Madrid.

La defensa de Jose Daniel presentó en el acto del juicio unos documentos relativos a una liquidación practicada por Famisa , S.A, a favor de dicho acusado por la negociación a los documentos bancarios reseñados en dicho documento, que fue reconocido por el representante de Famisa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto en los arts. 248, 250.1.3º y 6º del C. Penal mientras que la acusación particular considera que los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392, 390.1.3º del c. Penal en concurso con un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250 .1.3º y 6º del C. Penal , en grado de tentativa.

En cuanto al delito de falsedad documental es preciso subrayar que a tenor del art 26 del C. Penal , a los efectos de este Código, se considera documento todo soporte material que exprese e incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

En este caso, el objeto material del delito de falsedad viene constituido por el pagaré cuya fotocopia aparece en el folio 11 de las actuaciones que se considera como documento mercantil por expresa mención del Código de comercio y de la Ley Cambiaria y del Cheque (S.T.S 8-05-1997 y 20-01-1999 ) en el que se llevó a cabo una falsedad material que se produjo al rellenar y estampar las firmas de las supuestas apoderadas de la entidad emisora del pagaré, East Building, S.A, manipulación material que tenía por objeto aparentar, simular o dar cierta forma de veracidad al pagaré , suponiendo la intervención de dicha entidad, titular de la cuenta corriente en donde se debería efectuar el pago sin que la entidad que aparecía como emisora tuviera conocimiento alguno del libramiento , todo ello con la idea o propósito de que pasara por auténtico en el tráfico jurídico.

Concurre también el elemento subjetivo del injusto, consistente en la intención de manipular el pagaré, faltando a la verdad en uno de los elementos esenciales y en el conocimiento efectivo de que se estaba manipulando tal documento, pues no cabe otra interpretación cuando se extiende un pagaré por un importe determinado sin el conocimiento del emisor, obligado a su pago, simulando su firma con la finalidad de que pase por auténtico. En esta línea, la S.T.S de 19.02-2003 afirmó que la conducta consistente en simular o imitar la firma de otro en un documento que la requiere para entrar en el tráfico jurídico es plenamente un hecho falsario de imposible realización inconsciente o siquiera culposa.

La falsificación del pagaré cuya fotocopia obra en el folio 11 no ofrece ninguna duda pues los acusados ni siquiera han cuestionado su falsedad, limitándose a relatar que no conocían la misma.

Por otro lado, las declaraciones de los representantes legales de la sociedad emisora del pagaré, East Building S.A. y entidad a quien debía hacerse el pago, Construcciones Residenciales y Sociales , S.A. han manifestado en sus declaraciones, ya reseñadas, que no había ninguna relación comercial entre ellas, y las firmas que obran en el mismo no correspondían a ningún apoderado de East Building.

En el mismo sentido, Marcelina y Bernarda relataron en las declaraciones , anteriormente reseñadas, que no reconocían como suyas las firmas plasmadas en el mencionado pagaré, aunque se parecían a las suyas y el formato del pagaré sí se correspondía con el que utilizaba Metrovacesa en esas fechas. Por tanto , hemos de partir de la falsedad del pagaré examinado.

En cuanto a la autoría del delito de falsedad documental es preciso subrayar que el Tribunal Supremo (S. T.S 20-06-1996, 13-06-1997, 8-04-2000 y 16-02-2004 ) ha establecido que dicha figura penal no es un delito de propia mano que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad podrá tenerse como autor quien tenga el dominio funcional del hecho y conozca que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge el art. 28 del Código Penal cuando afirma que son autores no solo quienes realizan por si solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento.

En este sentido, la S.T.S 29-06-1992 expresa que no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero.

Pues bien, en este caso no se ha aportado prueba alguna de que existiera concierto entre los acusados para llevar a cabo la falsificación , hasta el extremo que el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación por el delito de falsedad documental.

La Sala considera que no se ha practicado prueba con entidad suficiente para atribuir la falsedad del pagaré a alguno de los acusados pues de las propias declaraciones parece desprenderse que el primer eslabón de la cadena de entregas, Cosme , recibió el pagaré para descontarlo no existiendo dato alguno para concluir que tenía el dominio funcional del hecho.

Por consiguiente, hemos de descartar la calificación de la acusación particular respecto del delito de falsedad documental del art. 392 y 390..1.3º del C. Penal .

TERCERO.- El relato fáctico recogido en los hechos probados describe una conducta consistente en el uso por unos particulares de un documento que se sabe falso, pero que no han participado en su falsificación, con el fin de perjudicar a otro y obtener un beneficio patrimonial ilícito lo que da lugar a la existencia de un concurso entre los delitos previstos y penados en los arts. 393 y 250.1.3º ; que analizaremos posteriormente,

La Sala ha llegado a la convicción en base a las propias declaraciones de cada uno de los acusados en la fase de instrucción y en el acto del juicio oral, así como de las circunstancias que concurrieron en su detención, que ellos conocían que el pagaré recibido y entregado era falso.

En efecto, comenzando por Cosme , la sala después de analizar y contrastar sus declaraciones, ha llegado a la conclusión de que su versión no es creíble pues no podemos perder de vista que nos encontramos ante la emisión de un pagaré por un importe de 187.622,40 euros que está destinado a obtener un beneficio fraudulento mediante su descuento, y nadie entrega a otra persona un pagaré que puede originar cuantiosos beneficios sin apercibirle de las características del mismo y de las cautelas que debía adoptar ; según manifestó el acusado, Augusto , el Sr. Cosme le dijo que le podía facilitar dos pagarés y si consigue que alguien se los descuente le daría un tanto por ciento , a lo que el accedió, facilitando , a su vez, los pagarés a Eloy . El Sr. Cosme le llamó en varias ocasiones para ver si se había descontado el dinero para que se lo dieran, lo mismo cabe decir respecto de la conducta desplegada por Eloy y Jose Daniel , pues si se hubiese tratado de un pagaré auténtico no se va pasando de unos a otros con la consiguiente comisión para obtener un descuento.

En consecuencia, cada uno de los acusados, que desempeñaban sus actividades en el .ámbito inmobiliario de la intermediación financiera, conocían o debían conocer que el pagaré no respondía a relación comercial alguna.

Esto es, los acusados conocían que estaban utilizando un pagaré falso o bien se pusieron en una situación de ignorancia deliberada sin querer saber aquello que pudieron y debieron saber y con ello asumieron y aceptaron todas las consecuencias del fraudulento negocio en el que voluntariamente participaron; o bien como afirman las S.T.S 22-05-200-2 Y 20-03-2003 , quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícita actuación.

Dicho pagaré estaba destinado y se destinó a causar un perjuicio a la sociedad Famisa desde el momento que se presentó para su descuento, perjuicio que se haría también extensivo a la sociedad East Building, emisora del cheque , así resulta de la conducta desplegada por el acusado Jose Daniel que una vez recibido el pagaré que le entregó Eloy se puso en contacto con Famisa de Inversiones para su descuento y para facilitar el mismo les remitió el documento que obra en el folio 12, firmado por el, y en el que se hace constar que "les garantizo que soy legitimo tenedor por corresponder al pago que con él me hacen de los diversos trabajos por mi realizados a Construcciones Residenciales y sociales S.A , los cuales ha recibido a su entera satisfacción ". Trabajos que, evidentemente, no se realizan , y dicho documento aporta un dato más de la falsedad de dicho pagaré y del conocimiento que de la misma tenía este acusado y los demás cuando unos días después se llaman por teléfono exigiendo la entrega del dinero obtenido pro el descuento del pagaré. Por tanto los datos expuestos acreditan la concurrencia de todos los requisitos del art. 393 del c. Penal y nos permiten entrar en el análisis de los elementos del delito de estafa.

CUARTO.- La doctrina del Tribunal Supremo (S. T.S 30-03-1996, 17-06-197 y 20-11-2007 ) considera que el requisito fundamental de la estafa es el engaño que habrá de ser antecedente , causante y bastante , y cuando se proyecta hacia las relaciones contractuales hay que valorar todas las circunstancias concurrentes para comprobar si una de las partes ha sufrido un engaño de tal trascendencia y efectividad que realmente fue definitivo para influir en la toma de decisión de la parte que, posteriormente, se considera engañada. El engaño, por tanto, se debe poner en relación con la naturaleza y características del negocio que se ofrece como cobertura de la maniobra fraudulenta y valorar su virtualidad para constituir un incentivo suficiente para concluir el contrato. El engaño, en consecuencia, debe ser bastante para producir error en otra persona, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, elementos que, junto al ánimo de lucro, integran el delito de estafa descrito en el art. 248.1 del C. Penal .

Las operaciones de descuento de pagarés , como el supuesto que nos ocupa pueden servir de vehículo o instrumento para la comisión de un delito de estafa, por lo que podemos sostener que tanto el ánimo de lucro, inherente a toda recepción de dinero, sin contrapartida válida y efectiva, como el engaño bastante que ha de valorarse según los términos de la usual confianza en el tráfico jurídico, aparecen reflejados en estos supuestos.

En esta línea, es sumamente ilustrativa la S.T.S 146/2005 de 7 de Febrero cuando afirma que una letra de cambio, lo cual es aplicable también pagaré , que nace a la vida del comercio, y por consiguiente, del derecho, a través de una superchería , mutándose la firma del emisor-aceptante en el lugar que corresponde es un instrumento apto para inducir a error y provocar un desplazamiento patrimonial en la entidad financiera que descontó el pagaré en la confianza fundada de que sería pagada a su vencimiento , sin que sea exigible a la entidad financiera que analice en profundidad y hasta pericialmente cada pagaré que se le presente al descuento para asegurarse que las firmas de los mismos no han sido falsificadas , práctica que perturbaría toda la fluidez que es propia del tráfico mercantil, el que se apoya en una fiducia que debe resultar de las relaciones aparentes y creíbles entre comerciantes.

Por tanto, el carácter delictivo de estas conductas surge cuando se simula la validez de estos títulos en el tráfico de los negocios para encubrir una auténtica defraudación a favor de quien los libra y en perjuicio de quien hace el pago de ellos por la vía del descuento u otro método similar. Esta conducta es, precisamente, la que tipifica el delito de estafa: engaño basado en la simulación, obtención de beneficios y perjuicio a terceros al no existir ningún respaldo devolutivo.

En este caso, la presentación del pagaré cuya fotocopia obra en el folio 11, para su descuento por Famisa Mercantil de Inversiones, efectuada por el acusado Jose Daniel junto con los documentos que obran en los folios 12 y 13, cuando no existió relación comercial alguna entre las entidades supuestamente emisora y beneficiaria del pagaré ni entre dicho acusado y construcciones Residenciales y Sociales, integra un claro delito de estafa, que no llegó a consumarse al averiguar los representantes de Famisa de inversiones la falsedad del pagaré.

El pagaré reunía todos los requisitos para se tenido por auténtico ,tanto que, tras su presentación, se inició el trámite de comprobación habitual para su descuento, y fue en el curso de la comprobación cuando se hizo patente su falsedad. Los acusados intentaron aprovecharse haciendo uso de un documento mercantil falso para perjudicar a un tercero , existió engaño bastante, pues la normalidad nos dice que el despliegue de la maquinación, cuando esta es aparentemente creíble para cualquier sujeto, bastaría para configurar el engaño bastante, suficiente y proporcional que exige el tipo penal definido en el art. 248 del C. Penal .

Todo ello acentuado con la relación profesional que mantenía el acusado , Jose Daniel con la financiera Famisa, a la vista de los documentos presentados por su defensa en el acto del juicio oral, con lo cual estaba obligado a poner de manifiesto la inexistencia de relación comercial alguna entre las mencionadas sociedades emisora y beneficiaria del pagaré , en lugar de remitirle el pagaré junto con unos documentos (12 y 13) que le servían de cobertura y apoyo defraudatorio, por todo ello es clara la concurrencia de todos los requisito s del delito de estafa, en grado de tentativa.

No plantea ninguna dificultad la concurrencia del subtipo agravado de estafa previsto en el art. 250.1.6º del c. Penal , de especial gravedad en atención a valor de la defraudación, pues el importe del pagaré de 187.622,40 euros excede con creces el limite cuantitativo de la especial gravedad fijado en 36.000.000 euros por las STS 238/2003 de 12 de Febrero y 57/2005, de 26 de enero , o bien en 19 millones de pesetas, la S.T.S 904/2006, de 22 de septiembre .

Concurre también el subtipo agravado del art. 250.1.3º , esto es , cuando la estafa se realiza mediante pagaré .

Nos encontramos ante un supuesto de uso, a sabiendas, de documento mercantil falso para perjudicar a otro, descrito en el art. 393 del C. Penal , lo cual implica que en este supuesto se causa un perjuicio de carácter patrimonial que a su vez, da lugar a un delito contra el patrimonio como es la estafa , la falsedad, que formaría parte del engaño, piedra angular del citado delito, no puede se sancionada junto a la estafa so pena de castigar dos veces la misma infracción.

Por tanto, cuando el tipo de falsedad incorpora un elemento tendencial para perjudicar a otro" del art. 393 , la efectiva realización de dicho perjuicio consume la nueva intención de provocarlo , esto es, el delito de estafa absorbe la falsedad y solamente se castiga por el primer delito.

La Sala no quiere pasar por alto que en la causa (folio 11) obra la fotocopia del pagaré, utilizado como instrumento defraudatorio, y la fotocopia prueba la existencia de un original falsificado, pues es la foto del cuerpo del delito, pero no es, en si misma, un objeto material idóneo del delito de falsedad documental , sin embargo, la Sala ha partido de la existencia de dicho pagaré, que no ha sido cuestionada pro los acusados, y el propio acusado, Jose Daniel declaró en el juicio oral que después de remitir el pagaré, por fax entregó su original en Famisa. Ahora bien, aunque partieramos de la hipótesis de que la fotocopia no es en si misma, un objeto material idóneo del delito de falsedad y no concurriera, por tanto, el uso del documento falso ni el consiguiente subtipo agravado del art. 250.1.3º , ello sería irrelevante a efectos penales, pues para la aplicación del art. 250 del C. Penal bastaría con la concurrencia del subtipo recogido en el nº 6 , y la concurrencia del nº 3 no supone un plus agravatorio.

En cualquier caso, el delito de estafa, en grado tentativa, se habría producido puesto que la fotocopia del pagaré puede ser utilizada como instrumento de engaño y serían aplicables todos los razonamientos anteriormente expuestos.

Finalmente , reseñar que la ocupación al acusado, Eloy , del pagaré que obra en el folio 54, idéntico al pagaré cuya fotocopia obra en el folio 11 , y al que son aplicables todos los argumentos expuestos anteriormente, respecto de la falsedad documental, no constituye un delito del art. 393 del C. Penal , puesto que la mera tenencia del medio que se piensa utilizar (documento falso) para crear el engaño, sin que aún se haya trasmitido o comunicado a la víctima es un acto preparatorio impune, pues no se ha realizado el acto material de presentación ni se ha utilizado en perjuicio de otro. Por ello procede absolver a los acusados del delito continuado de falsedad documental que se les imputa.

QUINTO.- Conforme al art. 28 del C. Penal , los acusados , Jose Daniel , Eloy , Augusto y Cosme son autores penalmente responsables del delito de estafa en grado de tentativa, descrito anteriormente , por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

La sala ha tomado en consideración la prueba documental que obra en autos , declaraciones de los acusados, a quienes no se les observa ningún elemento de animadversión, u otros motivos espurios hacia los demás coacusados, y testigos, que integran pruebas diretas e indiciarias en los términos que han sido analizadas anteriormente. Solamente reiterar que nos encontramos ante un claro supuesto de coautoría para cometer el delito de estafa, pues en base a la teoría del dominio funcional del hecho cada uno de los acusados ha aportado durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común, que no era otro que descontar fraudulenta el pagaré y obtener el correspondiente beneficio económico.

SEXTO.- En cuanto a la individualización de la pena, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , en aplicación del art. 250.1.3º y 6ª, 16.1 y 62 , en relación con el art. 66.6º , todos del C. Penal , , teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, , peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado y circunstancias personales de los acusados procede imponer la pena inferior en un grado , que será de siete meses de prisión y multa de cuatro meses, a cada uno de ellos, con una cuota diaria de 15 euros, en atención a su situación económica a la vista del trabajo y actividades mercantiles que desempeñan con las responsabilidad personal subsidiaria del art. 56 , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- En aplicación del art. 123 del C. Penal y 239 y ss. De la L.E.C.R.i , procede imponer a los acusados la mitad de las costas del juicio, debiendo incluirse las de la acusación particular, pues aunque no hayan sido acogidas todas sus pretensiones, ha tenido una intervención util en la causa. Teniendo en cuenta que los acusados han sido absueltos por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, procede declarar de oficio las mitad de las costas.

VISTOS, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la L.E.Crim.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel , Eloy , Augusto y Cosme , como responsables, en concepto de autores, de un delito intentado de estafa, realizada mediante pagaré y de especial gravedad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena, a cada uno de ellos, de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses, a razón de una cuota diaria de 15 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, pago de la mitad de las costas por partes iguales, incluidas las de la acusación particular.

Absolveremos libremente a Jose Daniel , Eloy , Augusto y Cosme y del delito continuado de falsedad, declarando de oficio la mitad de las costas.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.