Sentencia Penal Nº 127/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 6/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00127/2010

SENTENCIA NÚMERO 20/10

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON MANUEL MORAN GONZALEZ.

En Salamanca, a veintitrés de Junio de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Diligencias Previas nº 1351/05, Rollo de Sala nº 6/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, y seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado por los delitos de Falsificación y Estafa, contra:

Ricardo , mayor de edad, titular del DNI nº NUM000 , nacido en Plasencia (Cáceres), el día 27 de Julio de 1985, hijo de José Francisco y de Mª Rosario, con domicilio en el Centro de menores CAM- Avda. DIRECCION000 NUM001 Valorchero de Plasencia, con instrucción, sin antecedentes penales, no constando su solvencia, en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado, representado por el Procurador D. Miguel Ángel Gómez Castaño y defendido por el Letrado Ángel Luis Aparicio Jabón.

Amadeo , mayor de edad, titular del DNI nº NUM002 , nacido en Alicante el día 16 de Diciembre de 1975, hijo de José Francisco y María del Rosario, con domicilio en el Centro de menores CAM- Avda. DIRECCION000 NUM001 Valorchero de Plasencia, con instrucción, con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 2-2- 00 por falsedad en documento mercantil, a la pena de 1 año de prisión, que por el tiempo transcurrido se consideran cancelada, y posteriormente en sentencia de fecha 19-2-2000 y 24-10-2005 por delito de abandono de familia por impago de prestaciones económicas, y en sentencia de fecha 13-4-2005 por delito de abusos sexuales, no constando su solvencia o insolvencia, en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado, representado por el Procurador D. Miguel Ángel Gómez Castaño y defendido por el Letrado D. Ángel Luis Aparicio Jabón .

Han sido parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL y acusación particular TOOLS SALAMANCA S.L. representado por la Procuradora Lucía Martínez Lamelo y bajo la dirección técnica del Letrado Fernando Javier López y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO .

Antecedentes

PRIMERO.- En base a denuncia, el Juzgado de Instrucción incoó la presente causa, practicándose cuantas diligencias estimó precisas, y pasadas al Ministerio Fiscal solicitó la apertura del juicio oral, formulando escrito de calificación, siguiéndose los trámites conforme a Ley; y una vez formulado el correspondiente escrito por la defensa del acusado, se remitió a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El día 17 de Junio de 2.010 tuvo lugar la celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.2º y 3º en relación con el art. 392 , en concurso con un delito de estafa del art. 248 en relación con el art. 250 nº 3 conforme al art. 77 del Código Penal . Siendo los acusados, Ricardo y Amadeo , son responsables de dichos delitos, en concepto de autores. Que en los acusados no concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procediendo imponer a cada uno de los acusados, por el delito de falsedad documental la pena de un año de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses de multa, a razón de 12 €/día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por el delito de estafa la pena de dos años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y nueve meses de multa, a razón de 12 €/día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo, los acusados deberá indemnizar al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria de 11.072,28 € con el interés legal al que se refiere el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La acusación particular en igual trámite, califico los hechos descritos como un delito de estafa contemplado en el art. 250 CP , y el delito de falsedad documental por falsificación de documento mercantil contemplado en el art. 392 CP y siguientes, debiendo responder de dichos delitos los acusados en concepto ambos de autor, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando para Amadeo la pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses de conformidad con el art. 250.1.3 y 250.1.7 CP por el delito de estafa, y por el delito de falsificación documental a la pena de 3 años de prisión y a la multa de doce meses, y para el acusado Ricardo procede imponer por los hechos la pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses por el delito de estafa, y por el delito de falsificación documental por documento mercantil a la pena de 3 años de prisión y a la multa de 12 meses. Solicitando asimismo una indemnización para "Tools Salamanca S.A" lo correspondiente al daño moral causado y a las costas originadas en las presentes diligencias.

CUARTO.- La defensa en su escrito de conclusiones provisionales manifestó estar en desacuerdo con el relato fáctico, los delitos que constituyen esos hechos, y con la autoría de los acusados, que constan en el escrito del Ministerio Fiscal manifestando que en todo caso, siempre existiría la circunstancia modificativa de la responsabilidad de dilación indebida en el presente procedimiento. No estando de acuerdo con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, y no existiendo responsabilidad civil de los acusados.

En el Juicio Oral la defensa articula el 21.6 CP como atenuante muy cualificada y mantiene el resto de las conclusiones elevándolas a definitivas.

Hechos

PRIMERO.- Los hermanos Ricardo , con DNI NUM000 , mayor de edad sin antecedentes penales y Amadeo , con DNI NUM002 , mayor de edad, condenado el 2 de febrero de 2.000 como autor de un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de 1 año de prisión y en sentencia de 19 de febrero de 2.000 y 24 de Octubre de 2.005 por delitos de abandono de familia por impago de prestaciones económicas y en sentencia de 13 de abril de 2.005 por delito de abusos sexuales, constituyeron la Comunidad de Bienes " DIRECCION001 C.B." con domicilio en Avd. Virgen del Puerto de Plasencia y dedicada a la actividad de "revocamiento", y entablaron relaciones comerciales con la mercantil "Tools Salamanca S.L." a la que adquirieron diversos productos, primero a través de Amadeo y más tarde a través de los dos hermanos, durante tres o cuatro meses, abonando al principio las facturas en metálico en cuantías de 100 a 300 €, y acordando por indicación del legal representante de "Tools Salamanca S.L." Juan Ignacio , pagar a fin de mes según factura, cosa que hicieron por medio de pagarés o cheques, siendo alguno de ellos devuelto, de forma que actualmente los integrantes de la Comunidad de Bienes adeudan a Tools unos 9.000 €. En ningún momento DIRECCION001 C.B. ha prestado algún servicio profesional para Tools.

SEGUNDO.- Dado que los dos hermanos anteriormente citados tenían conocimiento de los datos de identificación y de la firma de Juan Ignacio , solos o en unión de persona no identificada, extendieron el 12 de noviembre de 2.004 la letra de cambio NUM003 por importe de 20.988 €, haciendo constar en el "acepto" la firma de Juan Ignacio y presentándola para su cobro en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria. A la fecha de su vencimiento, el 15 de febrero de 2.005, al no ser ingresada la cantidad de 20.988 €, previamente cobrada por " DIRECCION001 C.B.", el Banco la reclamó a quien figuraba como librado y aceptante, que no la hizo efectiva al manifestar no haber aceptado la letra.

TERCERO.- El 4 de marzo de 2.005 se reintegraron 11.190'57 € del importe de la letra procedentes de la cuenta NUM004 , de la que era titular " DIRECCION001 C.B." adeudándose todavía al Banco Bilbao Vizcaya Argentaría, la cantidad de 11.072 '27 € correspondiente al resto de la cantidad abonada a " DIRECCION001 C.B." más los gastos de devolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de los acusados se ha planteado incidente de nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho de defensa con infracción del art. 24 de la C.E . al haberse obligado a declarar a Amadeo ante la Juez de Instrucción nº 2 de Plasencia por vía de exhorto, asistido de abogado de oficio y no de abogado de libre elección.

En modo alguno puede admitirse que se haya producido una situación de indefensión.

Si se examina la causa resulta que, como consecuencia de la petición de auxilio judicial, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Plasencia acuerda citar a Amadeo como imputado para prestar declaración el día 8 de octubre de 2.008 a las 11:00 Horas, advirtiéndole que debe acudir asistido de letrado y que si carece de medios se le designará uno de oficio. La citación es recibida el 2 de septiembre. Pese a la antelación con la que es citado, el letrado Sr. Aparicio Jabón, el día 7 de octubre presenta en el Juzgado un escrito interesando la suspensión de la declaración por tener que asistir el mismo día y a la misma hora a un juicio verbal en Cáceres, cuando de la documentación que aporta resulta que ya lo sabía al menos el 10 de junio de 2.008.

La Juez de Instrucción acuerda mantener la fecha señalada pero retrasando la declaración a las 13:30 horas.

Por fax remitido al despacho del abogado a las 8:47 horas del 8 de octubre de 2.008 se comunica el cambio de hora y entonces el letrado contesta con un fax a las 11:26 horas informando que tampoco podrá comparecer ya que a las 13:00 horas tiene concertada una reunión con una Inmobiliaria, por lo que renuncia a la defensa de Amadeo .

Así las cosas la Juez de Instrucción informa al imputado que manifiesta su deseo de declarar con abogado particular. Se le designa uno de oficio y ante la insistencia de Amadeo de solo declarar ante su letrado, la Juez da por terminado el acto, devolviendo el exhorto a Salamanca.

No habiendo efectuado el hoy acusado manifestación alguna al haberse respetado su derecho a no declarar si no era en presencia de letrado de libre designación no se acierta a ver donde ésta la indefensión que supuestamente se le ha causado, máxime cuando ha tenido la oportunidad de declarar libre y voluntariamente, y previas las advertencias legales, ante este Tribunal en el acto del Juicio Oral, y asistido por el mismo letrado que en su día renunció a su defensa.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados han de estimarse como legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250. 1, número 3º del Código Penal , y ello por concurrir todos los elementos y requisitos necesarios para su existencia legal. Y así:

I.- Según reiterada doctrina jurisprudencial, citada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 30 de diciembre de 2005 (por todas STS . de 12 de marzo de 2.003), como elementos configuradotes del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Los hechos declarados probados integran un delito de falsedad en documento mercantil, tipificado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.1º del Cº Penal en concurso medial del art. 77 del citado texto legal con un delito de estafa contemplado en los Arts. 248 y 250.1.3º del Cº penal al resultar la falsedad un medio para la comisión de la estafa- Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del tribunal supremo de fecha 8 de marzo de 2002 -dado que el acusado con su conducta generó la apariencia de un negocio jurídico subyacente que ofrecía la letra presentada al descuento obteniendo en base al principio de la buena fe que impera en el tráfico jurídico mercantil aparentar que la letra se correspondía a una operación mercantil auténtica provocando el error en el sujeto pasivo que determinó la materialización del desplazamiento patrimonial representado por la disposición del nominal del efecto cambiario.

Respecto al delito de falsedad concurre el elemento objetivo característico, dado el incuestionable carácter de documento mercantil que tiene la letra de cambio así como la alteración de la verdad al aparentar que fue el legal representante de la empresa "TOOLS SALAMANCA SL" el que firmó en el acepto de la cambial de autos cuando en realidad no fue así, según se deduce de la pericial caligráfica practicada en los términos que posteriormente se expondrán, dándole así una apariencia de legitimidad hasta el punto de ser efectivamente abonado su importe, concurriendo asimismo el elemento subjetivo o dolo falsario consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad, lo que es patente en los acusados en cuanto conocedor de la ilegalidad de su acción con la finalidad de obtener el dinero.

La pericial practicada por los funcionarios de la Brigada de Policía Científica de Valladolid, concluye que al tratarse de una imitación servil con pocos grafismos no permitió su identificación desconociéndose en definitiva quien realizó personal y materialmente las manipulaciones en la letra de cambio analizada. Ahora bien, tal circunstancia no obsta para considerar a los acusados autores de la falsificación enjuiciada al ser los únicos beneficiarios del cobro de la letra de cambio mediante el sistema de descuento bancario, por cuanto el tipo penal aplicado no es un delito de propia mano porque entre otras razones se admite la autoría mediata. A tal efecto ha de traerse a colación la conocida doctrina jurisprudencial según la cual la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realiza la materialidad de la imitación de la firma de tal manera que en supuestos de falsedad documental no hay impedimento para la condena por autoría aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", resultando a estos efectos "indiferente que el artífice material sea el propio acusado o una persona a la que se encarga esa misión" - Sentencias del T.S de 6 de febrero de 2004, 25 de enero de 2006 , entre otras.

En relación con el delito de estafa ha quedado igualmente probado que Ricardo Y Amadeo no solo dispusieron de la letra de cambio sino que hicieron efectivo su importe a través del oportuno descuento con la patente intención de lucrarse con su nominal, es decir al haber llegado a percibir la suma de 20988 Euros.

Concurre en dicha conducta los diversos elementos del delito de estafa al tratarse del descuento de una letra de cambio que no obedecía a operación comercial alguna presentada al descuento en el Banco Bilbao Vizcaya que hizo efectivo su importe. Resulta que por los acusados se idea un medio como es la presentación al descuento de una letra no ya desprovista de base negocial alguna sino materialmente falsificada en el acepto haciendo creer a la entidad financiera su aceptación por la empresa deudora cuando en realidad no respondía a operación comercial alguna, amparándose en la figura del descuento concertado por dicha empresa, de cuya existencia tenía conocimiento por razón de las relaciones comerciales en las que los integrantes de la comunidad de bienes siempre resultaron ser deudores y nunca acreedores, que fue instrumentalizado por los acusados para obtener el importe nominal de la letra descontada. Conviene recordar que como señala la jurisprudencia respecto a la problemática planteada por el contrato de descuento bancario referente al dolo civil y dolo penal, lo que no es permisible por ilegal es simular la validez de la letra en el tráfico jurídico mercantil para encubrir una auténtica defraudación a favor de quien los libra y en perjuicio de quien hace el pago de ella por vía de descuento u otro método similar, en estos casos estamos claramente ante un ilícito penal. Sentencia del T.S. de 7 de febrero de 2005 .

TERCERO.- De los hechos responden, según lo establecido en los arts. 27 y 28 del C.P . los acusados Ricardo y Amadeo , por su participación material y directa que se deduce los siguientes argumentos:

De la testifical del legal representante de TOOLS SALAMANCA SL, resulta que entablaron con la Comunidad de Bienes formada por los dos hermanos relaciones comerciales, en las que siempre era Tools la que suministraba productos, de forma que la Comunidad siempre resultaba ser deudora, nunca acreedora. Tras un breve periodo de pagos en efectivo, de pequeña cuantía, 100 a 300 €, fue Tools quien propuso liquidar a fin de mes, pero a partir de ese momento comenzaron los problemas con cheques devueltos y pagarés no atendidos, de forma que terminada la relación aún se le adeuda unos 9.000 €.

Ricardo reconoce que compraba a Tools, pagando en metálico a fin de mes, cantidades pequeñas. Dice que nunca le libraron letras, pero reconoce adeudar algunas cantidades, aunque luego matizó "no se si se ha pagado", y a preguntas de su abogado "no se lo que debo a Tools". Reconoce no haber prestado ningún servicio para Tools, luego se justifica mal que se pretendiere de la misma el cobro de casi 21.000 € a través de una letra de cambio. No reconoce como suya la firma en el acepto, pero es incapaz de explicar como salieron de su cuenta corriente más de 11.000 € correspondiente al pago de parte del importe de la letra.

Amadeo admite que cuando cerraron el negocio no sabían lo que debían, pero puede ser que tuvieran deudas, "seguramente si", reconociendo que fueron ellos los que siempre compraron a Tools, y que a esta empresa nunca le prestaron servicios. Que todo les ha caído de sorpresa.

Sin embargo, pese a la "sorpresa" lo cierto es que, como ya hemos expuesto, ellos se han beneficiado del ingreso en su cuenta de la cantidad de 20.988 €, sin que sean capaces de justificar el abono de 11.190'57 € con cargo a su cuenta corriente, según resulta del documento obrante al folio 188.

El representante del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, D. Fernando Escorial Velasco no compareció al acto del juicio, pese a estar citado, pero su declaración ante el Juez de Instrucción, obrante al folio 134 de las actuaciones fue leída en el acto del juicio oral, y de la misma resulta que, con respecto a la letra, el banco recibió un ingreso el 4 de marzo de 2.005 por importe de 11.190'57 €, restando por cobrar la cantidad de 11.072'27 €, cantidad que es reclamada más los intereses, justificando el no ejercicio de acciones civiles en el hecho de haber recibido el primer ingreso, creyendo que se iba a continuar pagando.

Se pretende justificar por la defensa de los acusados la imposibilidad de que ellos hayan tenido algún grado de participación en los hechos en la supuesta baja de la Comunidad de Bienes en Hacienda varios meses antes de la fecha de libramiento de la letra. Sin embargo tan solo se ha aportado la vida laboral de ambos, que nada acredita al respecto, salvo que ambos a 30 de Noviembre de 2.004 se dieron de baja en el régimen de autónomos, es decir, después del 12 de noviembre de 2.004. El informe de Situación de Código de Cuenta de Cotización de la TGSS sólo acredita la baja el 8 de octubre de 2.004 por carecer de trabajadores, pero no significa la extinción de la Comunidad de Bienes, que, como es sabido no tiene en ningún caso personalidad jurídica. Por último, las copias de actuaciones ante el Juzgado de lo Social no acreditan sino que adeudaban cantidades a trabajadores y que por auto de 7 de Diciembre de 2.005 se declaró la insolvencia total con carácter provisional de DIRECCION001 C.B.

CUARTO.- Concurre en los hechos la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento del nº 6 del art. 21 del C. Penal .

Esta atenuante analógica, de construcción jurisprudencial, es admitida por la doctrina del Tribunal Supremo, siguiendo el criterio sentado por Acuerdo de la Junta General de Sala de 21 de mayo de 1999 , y recogido en diversas sentencias posteriores (8 de junio de 1999, 13 de marzo de 2002, 3 de marzo u 8 de mayo de 2003, 22 de enero de 2004 o 22 de septiembre de 2005, entre otras), según expone la Audiencia Provincial de Segovia en sentencia de 11 de septiembre de 2007 .

Esta doctrina sigue lo resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que se decantó por una atenuación proporcionada de la pena, como forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable (STEDH 15 de junio de 1952 , caso Eckle). Como se razonó en el acuerdo citado, y se cita de forma textual en algunas de las sentencias mencionadas, si el legislador ha dispuesto que la legítima privación cautelar de derechos durante el proceso debe compensarse en términos de reducción del tiempo de pena por cumplir (arts. 58 y 59 C. Penal q art. 58 art. 59 ), con tanta o más razón deberá operarse de ese modo cuando la lesión del derecho del imputado carezca de justificación legal. Se dice también que el legislador no ha proporcionado reglas específicas al respecto para este tipo de supuestos, pero sí ha contemplado la posibilidad de que circunstancias posteriores a la ejecución del hecho punible puedan producir el efecto de disminuir la culpabilidad, con la consiguiente adecuación de la pena (art. 21, 4ª y 5ª C. Penal art.21 .4 art.21 .5 ). Es verdad que en estos casos, expresa la mencionada doctrina, concurre un cambio actitud del interesado, positivamente valorable, que aquí, en cambio, no se daría. Pero se estima que ello no debe ser obstáculo para aplicar el aludido criterio legal puesto que hay analogía en lo fundamental, que es la orientación a conseguir la máxima adecuación a la culpabilidad en la imposición de la pena, en la que ha de comprenderse el gravamen derivado de un inadecuado tratamiento procesal como el representado por la dilación no justificada en el curso de la causa. Este efecto puede obtenerse al amparo de la previsión del art. 21,6ª C. Penal , operándose así en la reducción de la pena dentro de las reglas generales de individualización de la misma.

Y para su aplicación se hace preciso la comprobación de una serie de factores, como son "la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles" (STS 22 de enero de 2004 o 22 de septiembre de 2005 ).

En el presente caso resulta que la denuncia se interpone el 10 de marzo de 2.005 y ante la diligencia negativa de citación de los denunciados del Juzgado exhortado de Plasencia, el 13 de julio se ordenó a la Comisaría de Policía de dicha ciudad su localización, siendo infructuosas las gestiones realizadas, por lo que se acordó el sobreseimiento provisional el 31 de Agosto de 2.005.

El 16 de febrero de 2.007, la denunciante facilita de nuevo el domicilio de la Comunidad de Bienes en Plasencia y Salamanca, pudiendo entregarse la citación en el domicilio indicado en Plasencia y compareciendo a declaran tan sólo Ricardo el 20 de Junio de 2.007, pero no Amadeo , a quién no localiza la Policía. De nuevo y pese a tener localizado a uno de los denunciados y sin realizar investigación adicional alguna, se sobreseen provisionalmente las actuaciones de nuevo por "no aparecer debidamente justifica la perpetración del delito", el 21 de febrero de 2.008, lo que motiva un recurso de reforma por parte de los denunciantes que es estimado el 15 de Julio de 2.008.

El 8 de Octubre de 2.008 se intenta tomar declaración a Amadeo y el 11 de Octubre de 2.008 se dicta el auto de transformación en Procedimiento Abreviado, calificándose por la acusación particular el 31 de Octubre de 2.008 y solicitada prueba del Ministerio Fiscal el 14 de Noviembre de 2.008, consistente en pericial caligráfica y en oír al representante del BBVA. La práctica de dicha prueba debió ordenarse mucho antes, pues resulta que, en concreto la pericial no ha sido remitida al Juzgado de Instrucción, hasta el 7 de Julio de 2.009, calificando el Ministerio Fiscal el 17 de octubre de 2.009 y la defensa el 21 de diciembre de 2.009, tras el auto de apertura del Juicio Oral ante el Juzgado de lo Penal de 26 de octubre de 2.009, debiendo pedir el Ministerio Fiscal una aclaración del mismo una vez que tuvo conocimiento el 4 de enero de 2.010, pues no le había sido notificado por el Juzgado de Instrucción. Por auto de 7 de enero de 2.010 se declaró competente para el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial a la que no se remitieron definitivamente las actuaciones hasta el 9 de abril de 2.010, ya que habiendo sido remitidos el 19 de febrero se pudo comprobar que no se había notificado a los acusados el auto de aclaración del auto de apertura del Juicio Oral.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 250.1.3º y 390.1.3º C.P . y teniendo en cuenta las reglas de determinación de la pena de los arts. 61 (pena para los autores de la infracción consumada) y, especialmente, 67, 1ª (pena cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, en cuyo caso se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito), procede imponer a cada uno de los acusados por el delito de falsedad la pena de 1 año de prisión y multa de 9 meses a razón de 6 € diarios y por el delito de estafa en documento mercantil la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 6 €.

Para el cómputo de la cuota diaria de la multa, 6 €, próxima al mínimo legal, se ha tenido en cuenta que por parte de las acusaciones no se ha practicada prueba alguna relativa a los medios de vida e ingresos y cargas de los acusados, según lo previsto en el 50.5 del C. Penal.

Se ha tenido en cuenta para la aplicación de la pena el art. 77.3 del C. Penal , sancionando ambas infracciones por separado por resultar más beneficioso para los acusados que la aplicación en su mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave.

De conformidad con lo establecido en el art. 56 del C. Penal ambos acusados son condenados a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO.- Según el art. 109 del C. Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reponer en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En el presente caso no hay duda de que el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, habiendo ingresado en la cuenta de la que era titular la Comunidad de Bienes integrada por los acusados la cantidad de 20.988 € y habiéndose tan sólo reintegrado 11.190'57 €, debe ser indemnizado en 11.072'27 € más el interés legal al que se refiere el art. 576 L.E.Civil .

Por parte de la acusación particular se solicita la indemnización por daños morales que no cuantifica en su escrito de conclusiones. Por lo tanto debe analizarse si es posible indemnizar a Tools Salamanca por este concepto y, en segundo lugar, cual sería el importe de dicha indemnización.

SEPTIMO.- Como afirma la sentencia de esta Audiencia Provincial de 5 de febrero de 2009 "La doctrina jurisprudencial ha venido a establecer que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (SSTS. de 22 de mayo de 1.995, 19 de octubre de 1.996 y 24 de septiembre de 1.999 ), y como tal se ha referido al impacto psíquico o espiritual (STS. de 23 de julio de 1.990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (STS. de 6 de julio de 1.990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (STS. de 22 de mayo de 1.995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (STS. de 27 de enero de 1.998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (SSTS. de 12 de julio de 1.999 y de 31 de mayo de 2.000 ). Conforme señaló ya la STS. de 25 de junio de 1.984 , en el momento actual predomina la idea del daño moral, representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, como si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad, y por ello la reparación del daño moral, si bien no atiende a la reintegración del patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado. Y asimismo ha establecido la doctrina jurisprudencial que en la indemnización por daños morales su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, sino que a tal efecto han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso (STS. de 19 de octubre de 2.000 )".

Es evidente, y así resulta de la declaración del representante legal de Tools Salamanca S.L. que recibió una llamada del Banco indicándole que habían aceptado una letra por importe de más de 20.000 € y que debían pagarla. Si bien es cierto que al negar ser los aceptantes, el banco no ha ejercitado acción alguna contra ellos, no cabe duda de que la comprobación de la letra, conversaciones con los representantes del banco, necesidad de contactar con un abogado, interponer una denuncia y estar pendientes del recurso de un procedimiento penal, con el eventual riego de que el Banco se dirija contra la mercantil, genera la zozobra, inquietud, ansiedad, preocupación, incertidumbre a la que aluden las resoluciones antes citadas, por lo que procede la reparación del daño moral.

Dicho daño, en atención a lo expuesto, no habiéndose acreditado de forma más expresa por la acusación en qué ha podido consistir, y no cuantificándose por la misma, puede muy bien valorarse en 1.000 €, debiendo tener presente que si ese sufrimiento moral se ha prolongado en el tiempo no ha sido en su mayor parte por causa de los acusados, sino por la dilación en la tramitación del procedimiento.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 123 y 124 del C. Penal, y 239 y ss de la LECrim., deben responder de las costas procesales ambos acusados por mitad, incluyendo en los mismos los honorarios de la acusación particular al haber sido relevante su intervención a efectos de, localizar a uno de los acusados, y obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones en lo que se refiere a la indemnización por los daños morales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ricardo y a Amadeo como autores responsables de un delito de estafa del art. 250.1.3º del C.P . con la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6º C.P . a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISION y NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 €, y a la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y como autores de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.3º del C.P . a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 € y a la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se condena a ambos a abonar solidariamente al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria la cantidad de 11.072'27 € más el interés previsto en el art. 576 L.E.Civil y a Tools Salamanca S.L. la cantidad de 1.000 €.

Cada condenado pagará por mitad las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Reclámese del Juzgado de Instrucción, debidamente conclusas, las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los acusados en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.