Sentencia Penal Nº 127/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 11/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

DOS DE CAZORLA

P.A. 2/2011

ROLLO DE SALA Nº 11/2011

SENTENCIA Número 127

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José A. Córdoba García.

Magistrados:

D. Rafael Morales Ortega

Dª. Mª Fernanda García Pérez

En la ciudad de Jaén, a cinco de octubre de dos mil once.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 11/2011dimanante del Procedimiento Abreviado 2/2011 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Cazorla por el presunto delito de estafa contra Efrain , con D.N.I. nº NUM000 , natural de La Iruela (Jaén), nacido el 02/02/56, hijo de Ramón y de Mª Sanpedro, con domicilio en La Iruela (Jaén) en AVENIDA000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia desconocida, representado por el Procurador Sr. Palma Gómez y defendido por el Letrado Sr. García Cabrera, siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como legalmente constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.6 del C. Penal , resultando responsable en concepto de autor Efrain , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión con suspensión del derecho de sufragio pasivo por dicho tiempo y costas. Solicitando que el acusado indemnizara a D. Narciso en 50.000 euros mas los intereses legales desde Agosto del 2009, cantidad que se incrementará conforme al art. 576 de la L.E.C.

Por la Defensa se solicitó la libre absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día cinco de octubre de 2011. Siendo retirada por Narciso la denuncia contra Efrain .

En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal retiró la acusación contra el Sr. Efrain .

La Defensa solicitó la absolución.

Hechos

"El acusado Efrain acordó con su tío Narciso encargarse de su cuidado, conviviendo en su domicilio de Cazorla, a cambio de la entrega de 50.000 euros en metálico y 500 euros mensuales de su pensión.

El día 30 de julio de 2009 Narciso realizó dos transferencias, una de 32.500 euros y otra de 17.500 euros, ambas a favor del acusado.

Narciso estuvo conviviendo con el acusado hasta octubre o noviembre de 2009, marchándose después a su piso, y volviendo nuevamente al domicilio del acusado en 2010, estando por temporadas en su casa y por temporadas con su sobrino, sin que haya quedado acreditado que el acusado no lo hubiese cuidado pretendiendo tan solo quedarse con su dinero".

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa agravada de los arts. 248 y 250.6 del Código Penal por el que venía siendo acusado Narciso , al haberse retirado la acusación por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, tras declarar el acusado y el perjudicado, en el sentido de que llegaron a un acuerdo de que el acusado cuidaría de su tío y a cambio éste le daba 50.000 euros y 500 euros mensuales y que dicha entrega efectivamente se hizo el 30 de julio de 2009, viviendo Narciso con su sobrino unos dos o tres meses marchándose después a su piso y volviendo por temporadas, sin que haya ratificado su denuncia al manifestar en juicio oral que sí lo ha cuidado y que no cree que su sobrino quisiera engañarlo, por lo que procede sin más fundamentación el dictado de una sentencia absolutoria, al faltar el elemento esencial del delito de estafa cual es el engaño bastante.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al delito de estafa es reiterada ( STS 24-09-2008 , con cita de SSTS 1491/2004 de 22-12 , 182/2005 de 15-02 , 700/2006 de 27-06 , y 1276/2006 de 20-12 ) en cuanto a la necesidad de concurrencia de engaño bastante como elemento esencial del delito , es decir, debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS 1479/2000 de 22 -0, 577/2002 de 8-03 y 267/2003 de 24-02 ). Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS 29-05-2002 ), es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2-2-2002 ).

Aun cuando se ha venido admitiendo la comisión de la estafa en el ámbito de los negocios jurídicos, es lo que se ha llamado "negocio jurídico criminalizado", hay que recordar la distinción entre dolo penal y dolo civil, que como indica la STS 17-01-1997 "....se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En los negocios jurídicos criminalizados, como dice la STS 20-1-2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000 , entre otras).

De manera que, como señala sentencia de 26-02-2001 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26-2-90 , 2-6-99 , 27-5-03 ).

Por ello, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - s. 1045/94 de 13-5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16-8-91 , 24-3-92 , 5-3-93 y 16-7-96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En aplicación de tal doctrina al caso que nos ocupa, no hay indicio alguno de que el acusado aparentara el contrato verbal de cuidado a cambio de dinero con la intención única de quedarse con el dinero ofrecido, pues según las manifestaciones de ambos la estancia temporal del tío en caso del sobrino ha tenido lugar por temporadas incluso con posterioridad a la entrega del dinero, y en dichos períodos ha sido cuidado, sin que se hayan concretado los motivos por los que abandona el domicilio de su sobrino y se marcha a su casa, negando en todo caso que sea por faltas, por lo que no puede dictarse otra sentencia que la absolutoria.

SEGUNDO .- Conforme al art. 240.2 LECR . las costas se declaran de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Efrain del delito de estafa por el que venía siendo acusado , con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.