Sentencia Penal Nº 127/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 25/2006 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 25/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 5215/05

SENTENCIA Nº 127/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO

En Madrid, a 13 de Octubre de 2011

VISTA , en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 25/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguida de oficio por un delito de estafa y apropiación indebida contra Marí Luz , nacida en Barcelona el día 12 de Noviembre de 1959, hija de Miguel y Montserrat, con DNI nº NUM000 , parcialmente solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privada, salvo ulterior comprobación, representada por la Procuradora Dª Mª Jesús González Díez y defendida por el Letrado D. Juan Molla López, contra Cornelio , nacido en Barcelona el día 28 de julio de 1949, hijo de Antonio-José y Mª Antonia con DNI nº NUM001 , parcialmente solvente sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador D. Antonio Francisco García Díaz y defendido por el Letrado D. Juan Córdoba Roda, contra Leoncio , nacido en Barcelona el día 13 de diciembre de 1943, hijo de Miguel y Ramona, con DNI nº NUM002 , insolvente, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa y defendido por la Letrada Dª. Rosa Mª del Castillo Morales; contra Vidal , nacido en Barcelona, el día 16 de diciembre de 1949, hijo de Casimiro y Josefa, con DNI nº NUM003 , insolvente, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa de la que no estado privado, salvo ulterior comprobación, representado por el Procuradora D. Emilio Álvarez Zancada y defendidos por la Letrada Dª Mª Camardons Gorriz; contra Arturo , nacido en Barcelona el día 2 de octubre de 1937, hijo de Juan y Erotida, con DNI nº NUM004 , parcialmente solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador D. Francisco Miguel Redondo Ortiz y defendido por el Letrado D. Carlos Palomino Vera, contra Ramona , nacida en Madrid el día 4 de enero de 1942, hija de Francisco y Esperanza, con DNI nº NUM005 , parcialmente solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privada, salvo ulterior comprobación, representada por la Procuradora Dª. Virginia Camacho Villar y defendida por el Letrado Dª. Fernando Ferreras Fernández.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Dolores Gimeno Tolosa y los acusados, Marí Luz , Cornelio , Leoncio , Vidal , Arturo y Ramona con las representaciones y defensas reseñadas anteriormente.

Han intervenido como acusaciones particulares Felisa y Sagrario representadas por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan y dirigidas por la Letrada Dª Eva Palau Casellas; Diana , Ofelia y Antonieta , representadas por la Procuradora Dª Ana Barallat López, y dirigidas por la Letrado Dª Ana Costas Casellas.

Como responsables civiles subsidiarios Nuevos Productos Telemáticos, S.L, representada por la Procuradora Sra. García Montero defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Montevares, Margarita , Victorino y herederos de Angustia , representados por el Procurador D. José Ramón García García y defendidos por el Letrado D. Juan Córdoba Roda, María y Borja representados por la Procuradora Dª Mª Jesús González Díaz y defendidos por el Letrado D. Juan Molla López.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.6º del C. Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados, Marí Luz , Cornelio , Leoncio , Vidal , Arturo y Ramona , y Marcial (fallecido el día 5-02-2006), con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del C.P , solicitó la imposición para cada uno de los acusados de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por partes iguales.

En cuanto a la responsabilidad civil los acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a los socios de Casamon que no vendieron sus acciones, en el precio de las mismas en el momento de los hechos, con los intereses legales correspondientes que se determinaran en ejecución de sentencia.

SEGUNDO.- La acusación particular constituida por las hermanas Felisa y Sagrario , en igual tramite, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248 , 249 y 250.1.6º del C.Penal o, alternativamente, un delito consumado de apropiación indebida del art. 252 del C. Penal , en relación con el art. 250.1.6º, reputando responsables del mismo, en concepto de autores, los acusados, Marí Luz , Cornelio , Ramona , Arturo , Vidal y Leoncio , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, solicitó la imposición de la pena para cada uno de los acusados de tres y años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 50 euros o cuatro meses y medio de responsabilidad personal subsidiaria, y pago de costas incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil solicitó que se condenase a los acusados a que indemnicen solidariamente a las hermanas Maximino Sagrario Felisa en la cantidad que les corresponda por las acciones que son propietarias en Casamon con los intereses legales desde el día 29-12-1994 y que se determine en ejecución de sentencia y alternativamente, les indemnicen en las cantidades en que se hayan beneficio dichos acusados en aplicación del art. 122 de Código Penal .

TERCERO.- La acusación particular constituida por Diana y Ofelia , Alvaro , Maite , Esteban y Crescencia (herederos de Antonieta ), en igual trámite, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248 , 249 y 250.6º del C.P , o, alternativamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.6º del C. Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a Marí Luz , Cornelio , Ramona , Leoncio , Vidal y Arturo , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, solicitó la imposición, para cada uno de los acusados, de la pena de tres años de prisión y multa de 9 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros o cuatro meses y medio de responsabilidad personal subsidiaria y costas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Diana y Ofelia y herederos de Antonieta , en la cantidad que les corresponda por las acciones de las que son propietarios en Casamon y que se determine en sentencia, más los intereses legales.

CUARTO.- La defensa de Marí Luz , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

QUINTO.- La defensa de Cornelio , en igual trámite, mostró su disconformidad con las calificaciones del Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

SEXTO.- La defensa de Leoncio , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y acusaciones particulares, interesando su libre absolución.

SEPTIMO.- La defensa de Vidal , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M.Fiscal y acusaciones particulares, interesando su libre absolución y, alternativamente, concurriría la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con los efectos penológicos del art. 66.2º del C.P .

OCTAVO.- La defensa de Arturo , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y acusaciones particulares interesando su libre absolución y, alternativamente, concurriría la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P y art. 66.2º, con la imposición de la pena de seis meses de prisión, y multa de doce meses, con una cuota diaria de 4 euros.

NOVENO.- La defensa de Ramona , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M.F y acusaciones particulares, interesando su libre absolución, y, alternativamente, que se apreciase la atenuante de dilaciones indebidas.

DECIMO.- La representación de la Sociedad Nuevos Productos Telemáticos S.L como responsable civil subsidiaria, alega que no existía la responsabilidad civil subsidiaria solicitada por las acusaciones, interesando su libre absolución.

UNDECIMO.- Las responsables civiles Margarita , Victorino , herederos de Angustia , María y Borja interesaron su libre absolución no dando lugar a responsabilidad civil alguna.

Hechos

PRIMERO.- La Sociedad Casamon, S.A se constituyó en escritura pública de fecha 16 de mayo de 1956, que tenía por objeto la adquisición, construcción, venta o enajenación de inmuebles y su explotación en forma de arriendo, quedando excluido el arrendamiento financiero activo. Su domicilio social se fijó en la C/ Montalbán nº 9 de Madrid, única propiedad que constituía el patrimonio de la sociedad.

En la reunión celebrada el día 29 de abril de 1994 se fijó en cuatro el número de miembros del Consejo de Administración, que estaba integrado por Maximino , fallecido el día 17-08-2000, Angelina , fallecida el día 19-10-2003, y Felisa , fallecida el día 5-08-2003, y la acusada Ramona , mayor de edad y sin antecedentes penales, ejerciendo las funciones de secretario del consejo de Administración el acusado Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales. La acusada, Marí Luz administraba la finca de la C/ Montalbán nº 9 de Madrid. El capital social estaba dividido en 7.000 acciones.

La sociedad Nuevos Productos Telemáticos S.L, se constituyó en escritura pública de fecha 25 de mayo de 1994, con un capital social de un millón de pesetas, designándose como administrador único al acusado, Leoncio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que cesó de su cargo el día 10 de enero de 1995, designándose administrador único de la sociedad al acusado Vidal , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo asesor de dicha sociedad el acusado Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En escritura pública de fecha 27-09-1994, el acusado, Vidal adquirió el capital social de Nuevos Productos Telemáticos por importe de 1.000.000 de pts.

En escritura pública de fecha 19 de diciembre de 1994, la sociedad Casamon, S.A representada por Marí Luz y Leticia , en base al acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 12 de diciembre de 1994, vendió el inmueble de su propiedad sito en la C/ Montalbán nº 9 de Madrid, a la entidad Serrano 6, S.A por un precio de 600.000.000 de pts, importe que fue abonado por la compradora mediante un cheque bancario que fue ingresado el día 20 de diciembre de 1994 en la C/C de Casamon S.A, abierta en el Banco Central Hispano nº 0049 1182 35 2190007378.

La Sociedad Casamon, S.A se valoró en 370.000.000 de pts, una vez deducidos 30.000.000 de comisiones de intermediación (5%) y 200.000.000 en concepto de gastos de gestión y pagos de impuestos a la Hacienda Pública resultando el precio de cada acción en 52.800 pts.

SEGUNDO.- Una vez vendido el único haber social, los socios de Casamon analizaron las diversas fórmulas para repartirse los 600.000.000 de pts y disolver la sociedad antes de finalizar el año 1994. Decidieron tomar la solución propuesta por Darío que ofrecía ventajas fiscales mediante la interposición de otra sociedad a la que Casamón, S.A concedería un préstamo y, acto seguido, esta segunda entidad compraría las acciones de Casamon, S.A a sus propietarios, y asumía la obligación de disolver Casamon y liquidar el impuesto de sociedades. Con esta finalidad, el día 29 de diciembre de 1994 comparecieron a la notaría de Manuel García-Atance Alvira, la acusada, Marí Luz , su esposo, Borja , Angelina , María , el acusado, Cornelio , en representación de Margarita , de su esposa, Angustia , Victorino y de Angelina , y la acusada, Leticia , acompañada por el Letrado D. Fernando Abellán y por el asesor fiscal, D. Remigio .

También asistieron, Darío y pro la Sociedad Nuevos Productos Telemáticos, S.A, Leoncio , Vidal , que seguían las instrucciones de Arturo y del Letrado D. Marcial .

Después de permanecer en la notaría desde la 9:30 horas hasta las 18 horas, para ejecutar el plan previsto, se otorgó una escritura mediante la cual Marí Luz , en representación de Casamon, S.A, sin tener facultades bastantes, concedió un préstamo de 570.000.000 de pesetas a la sociedad Nuevos Productos Telemáticos, S.L representada por Leoncio , sin que se haya acreditado que existiera entrega de dinero en tal concepto por parte de Casamon S.A a Nuevos Productos Telemáticos.

En el mismo acto, se firmó una escritura de compraventa de acciones de Casamon, SA por la que la sociedad Nuevos Productos Telemáticos S.L, representada por Leoncio compró sus acciones a los siguientes socios allí presentes o representados:

- Margarita vendió 217 acciones por un precio de 11.457.600 pts

- Angelina 1260 acciones por un precio de 66.528.000 pts.

- Victorino vendió 14 acciones por un precio de 739.200 pts.

- Angustia vendió 7 acciones por un precio de 369.600 pts,

- Victorino y Angustia vendieron 7 acciones por un precio de 369.600 pts, estos accionistas estaban representados por el acusado Cornelio que vendió 7 acciones por importe de 369.600 pts.

- María vendió 14 acciones por un precio de 739.200 pts.

- Marí Luz vendió 1267 acciones por un precio de 739.600 pts.

- Marí Luz vendió 7 acciones por un precio de 369.600 pts.

- Borja vendió 7 acciones por un precio de 369.600 pts.

- Leticia vendió 1.295 acciones por un precio de 68.376.000 pts.

- Angelina y Angelina vendieron 868 acciones por un precio de 45.830.400 pts.

Dichas cantidades fueron abonadas a cada uno de los accionistas mediante cheques bancarios de la C/C nº 0049 1182 35 2190007378 del Banco Central Hispano, abierta en la C/ Juan de Mena nº 8, propiedad de Casamón, S.A, que, previamente, la acusada Marí Luz había recogido de dicha entidad bancaria y se entregaban en la notaría según iban firmando la escritura cada uno de los socios vendedores o su representante.

Los vendedores representaban el 71% del capital social y percibieron por sus acciones 262.416.100.

En la notaría, el acusado, Arturo , recibió de la c/c de Casamon nº 0049-1182-35-219000778, el cheque bancario nº 532222, por un importe de 107.191.000 de pts, el nº 532224 por un importe de 90.000.000 de pts y nº 532225 por un importe de 13.000.000 de pts, que fueron cobrados por el acusado para comprar las acciones de los restantes socios de Casamon residentes en Barcelona que faltaban por venderlas y para liquidar el impuesto de sociedades de Casamon correspondiente al ejercicio de 1994, sin embargo no destinó las cantidades recibidas para el pago del impuesto de sociedades ni para la compra de las acciones de los querellantes que no han percibido el precio de sus acciones. Asimismo, Arturo recibió el cheque nº 532226 por importe de 5.000.000 pts que se lo entregó a Vidal como pago por la aportación de la sociedad Nuevos Productos Telemáticos S.L a los fines descritos. Marcial recibió el cheque nº 532230 por importe de 2.500.000 pts y los cheques nº 532227 y 532228, por un importe de 5.000.000 de pts cada uno.

El cheque nº 532223 por un importe de 73.900.000 de pesetas fue compensado por el Banco Exterior de España, S.A sucursal de la Seo D'urgel el día 16-01-1995 e ingresado en la c/c 12-26004-1 a nombre de banca Reig de Engordang (Andorra) ignorándose el titular de la misma.

El cheque nº 532229 por importe de 6.000.000 de pts fue ingresado en la c/c de Tarsila , ignorándose si tenía relación alguna con los acusados.

La sociedad Casamon S.A no presentó en el ejercicio 1994 la declaración del impuesto de sociedades, originando una cuota defraudada a la Hacienda Pública de 206.768.280 pts. Interpuesta la correspondiente querella por el Ministerio Fiscal dio lugar al procedimiento abreviado nº 5640/1998 del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid dictándose sentencia con fecha 23-07- 2010, por la Sección 6º de esta Audiencia Provincial que absolvió a los acusados Marí Luz , Cornelio , Darío y Ramona del delito contra la Hacienda Pública.

Fundamentos

PRIMERO.- El M. Fiscal considera que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa previsto en los arts. 248 , 249 y 250.6º del CP de 1995 mientras que las acusaciones particulares entienden que son constitutivos de un delito de estafa, descrito en los arts. 248 , 249 , 250.1.6º del CP o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.6 del C.P .

Por ello procede examinar los requisitos del delito de estafa.

Tanto la jurisprudencia como la doctrina científica exigen una serie de requisitos o elementos imprescindibles para la existencia de este delito, los cuales se pueden concretar de forma sucinta en los siguientes: 1º) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código hacía mención, y hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) dicho engaño ha de ser "Bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñan su función determinantes. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el, artículo 248 y ss del vigente Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa ( sentencia de 23 de noviembre de 1995 , 23 de abril de 1997 , 22 de diciembre de 2000 y 31 de enero de 2002 ).

Generalmente, el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral y el engaño consiste en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o en que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, ocultando su propósito de no cumplirla ( S.T.S 7-02-1997 y 4-05-1999 ).

En la misma línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene perfilando las diferencias entre el dolo civil civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados. Ahora bien, la criminalización del negocio jurídico civil no es siempre fácil, pues la caracterización del dolo como penal o civil resulta insuficiente y por ello la doctrina y jurisprudencia se decanta por la solución desde el punto de vista de la tipicidad, siendo evidente que no todo incumplimiento contractual significa la vulneración de la ley penal. Por ello, se acude a los elementos típicos ya señalados como es la simulación y, en general, la estafa existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del incumplimiento propio, ánimo o propósito de difícil justificación, que ha de obtenerse por vía de la prueba indiciaria, siempre que los indicios sean plurales y la inferencia sea lógica de acuerdo con los criterios de la común experiencia ( S.T.S 2701-1999 y 13-06-2002 ).

SEGUNDO.- El delito de apropiación indebida, descrito en el art. 252 del C.P , está integrado: 1º) por el recibimiento de dinero, efectos, valores o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, con lo que se sigue el criterio del numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de esta condicionamiento, 2º) por el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido; y 3º) por el nexo de culpabilidad, en cuanto que exige para su apreciación, no solamente la conciencia del acto, sino el desea de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro.

Como tantas veces se ha dicho por el Tribunal Supremo en este delito pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera, se concreta en una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o valores, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo a un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada.

En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes o dinero dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, esto es, se los apropia indebidamente, en perjuicio del dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. Se exige que se produzca un perjuicio patrimonial porque el delito de apropiación indebida es de enriquecimiento ( STS 1274/2000 de 10 de julio , 705/2002, de 21 de marzo y 669/2007, de 17 de julio ).

El delito analizado contiene la modalidad de "apropiación" en sentido estricto y la distracción", que supone disponer del dinero recibido más allá de lo que autoriza el título de recepción. El elemento subjetivo del tipo solo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueran encomendados produciría un perjuicio al titular.

En cuanto a los títulos que permiten la comisión de este delito, además de los mencionados en el art. 252, en atención al carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellos relaciones jurídicos de carácter complejo o atípico, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( STS 916/2002, de 4 de junio y 1332/2002, de 15 de julio ).

TERCERO.- En base a la doctrina reseñada, se trata de resolver si en el caso que nos ocupa concurren los requisitos del delito de estafa o apropiación indebida a partir de las pruebas practicadas en el acto del juico oral y de las obrantes en las actuaciones. En esta línea el Tribunal Supremo ha venido reconociendo a los Jueces y Tribunales la facultad de optar por la versión que les ofrezca mayor credibilidad, por más fiable y verosímil en aquellos casos en los que exista contradicción entre lo declarado en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral, siempre y cuando se cumplan dos requisitos formales: a) que las manifestaciones se hayan realizado con observación de las normas procesales; y b) que genéricamente consideradas estén incorporadas al debate en el plenario de modo que las partes hayan tenido la oportunidad de interrogar sobre el contenido de las mismas ( STS 17-11-1997 , 7-10-1998 y 16-10-2001 ).

Respecto a las declaraciones de los coacusados también se debe subrayar que pueden constituir actividad probatoria siempre que no exista en la causa motivo alguno que permita inferir que el coacusado haya prestado declaración con la promesa de un trato procesal más favorable; y que la declaración inculpatoria de los coprocesados no se haya prestado con fines de auto exculpación, animadversión a otros motivos espurios y también que la declaración incriminatoria del coacusado resulte mínimamente corroborada por otras pruebas ( STC 49/98 , 170/2006 y 198/2006 y STS 12-12-2000 y 4-02-2011 .

A la luz de los principios expuestos pasamos a analizar las declaraciones de los acusados y testigos.

La acusada Marí Luz relató en el acto del juicio oral que en el año 1994 trabajaba como administrativa en la sociedad Casamon y demás cuestiones relacionadas con el mantenimiento del inmueble, era titular de 7 acciones de la sociedad y tenía poderes para ejercitar dichas funciones. En la junta celebrada en Madrid se acordó por unanimidad la venta del inmueble y la disolución de la sociedad Darío dijo que tenía una propuesta mejor y se votó esa opción por unanimidad, todos los socios acordaron vender las acciones al comprador. Todos los socios asistieron personalmente o por representación.

Darío le avisó la noche anterior para que fueran a la notaría y que avisara a los demás socios de Madrid.

En la notaría estaban los socios de Madrid, y Darío que había venido de Barcelona fue la persona que les presentó al comprador. En la notaría se firmo un préstamo a favor del comprador. Estuvieron allí mucho tiempo y al final fueron firmando las escrituras según les llamaba el notario. Ella no se planteó si tenía o no poderes para firmar el préstamo porque estaba rodeada de abogados y el notario había pedido los poderes de la declarante, por eso firmó lo que le dijeron.

Los cheques se rellenaron en el banco y ello los entregó en la notaría, recibió el cheque con el importe en que se valoraron sus acciones.

Darío comentó que un día o dos después se haría los mismo en Barcelona que se había hecho en Madrid.

No sabe quién negoció los términos del préstamo. No sabe si los cheques que recogió eran por el importe total del préstamo. Nadie propuso que se quedaran depositados en la notaría los cheques de los socios de Barcelona. Ella entendía que los socios de Barcelona venderían sus acciones al día siguiente igual que habían hecho los socios de Madrid. No sabe quien se quedó con los cheques de los socios de Barcelona. En la notaría estuvieron muchas horas, decían que como eran muchos accionistas estaban preparando las escrituras. A Cornelio , Arturo y Vidal solo les vio el día de la notaría.

El Notario leyó las escrituras, según firmaban los socios el notario les entregaba los cheques.

En la junta no se comentó la idea de conceder un préstamo. Cornelio era el abogado de la empresa, hacía las gestiones para preparar el impuesto de sociedades, las actas de las juntas y las declaraciones de Hacienda. En la notaría habló muy poco con Cornelio pues éste entraba y salía. A la declarante le dieron una lista y se fue al banco para confeccionar los cheques y todos esos cheques se los entregó al oficial de la notaría. Es gemóloga y no tiene ningún estudio de derecho. Nunca perteneció al consejo de administración que estaba integrado por un grupo de familias y siempre había un representante de los diferentes grupos familiares. En la notaría no habló con las personas que estaban preparando las escrituras y se enteró de que había un préstamo cuando el Notario le dijo que se iban a hacer dos escrituras, una de préstamo y otra de compraventa. Allí había varios abogados y nadie puso ningún problema para que firmara las escrituras.

Marí Luz el día 19-06-1997 (folios 670 y 671) declaró en el Juzgado de Instrucción, asistida de Letrado, que Darío le entregó una lista con el importe de los cheques y le encargó que fuera al banco a buscar los cheques, fue a recogerlos en compañía de su marido ( Borja ) y posteriormente se los entregó al Notario. Cuando le entregaron la relación de cheques estaba junto a Cornelio . Ella sabía que los cheques eran para la venta de las acciones, pero que no sabía cómo se iba a hacer.

Ignora las conversaciones que mantenía Cornelio con las otras personas en la notaría.

En el careo practicado, dicha acusada reiteró que efectivamente fue Darío quien le facilitó la lista de los cheques que recogió en el banco. Añadiendo que Darío y Cornelio eran los que llevaban la voz cantante en la operación. Darío ya había actuado desde Barcelona como promotor de la operación y era el encargado de mediar entre compradores y vendedores, mientras que Cornelio se encargaba de mediar y velar por los intereses de los representados.

Con anterioridad, el día 14-11-1995 (folios 194 a 196), declaró que las gestiones del préstamo fueron preparadas por el Letrado D. Fernando Abellán, el asesor fiscal D. Remigio y Darío , que era el accionista que representaba a los compradores. Los 600 millones por la venta de inmueble se ingresaron en la cuenta de la sociedad. Fernando Abellán, Remigio , Cornelio y Darío fueron los que dieron instrucciones en la notaría sobre lo que había que hacer.

En la diligencia de careo celebrar el día 22-03-1999 (folios 865 a 867) Marí Luz manifestó que ella tuvo conocimiento del préstamo en la notaria. Acudió a la notaría con la finalidad de vender sus acciones puesto que en la junta de 12-12-1994 se había acordado la venta. Como estaban todos de acuerdo y se había dicho que se firmaría una escritura de compraventa en Madrid y otra en Barcelona para evitar que los socios de Barcelona tuvieran que desplazarse a Madrid, ella accedió a firmar el préstamo a petición de Darío y de Cornelio , añadiendo que tanto la escritura de préstamo como de compraventa se firmaron sucesivamente en un solo acto, estando presentes en el otorgamiento del préstamo todas las personas que más tarde firmaron la escritura de compraventa, entre ellos Cornelio , y ninguno de los presentes puso objeción alguna al otorgamiento del préstamo. Reiteró que en la notaria, antes de la firma de las escrituras, estando presentes los socios de Casamon, Darío le entregó una lista de 17 cheques bancarios que la declarante más tarde recogió en el banco sin que ninguno de los presentes dijera nada al respecto. Ella no tuvo objeción alguna en recoger los cheques ya que se sentía respaldada por el acuerdo de todos los socios.

El acusado, Cornelio declaró en el juicio oral que tenía 7 acciones en la sociedad Casamon, era secretario de la sociedad en diciembre de 1994, nunca fue consejero, su función era administrar las rentas de la sociedad.

Asistió a la Junta Extraordinaria donde se acordó vender el inmueble y liquidar la sociedad.

Darío , que asistió a la Junta manifestó que conocía a unas personas que estaban interesadas en comprar las acciones de la sociedad. Le llamó su suegra para que asistiera a la notaría. El declarante compareció en la notaría en su nombre y en nombre de los otros cuatro miembros de su familiar, le avisaron el día anterior para acudir a la notaría.

Antes de ir a la notaría Darío reunió a la familia del declarante para ver si estaban dispuestos a vender sus acciones. El no estaba presente cuando se fijó el precio de las acciones. En esa Junta Darío ofreció la posibilidad de la venta pero para ello tenía que ponerse en contacto con todos y cada uno de los accionistas. En la Junta no se habló de la posibilidad de conceder un préstamo a los compradores. Se enteró de la existencia del préstamo en el mes de junio del año siguiente cuando recibió una carta del señor Maximino .

En la notaría no oyó nada sobre el préstamo. Le entregaron tres cheques por el importe de las acciones del declarante y de su familia, no sabía que esos cheques procedían de la cuenta de Casamon, lo supo después. Antes de ir a la Notaria ya sabía el importe de cada acción pues se lo había dicho su cuñado. A los compradores de las acciones los conoció en la notaría pues se los presentó Darío . No sabe quién llevó los cheques a la notaría. No vio que se entregaran cheques a los compradores.

En la reunión que se celebró en casa de su suegra estaba el declarante, su mujer, su cuñado, su suegra y Darío .

Como abogado desconoce que esté prohibida la concesión de un préstamo para la adquisición de las propias acciones.

Nadie dijo que los cheques de los socios de Barcelona se quedaran depositados en la notaría. El pidió que se reflejara en la escritura que el pago se hacía en cheques bancarios. No conoce que Vidal presentara algún documento donde decía que actuaba como mandatario verbal de los socios de Barcelona. El acudió a la notaría a vender sus acciones a título personal y no tenía que velar por nadie, si el señor Maximino no estaba allí, él sabrá el motivo por el que no acudió. Antes del año 1994 no tenía ninguna relación con Borja ni con Vidal .

Añadió que en la Junta de accionistas había un experto fiscal que informó sobre las ventajas fiscales de la venta de las acciones. Remigio estuvo en la Junta y en la notaría dirigiéndose a los accionistas para decirles cuál era la mejor opción, por ello actuaba como asesor de la sociedad.

El acusado, Cornelio en su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción el día 1 de abril de 1997, asistido de letrado, manifestó que era secretario del Consejo de Administración de Casamon, S.A, el único activo de dicha sociedad era el edificio sito en la C/ Montalbán nº 9 de Madrid.

En una Junta extraordinaria de accionistas se decidió vender el inmueble y de disolver la sociedad una vez vendido el inmueble. Darío manifestó que tenía un comprador de las acciones en caso de venderse el inmueble. Allí había un experto fiscal que hablo de las ventajas fiscales que tendría la venta de las acciones. Su suegra, Angelina , le llamó para que viniera a una notaría de Madrid para la venta de las acciones en nombre de ella y de su familia. Así, compareció en la notaría en su propio nombre, en representación de su suegra, de su esposa, Angustia , de su cuñado Victorino y de la accionista, Ofelia . En la notaría pasaron la mañana y la tarde. No recuerda quiénes eran las personas que llevaban las gestiones para preparar las escritura. El Notario solamente leyó la escritura de la venta de acciones. Allí estaba, Leoncio , en representación de Nuevos Productos Telemáticos y éste no firmó más que una escritura en su presencia. Hasta el año 1995 no tuvo conocimiento de la escritura de préstamo. En la notaría se limitó a entregar los títulos de sus representaciones y a esperar que le llamaran al despacho. Desconoce qué persona y por qué razones se trasladó al Banco Hispano Americano para recibir los cheques que correspondían a los vendedores.

Añadió que él no actuó como asesor jurídico de Casamon, en la venta del inmueble intervino el letrado D. Fernando Abellán y el asesor fiscal Remigio . El Sr. Maximino estaba enterado de la operación que se realizó pues habló con él el día anterior y le comunicó que se encontrarían en Madrid para la venta de las acciones, sorprendiéndole al no verle, y Darío le dijo que había postergado la venta de sus acciones para efectuarla después en Barcelona. Solamente estuvo presente en la lectura y firma de la escritura de compraventa de acciones. Conoció a Arturo en el momento de la firma de la escritura de compraventa de acciones y no le ha vuelto a ver.

En su declaración en el Juzgado de Instrucción el día 22-03-1999 manifestó que no presenció ni tuvo conocimiento de que a Marí Luz le entregaran una lista de 17 cheques bancarios. El recibió tres cheques por la venta de las acciones pero no recuerda si eran del Banco Central. Ignoraba que el dinero se hubiera ingresado en la misma cuenta de la que se cobró el importe de los cheques. No recuerda si propuso a Nuevos Productos Telemáticos que depositara en la notaría el resto del importe correspondiente a los socios no presentes, aunque supone que no ya que en principio la otra escritura se iba a firmar en Barcelona. El día 29 de diciembre de 1994 no proporcionó a Arturo copia de ninguna escritura, si bien si pudo entregarle la copia de las escrituras de los poderes para vender las acciones de los representados.

En el careo practicado con Marí Luz , Cornelio se ratificó en sus declaraciones anteriores respecto a su desconocimiento en la notaría del otorgamiento del préstamo y no intervino en la preparación de las escrituras.

El acusado, Leoncio , declaró en el Juzgado de Instrucción el día 1-12-1995, asistido de Letrado, que en aquellas fechas figuraba como administrador de Nuevos Productos Telemáticos, S.A, y a requerimiento de Vidal , titular del 100% de las acciones, vino a Madrid para firmar en una notaría la compra de acciones de Casamon y en esta operación fue un simple mandatario ignorando todo lo demás. Vendió sus acciones a Vidal el día 27-09-1994. No conoce a Darío . No intervino en los tratos para la compra de las acciones de Casamon, recuerda que cuando se firmó la escritura de la compra de las acciones simultáneamente se firmó otra de préstamo sin que pueda recordar cantidad u otras circunstancias particulares, el Notario leyó las escrituras.

No recibió ninguna peseta aunque esté firmado, ni en el momento de la firma ni con posterioridad. No sabe si Vidal recibió algún cheque, pero en su presencia no. Ignora si de la operación de préstamo llegó algún dinero a la Sociedad Nuevos Productos Telemáticos, ignora si había algún compromiso de esta sociedad de adquirir el 100% de las accines de Casamon. Sus relaciones comerciales o societarias con Vidal cesaron cuando le vendió sus acciones de Nuevos Productos Telmáticos.

En el acto del juico oral declaró que era socio fundador de Nuevos Productos Telemáticos que se constituyó en mayo de 1994, vendió la sociedad a Vidal , formalmente él seguía figurando como administrador en diciembre de 1994. Le dijeron que tenía que ir como administrador a firmar una compraventa y un préstamo de una empresa, firmó las dos escrituras como administrador, no sabía la finalidad del préstamo, ni sabe cómo se acordó la devolución del préstamo. No recibió dinero por esta gestión. En la notaría compareció Vidal por Nuevos Productos Telemáticos. Conocía a Arturo pro haberle oído nombrar, pero no tenía ninguna relación con él. No sabe en qué calidad compareció en la notaría. Ni tampoco sabe quién ordenó la concesión del préstamo. No se comprometió a comprar las acciones de los socios de Barcelona ni sabe por qué no se compraron. Vino a firmar las escrituras a petición de Vidal porque los poderes de éste último no se habían inscrito en el registro. El Notario leyó los documentos antes de firmarlos y allí había muchas personas. No entregó tres cheques a Cornelio ni a ninguna otra persona.

La acusada, Leticia declaró en el Juzgado de Instrucción el día 1-04-1997, asistida de letrado, que era accionista de Casamon con un 18'5%, esta sociedad tenía como único patrimonio una casa en la C/ Montalbán nº 9. Vendieron el inmueble por 600.000.000 pts. El comprador le entrego el cheque a Marí Luz y ésta lo ingresó en la cuenta de la sociedad en el Banco Hispano Americano, aunque Cornelio no compareció físicamente si que estaba al tanto de estos trámites por continuas llamadas telefónicas.

Darío les aconsejó que era más útil vender las acciones que repartirse el dinero y disolver la sociedad, y les ofreció un comprador. El capital que tenían que repartirse no eran los seiscientos millones sino que debían dejarse un remanente de unos doscientos millones para el pago de impuestos. Darío les presentó como comprador a Nuevos Productos Telemáticos y por unanimidad acordaron vender la sociedad al grupo que presentaba Darío .

Darío les citó a una notaría para efectuar la venta de las acciones estuvieron en la notaría unas 7 horas, Darío era el que se movía en la preparación de la operación y les daba instrucciones o pedía la opinión. El Notario leyó la escritura y los asistentes mostraron su conformidad y la firmaron, acto seguido el Notario entregó a cada uno un cheque bancario por el importe de sus acciones.

En la Junta que se acordó vender las acciones no se habló de conceder un préstamo. Cornelio era asesor jurídico de Casamon y cobraba unos honorarios como asesor jurídico. El cheque que recibió la declarante era de la cuanta de Casamon. En las 7 horas que estuvieron en la notaría es cuando se decidió esta forma de pago y Marí Luz fue al banco para firmar, porque alguien se lo mandó, no fue iniciativa suya, ella también llevó los cheques a la notaría. Nadie les informó a los consejeros de quién había había partido aquella iniciativa, la declarante tampoco se preocupó mucho pues le daban lo suyo y no tenía porque hacer más averiguaciones.

El Sr. Maximino era consejero de Casamon en aquellas fechas y conocía solamente que se iba a vender, pero los pormenores de la operación solamente los conocían los señores que estaban gestionando en la notaría. Vendieron el patrimonio de la sociedad que estaba representado por los 600 millones depositados en el banco, deducidos unos 200 millones que correspondían a gastos e impuestos, les pagó el comprador con el dinero de aquella cuenta. Darío era accionista de la sociedad y además familiar de todos los que llevaban ese apellido y también amigo íntimo del Sr. Maximino , éste no habló con ella directamente para indicarle que tuviera que venir a Madrid para firmar escrituras. Darío le avisó para que fuera a la notaría y se presentó acompañada del abogado D. Fernando Abellán y del asesor fiscal, Remigio .

En el acto del juico oral reiteró que era consejera de Casamon. Una vez que vendieron el inmueble se celebró otra Junta para decidir qué iban a hacer con el dinero.

Darío propuso que era mejor fiscalmente vender las acciones y disolver la sociedad y esta propuesta se aprobó por mayoría. El Sr. Maximino le dijo que le daría un poder a Darío , para ella Darío representaba al Sr. Maximino y al grupo Vilanova. No sabe cuándo se acordó la concesión del préstamo, se enteró cuando lo dijo el Notario.

El dinero de los socios de Barcelona se lo llevaron Darío y Arturo comprometiéndose que al día siguiente se haría lo mismo en Barcelona, pagándole a los accionistas la parte correspondiente. Esto al final no se hizo y lo sabe porque poco después recibió dos cartas del Sr. Maximino . No sabe de dónde procedía el dinero que recibió en su cheque, supone que vendría de ŽProductos Telemáticos.

Cuando el Notario leyó el contrato de préstamo estaban todos presentes en la Sala de Juntas donde se firma. El hecho del préstamo no le sorprendió ni le dejó de sorprender, pues allí había muchos abogados y estaba el Notario. Su asesor fiscal, Remigio , después de ver el contrato de préstamo dijo que se recogiera el plazo de devolución y unos intereses determinados. A ella le entregó su cheque el Notario, no sabía que procedía de la cuenta de Casamon, era un cheque bancario. Cobró su parte y no tenía que ocuparse de nada más. El cálculo del valor de las acciones lo hizo Remigio una vez deducidos los impuestos.

El acusado, Vidal , declaró en el juzgado el día 1-012-1995, que el día 29-12-1994 la sociedad Nuevos Productos Telemáticos, S.L de la que es propietario del 100% de las acciones, compareció en la notaría y adquirió parte de las acciones de Casamon, aunque firmó la escritura Leoncio que era el administrador de Nuevos Productos Telemáticos. Las acciones se compraron con un préstamo que en ese acto se otorgó pro la vendedora Casamon a la compradora, Nuevos Productos Telemáticos, por importe de 570 millones de pesetas que como puede deducirse, en la notaría, lógicamente, no se entregó dinero alguno. No conoce personalmente a Darío , Luis Angel le indicó la posibilidad de efectuar la operación con Casamon. Ignora quién actuaba y dirigía la operación por la parte vendedora. Al declarante le dieron un cheque por un importe de cinco millones de pesetas con la promesa de entregarle con posterioridad otros cinco millones, que es el equivalente aproximado del 2'5 o 3% de la operación; no ha recibido ningún otro cheque ni tampoco Leoncio , el resto del dinero por cobrar sería gestionado por el Sr. Luis Angel . Conoce a Arturo que es el asesor de una serie de empresas y tiene una gestoría. Ignora el destino del dinero de la operación.

En el acto del juicio oral reiteró que se limitó a prestar la sociedad y no sabe que iban a hacer con las acciones Arturo y el cliente que tenía este último. Al declarante no le entregaron ningún cheque en la notaría. Le entregaron cinco millones en el despacho de Arturo , pero no recuerda si se lo entregó Marcial u otra persona como honorarios por haber prestado su sociedad. Arturo le había asesorado en dos empresas. Luis Angel era el cliente de Arturo .

El declarante no firmó nada en le notaría. Reconoce que firmó el documento que obra en el folio 868 y firmó porque Arturo le dijo que no había ningún problema en firmar ese documento.

No se preocupó donde iban a parar los quinientos setenta millones de pesetas porque actuaba de buena fe y allí estaba Arturo . Tampoco sabía nada de que hubiera un préstamo. El solamente aportó su sociedad. Llegó a conocer al Sr. Luis Angel , no vio nada anormal, con Arturo se ve de vez en cuando. Si en algún momento le llamó alguien lo remitiría a Arturo .

Marcial era el abogado que estaba con el Sr. Luis Angel y dio por sentado que era su representante legal. No participó en la preparación del préstamo ni en la venta de acciones, solo saludó a Marcial y a Arturo , no sabía lo que se iba a firmar en la notaría, lo que sabía es que la operación era para un cliente de Arturo .

El acusado, Arturo , declaró en el Juzgado de Instrucción, el día 1-04-1997, asistido de letrado, que un cliente suyo, Luis Angel pretendía que Nuevos Productos Telemáticos adquiriera unas acciones a propuesta de los socios de Casamon que estaban interesados en vender las acciones para no tributar a Hacienda. La operación consistía en que Casamon hacia un préstamo a Nuevos Productos Telemáticos S.L y ésta con ese dinero y en el mismo acto compraba las acciones a los accionistas presentes y a los restantes que no estaban presente. El accionista único de Nuevos Productos Telemáticos se comprometía en un documento que se redactó en la misma notaría, pero privado, a comprar las acciones a los socios de Barcelona que no estaban presentes ni representados. Esta operación tendía a beneficiar fiscalmente tanto a los socios de Casamon, S.A como al Sr. Luis Angel y que finalmente resultó frustrada. El declarante estuvo en la notaría el día 29-12-1994 para ayudar a la formalización de los documentos.

En la notaría se formalizaron dos escrituras, una que se refería a un préstamo de Casamon a Nuevos Productos Telemáticos de quinientos setenta millones de pesetas, por el plazo de un año y no sabe el interés pactado o si era sin interés, y otra que era una compraventa de acciones de todos los socios que estaban presentes o representados.

En los primeros días de enero de 1995, le encargó el cobro de unos cheques emitidos en Madrid por el Banco Central Hispano, que cobró en una agencia del propio banco en Barcelona. Parece que el Sr. Luis Angel tenía alguna dificultad pro haber extraviado el DNI, cobró uno en metálico de noventa millones y otro de trece también en metálico y otros en nuevos cheques del propio banco, y ese dinero se lo entregó al Sr. Luis Angel . Posteriormente el Sr. Luis Angel le pidió a Vidal como único accionista y representante legal de Nuevos Productos Telemáticos que abriera una cuenta con la finalidad de pagar con ese dinero a los accionistas y también en esa cuenta fue autorizado con firma para disponer cuándo el Sr. Luis Angel no pudiera hacerlo. Añadió que él recibió un cheque por importe de 107.191.000 pts, que fue canjeado por otros cheques bancarios por dicho importe, que entregó al Sr. Luis Angel ; otro cheque por noventa millones de Pts, lo cobró en efectivo y se lo entregó al Sr. Luis Angel y otro cheque por importe de trece millones de pts también lo cobró en efectivo y se lo entregó al Sr. Luis Angel . El Sr. Luis Angel murió en agosto de 1995.

Al declarante no le entregaron documento alguno acreditativo de haber entregado dichas cantidades pero tiene una carta de la que se deduce que él entregó dichas cantidades al Sr. Luis Angel .

Cornelio dirigía la operación en la notaría, el tenía como única misión acompañar a Nuevos Productos Telemáticos. No sabe nada de los setenta y tres millones de pesetas ingresados en la cuenta de Banca Reig de Andorra, no conoce a Tarsila . Darío sugirió la venta de las acciones entre ellos y el Sr. Luis Angel , precisamente por razones fiscales y ambos fueron juntos a su despacho con esa finalidad. Las disposiciones que hizo de la cuenta abierta en la que se ingresaron los cheques del Banco Hispano Americano, fueron mediante cheques al portador y le entregó el dinero al Sr. Luis Angel , desconociendo el destino que éste le diera al dinero, si bien sabe que algunas cantidades se emplearon en comprar acciones. Las razones por las que extraía dinero de esa cuenta y se lo entregaba al Sr. Luis Angel sin justificante alguno se deben a la confianza de que el dinero pertenecía efectivamente al Sr. Luis Angel y que Vidal era un mero fiduciario del Sr. Luis Angel .

En el acto del juico oral, reiteró que la operación de la venta de las acciones de Casamon le interesaba a sus accionistas para evitar pagar impuestos en sus declaraciones de la renta, por ello convenía conjuntamente hacer un préstamo a una sociedad que se les presentara y esa sociedad compraría todos las acciones. La sociedad Nuevos Productos Telemáticos se ofreció a intervenir en esa operación. Marcial eligió la notaría, y el declarante solo acudió a la notaría a ver qué pasaba e informar de ello al Sr. Luis Angel . Al declarante no le entregaron ningún cheque, luego el Sr. Luis Angel le entregó unos cheques en Barcelona. Los cobró el declarante como mandatario del Sr. Luis Angel . El declarante no tuvo ningún beneficio de esta operación. Ignora si en la notaría alguien propuso que los cheques de los socios de Barcelona quedaron depositados en la notaría. El declarante iba a pasarle una minuta al Sr. Luis Angel pero falleció y no pudo pasarla, la minuta era por los viajes y dietas a Madrid.

El negocio que le plantearon era vender las acciones para no tributar según la legislación vigente.

La persona que colaborara recibiría un préstamo de Casamon para poder comprar las acciones y beneficiar a todos los socios de Casamon conjuntamente. Desconoce por qué no se compraron todas las acciones, no sabe que se compraron algunas acciones en enero de 1995 en una notaría de la C/ Tuset. El declarante no cobró ningún cheque en Andorra.

El Sr. Luis Angel acudió al despacho del declarante acompañado por el Sr. Darío pero allí no se concretó nada de la operación.

La carta dirigida por el Sr. Luis Angel a Vidal es un documento liberatorio para el declarante pues se dice que se ha recibido todo el importe del dinero.

CUARTO.- El testigo, Juan Ignacio , oficial de la notaría en la que se otorgaron las escrituras que originaron esta causa, declaró en el Juzgado de Instrucción que las escrituras se las encargó D. Victor Manuel , que era cliente habitual de la notaría, tratándose de un préstamo y una compraventa, manifestándoles el cliente que le urgía por razones fiscales. En el acto del juico oral se limitó a ratificarse en su declaración.

María , declaró en el Juzgado de Instrucción el día 7-*03-1997, que en la Junta General, se propuso disolver la sociedad Casamon, S.A una vez vendida la finca y repartirse el dinero resultante. Darío propuso vender las acciones en vez de liquidar la sociedad y que los compradores que él propuso se encargaran de liquidar la sociedad. Ese día en la misma notaría se otorgó una escritura de préstamo, sin embargo, en la Junta referida solamente se acordó vender y no se acordó nada respecto al otorgamiento de un préstamo. No recuerda quién le entregó el cheque en la notaría por el importe de las acciones y desconoce de qué cuenta procedía el cheque. Se acordó por unanimidad aceptar la propuesta de Darío de vender las acciones. Darío estuvo presente en la notaría porque fue él quien les avisó para que acudieran el día señalado.

En el acto del juico oral manifestó que su hermana, Marí Luz acudió al banco a recoger los cheques, le dieron una lista a su hermana para que fuera al banco a recoger los cheques. En la notaría se enteró que se iba a hacer un préstamo, el notario leyó dos escritura. En la notaría dijeron que al día siguiente irían a Barcelona a comprar las acciones, pero no lo dijeron los compradores. Nadie propuso que se quedaran depositados los cheques para los socios de Barcelona.

En la notaría Cornelio y Darío estuvieron entrando y saliendo de la sala en donde estaban los vendedores.

Cuando se otorgaron las escrituras entraron los compradores a la sala y el notario con un empleado de la notaria, el Notario leyó una escritura y le dijo a su hermana que la firmara, luego leyó otra escritura y según iban firmando les entregaban los cheques, estaban todos presentes en el acto y nadie hizo objeción a la lectura de las escrituras, el Notario iba repartiendo los cheques a cada uno.

A su hermana le dieron un listado y le dijeron que tenía que ir al banco, no sabe si en ese listado estaban los socios de Barcelona, estos no acudieron a la notaría porque no quisieron, aunque alguno de los socios de Barcelona sí acudió.

Borja , declaró en el Juzgado de Instrucción el día 7-03-1997 que era esposo de Marí Luz .

Estuvo en la notaría el día 29-12-1994 para vender sus acciones de Casamon, S.A.

Darío propuso vender todas las acciones de la sociedad a un tercero el cual se encargaría de disolver la sociedad o lo que procediera.

Se habló en la Junta que la venta tenía que ser en base a conceder un préstamo al adquirente, con objeto de que todos los accionistas pudieran cobrar el importe de sus acciones, pero no recuerda los términos y todo ello se habló por Cornelio .

Por la venta de sus acciones le entregaron un cheque por el representante de Nuevos Productos Telemáticos y era consciente que procedía de la cuenta de Casamon. En la Junta de accionistas se tomó por unanimidad el acuerdo propuesto por Darío y éste propuso la entidad que podría comprar las acciones.

En el acto del juico oral manifestó que fue a la notaría para vender sus acciones, no sabía que se iba a otorgar un préstamo y no recuerda que en la Junta se hablara de un préstamo. El Notario le entregó al declarante un cheque por el importe de la venta de sus acciones. Darío le entregó a su mujer una relación para que acudiera al banco y trajera los cheques, estos se entregaron al oficial de la notaría y luego el Notario iba entregando los cheques según iban firmando, sabía que los cheques eran de la cuenta de Casamon, por eso su esposa fue al banco. En la notaría dijeron que al día siguiente habría una operación de compra en Barcelona con los socios que faltaban, sabe que se habló de la operación que se iba a hacer en Barcelona al día siguiente. Supone que la operación se haría antes que acabase el año por alguna razón fiscal, desconoce lo que se hizo después en Barcelona. No recuerda si alguien propuso que los cheques de los socios de Barcelona se quedaran depositados en la notaría.

Darío les llamó la noche del 28 de diciembre y les dijo que tenían que estar al día siguiente a las 9 de la mañana en la notaría, y les pidió que avisaran a los que vivían en Madrid y que no se olvidaran de llevar la escritura del poder que tenía su mujer.

Darío , declaró en el Juzgado de Instrucción del día 19-06-1997, que en la Junta General de Casamon que se trataba su disolución, propuso que un tercero comprara todas las acciones y está propuesta fue aprobada por todos los accionista. Le comentó a Luis Angel que en la Junta General no había caído mal la idea de que se compraran todas las acciones de Casamon. Luis Angel le dijo que tenía un asesor fiscal que era Arturo y éste se encargaría de todo el tema. Le aseguraron al declarante que no se preocupara por el dinero para la compra de las acciones ya que lo tenían asegurado. El precio de las acciones lo calcularon restando el impuesto de sociedades, añadiendo los alquileres que estaban pendiente.

Estuvo en la notaría el día 29-12-1994, y Luis Angel le dijo que Arturo tenía instrucciones al respecto.

En la notaría estaban los accionistas de Madrid, los de Barcelona no hacía falta que vinieran ya que la venta se haría en Barcelona tres o cuatro días después. Arturo llegó a la notaría acompañado de Leoncio y Vidal .

Vio que en la notaria hacían otra escritura sobre un préstamo a favor de Nuevos Productos Telemáticos, pero no preguntó para qué era. No tuvo ninguna participación en la gestión de los cheques bancarios ni encargo a Marí Luz que fuera a buscar los cheques al banco, ni le facilitó la relación de sus importes, no vio quién repartió los cheques.

Intervino en la operación porque le interesaba que sus acciones se valoraran el doble.

Luis Angel le dijo que en breve se solucionaría el tema, requirió a Arturo en este sentido días después.

Se han quedado sin cobrar el declarante, sus hermanos, la familia Maximino Felisa Sagrario , Ofelia , Antonieta y Diana y Concepción. Han cobrado en Barcelona Emilia y Ángela .

El declarante no ha cobrado las acciones que eran por herencia de su padre por no estar liquidada la herencia, las suyas si las ha cobrado.

Los cheques que se entregaron para pagar la venta de las acciones se cargaron en la cuenta de la sociedad Casamon. Ignora quién le encargó a Marí Luz que fuera a buscar al banco los cheques. Desconoce qué personas gestionaron el préstamo con los oficiales de la notaría, respecto a la escritura de compraventa de las acciones era Cornelio el que facilitaba los datos relativos a las acciones. Cornelio recomendó que quedaran depositadas en la notaría las escrituras de las acciones, así como los precios de las acciones de los accionistas no asistentes, pero ignora el motivo por el que no se hizo, finalmente no se hizo porque se iba a hacer la compraventa en Barcelona. Desconoce quién se quedó los cheques que no correspondían a la venta de las acciones. No vio a quién entregó Marí Luz los cheques que recogió del banco. La razón que Arturo le dio para no comprar las acciones de los accionistas que no estaban presentes fue que se iba a hacer a los pocos días en Barcelona, añadió que quien iba a comprar las acciones era Luis Angel , Arturo era un asesor del mismo. A los compradores les presentó a los accionistas en la notaría el día de la firma. Las acciones que cobró el declarante en Barcelona fueron las de su propiedad, no cobró las que le correspondían por la herencia de su padre.

En el acto del juico oral, relato que en el año 1994 cuando decidieron vender las acciones de su padre, este falleció y asistió a una Junta en Madrid en representación de su madre que también era accionista y se habló de disolver la sociedad o venderla. El declarante propuso la opción de vender la sociedad a Luis Angel y éste le dijo que gestionara con cada uno de los socios para ver si estaban interesados en vender la sociedad Casamon. Luis Angel quería comprar la totalidad de las acciones, y al final estuvieron prácticamente todos de acuerdo. Se habló de hacer primero la venta en Madrid y después en Barcelona. Por eso no vinieron todos a la notaría de Madrid. No sabe por qué se habló de hacer la venta en Barcelona en los primeros días del año 1995.

Antes de la venta del inmueble ni había oído hablar del Sr. Maximino , a raíz de la venta éste le llamaba diariamente.

El día 29-12-1994 acudió a la notaría de Madrid porque tenía unas participaciones y además Luis Angel le había prometido una comisión.

El declarante no acudió como vendedor porque todavía no había arreglado la herencia de las acciones de su padre, en ninguna Junta se habló de una escritura de préstamo, se enteró del préstamo en la notaría, la escritura de préstamo la firmaría la persona que tuviera poderes. A la notaría acudió Arturo en nombre de Luis Angel . El precio por acción lo calcularon en función del dinero que había en el banco menos lo que había que pagar de impuestos. Sabe que se entregaron cheques pero no sabe exactamente a quién, tampoco sabe de qué cuenta procedían. Luis Angel le dio una lista con lo que había que pagar a cada uno de los socios. La lista que le dio a Marí Luz era de todos los socios, no solo de los que estaban en la notaría. El no sabía para qué eran esos cheques. Sabe que había cheques que eran distintos de los cheques de los accionistas. No le preocupó ver que se estaba vaciando la cuenta de Casamon porque confió ciegamente en las personas que hacían la operación. Luis Angel le llevó al despacho de Arturo y éste le dio tarjetas de su despacho para que le llamase cualquier persona que quisiera hablar con él. De hecho sabe que el Sr. Maximino llamaba diariamente a Arturo . La familia del declarante no ha vendido ninguna acción. El declarante recibió como comisión un millón de pesetas de Luis Angel y éste le dijo que era a cuenta de la futura venta de acciones. No tiene conciencia que la familia Ángela hayan vendido sus acciones. Acudió a casa de Angelina en la Diagonal de Barcelona para ver si estaban dispuestos a vender las acciones. El Sr. Maximino sabía todo, pues Cornelio le consultaba todo. La relación de cheques se la dio en la notaría a Marí Luz . Arturo estaba en la notaría en representación de Luis Angel y estaba también Marcial . En la reunión con Arturo y Luis Angel había otra persona que era abogado, Luis Angel le indicó a Arturo que el declarante conocía a unas personas que tenían un inmueble en Madrid y que él estaba interesado en adquirirlo siempre y cuando adquiriera la totalidad de la sociedad.

El declarante llamó a todos los socios para que acudieran a la notaría y el que no quisiera ir se le daba la posibilidad de acudir a Barcelona.

Quedó muy claro que una parte del dinero no se podía tocar porque era para el pago del impuesto.

A Vidal lo vio una vez en el despacho de Arturo . Con Vidal no mantuvo ninguna conversación sobre la operación, esas conversaciones eran con Arturo y Luis Angel .

Fernando Abellán García González, manifestó en el Juzgado de Instrucción el día 6-02-2011 que no ha sido asesor de Casamon y se ha limitado a colaborar con Cornelio desde el punto de vista técnico.

Asistió a la Junta General extraordinaria del día 12-12-1994 como asesor jurídico de Leticia . En esta Junta se estudió por los expertos fiscales la solución mas conveniente desde el punto de vista fiscal para disolver la sociedad. El día 29-12-1994 acudió a la notaría asistiendo a Leticia . Todos acudieron para la firma de la escritura de la venta de acciones, que no estaba preparada en el notaría y para que Nuevos Productos Telemáticos pudieran comprar las acciones y como no tenía dinero se le concedió un préstamo. Cornelio era el que entraba y salía, parecía que dirigía la operación.

La escritura de préstamo y compraventa se realizaron en un solo acto, estando presentes las mismas personas, Cornelio llevaba las negociaciones en nombre de Casamon. Por comentarios de terceros cree que Arturo y Cornelio establecieron el importe de los cheques en los que debía formalizarse el préstamo, previo a la compra de acciones, señalando Cornelio el importe de los cheques que correspondían a los vendedores y Arturo los demás cheques, unos para pagar a los accionistas de Barcelona que no acudieron a la firma y los demás para pagar impuestos.

El declarante, Victorino y Cornelio estaban presentes a la firma de la escritura de préstamo y de compraventa. El tiene la idea de que los accionistas de Barcelona que no acudieron al la notaría lo efectuarían al día siguiente en Barcelona.

Los cheque los repartió el Notario, quedando los cheques en poder de una persona que actuaba en nombre de Nuevos Productos Telemáticos y que era persona distinta a Sagrario .

El declarante no habló con Cornelio del préstamo. Ignora qué papel concreto tenía Cornelio en la notaría pero éste hablaba con unos y con otros, relacionando títulos y estaba junto a la máquina de escribir en la que se realizaba la labor material de redacción de documentos, operaciones y otros. Darío fue el que comunicó el nombre de Nuevos Productos Telemáticos, como posible comprador. Se imagina que tuvo que haber una reunión previa a la firma de la escritura entre Cornelio y Nuevos Productos Telemáticos. En el acto del juico oral reiteró que estuvo en la notaría asistiendo a Leticia ; el asesor fiscal calculó qué parte había que detraer para impuestos del valor de cada acción. Se firmó la escritura de venta de acciones en la idea que al día siguiente se venderían las acciones de los accionistas de Barcelona. No tenía duda de que a los socios de Barcelona se les iba a pagar igual que a los de Madrid. Añadió que no conoce a Vidal . A Arturo le conoció en la notaría, apenas habló con él, es posible que estuviera Marcial como abogado de Nuevos Productos Telemáticos.

Remigio , declaró en el Juzgado de Instrucción el día 6 y 19 de febrero de 2001, que siempre actuó como asesor fiscal de Leticia , como consejera, para velar que en la operación de transmisión de la finca de la C/ Montalbán se cumplieran todos los requisitos.

En la notaría alguien habló de la posibilidad de conceder un préstamo para realizar posteriormente la compra, ignorando quién hizo esa propuesta. Calculó el precio de cada acción deduciendo los impuestos y obligaciones que había que declarar.

En el acto del juicio oral declaró que le dijo a Leticia que en la escritura de préstamo tenía que hacerse constar un tipo de interés de mercado y una fecha de devolución. Le comentó a Leticia que una compañía podía comprar las acciones a sus socios y luego se disolvía y no había ningún problema. Luego observó que querían vender las acciones porque era más barato y con menos tributación que el reparto de dividendos.

Fernando Abellán le llamó porque había algo de confusión en la notaría y el declarante acudió, cuando se habló del préstamo él dijo que ese préstamo debía incluir un devengo de intereses a favor de Casamon. No puso ningún inconveniente a que se otorgara un préstamo, lo único que dijo es que si se hacía un préstamo se incluyera la cláusula de los intereses a favor de Casamon.

El beneficio tributario consistía en la exención tributaria pro el incremento de patrimonio sobre las acciones que tuvieran una antigüedad de más de 10 años.

Darío declaró en el acto del juico que representó a su madre Emilia , en la Junta del 12-12-1994.

No estuvo en la notaría ni le avisaron a él ni a sus familiares de la cita en la notaría el día 29-12-1994, no ha recibido ninguna oferta para vender sus acciones. Conoce a Darío porque es primo suyo, pero no tiene con él una relación muy fluida; Darío nunca se puso en contacto con él para ver si quería vender las acciones.

QUINTO.- En cuanto al delito de estafa es preciso subrayar, en primer lugar, que el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares fundamentan dicho delito en que el día 29-12-1994, en escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Manuel García Atance, la acusada Marí Luz , en nombre y representación de Casamon S.A, y sin tener poder bastante para ello, concedió a la sociedad Nuevos Productos Telemáticos S.L, representada por su administrador único, el acusado, Leoncio , un préstamo por importe de quinientos setenta millones de pesetas.

En el mismo acto se otorgó una escritura pública de compraventa de acciones de Casamon S.A por la que la sociedad Nuevos Productos Telemáticos, S.L, representada por Leoncio , compró sus acciones a los socios allí presentes o representados, por un importe total de 262.416.000 pts, que representaban el 71% del capital social, sin embargo, el resto de los accionistas de Casamon, S.A no han recibido cantidad alguna por sus acciones. Los 307.591.000 de pesetas restantes se entregaron mediante cheques bancarios a las personas y en las cantidades descritas en los hechos probados.

Pues bien, la Sala considera que de la prueba practica no se puede concluir que concurran todos los requisitos del delito de estafa objeto de acusación.

No se puede soslayar que el contrato de préstamo ya sea civil ( art. 1740 del CCO o mercantil (art. 311 del C. de Comercio) tiene una naturaleza real porque no se perfecciona por el consentimiento sino por la entrega de la cosa, requisito que no concurre en este caso como resulta de la prueba documental y declaraciones de los acusados y testigos reseñadas anteriormente.

El día 29 de diciembre de 1994 aunque en la notaría de Manuel Garcia-Atance se otorgaron una escritura de préstamo y una escritura de compraventa de las acciones de Casamon, S.A que representaban el 71% del capital social, la operación que, efectivamente, se realizó fue el reparto del patrimonio de Casamon obtenido de la venta del la finca de la C/ Montalbán, una vez deducidas las cantidades correspondientes a los impuestos, valorándose el capital social que debía repartirse en 370.000.000 de pesetas y el valor de cada acción en 52.800 pts. El otorgamiento del mencionado préstamo y escritura de compraventa de acciones pretendía simular el negocio jurídico realmente efectuado y dar cobertura a un reparto del patrimonio entre los socios mediante unos supuestos contratos de préstamo y compraventa de acciones con la finalidad de que los accionistas de Casamon, por este mecanismo, obtuvieran ventajas fiscales respecto de los impuestos que debían pagar cada uno de los accionistas como personas físicas.

La experiencia y sentido común nos indican que no tiene justificación conceder un préstamo por el importe total del patrimonio social de Casamon, S.A a favor de una sociedad como Nuevos Productos Telemáticos que carece de actividad y tiene un capital social de 1.000.000 de pts, por lo que difícilmente podría devolver el dinero que se decía prestado.

También llama la atención que siendo el único objeto social de Casamón, S.A la explotación de la finca de la C/ Montalbán, una vez enajenada no se procediera a la disolución de la sociedad y, en su lugar, se realizase el mencionado préstamo y la venta de acciones a Nuevos Productos Telemáticos que acaba pagando las acciones con el dinero que se dice prestado por Casamon, S.A.

Por tanto, no se aprecia un acuerdo de voluntades entre los acusados con la finalidad de beneficiarse económicamente en perjuicio de los demás socios. La simulación de los contratos de préstamo y compraventa no se realiza, a criterio de la Sala, para encubrir una autentica defraudación a favor de los acusados y en perjuicio de los restantes socios constituidos en acusaciones particulares, sino que se utiliza la sociedad Nuevos Productos Telemáticos como instrumento para obtener beneficios fiscales para todos los socios mediante la simulación de los contratos de préstamo y compraventa. En consecuencia, no concurre ese engaño basado en la simulación para obtener unos beneficios en perjuicio de los restantes socios. En esta línea se debe destacar que todos los accionistas presentes en la notaría el día 29-12-1994 estaban de acuerdo con el mecanismo utilizado para el reparto del capital social y del valor que se otorgó a cada una de las acciones.

Así lo pone de manifiesto Maximino , ya fallecido, en las cartas dirigidas a la acusada Leticia (folios 613 y 614), en las que reconoce que hicieron un buen negocio cobrando 52.800 pts por cada acción, radicando su lógica indignación en el hecho que él no había percibido cantidad alguna por sus acciones, cuestión que será analizada posteriormente.

En efecto, las declaraciones de la acusada Marí Luz acredita que la sociedad Casamon, S.A, no entregó cantidad alguna de dinero a Nuevos Productos Telemáticos, en calidad de préstamo, pues las acciones se pagaron a los accionistas con cheques bancarios de la c/c de Casamon, en la que se ingresaron los 600.000.000 de pts procedentes de la venta del inmueble. Marí Luz recogió 17 cheques bancarios del Banco Central Hispano, agencia de la C/ Juan de Mena 8 de Madrid y con ellos se fueron pagando a los accionistas.

En el mismo sentido el acusado Leoncio , manifestó que se limitó a firmar las escrituras de préstamo y compraventa de acciones de Casamón, como simple mandatario, pues la sociedad Nuevos Productos Telemáticos pertenecía a Vidal , no recibió ninguna cantidad de dinero ni tampoco le entregaron ningún cheque. La acusada, Leticia declaró que el Notario les entregó a cada uno un cheque bancario, el cheque que recibió ella era de la c/c de Casamon, pues Marí Luz fue al banco a firmar y a traer los cheques a la notaría.

El acusado Vidal manifestó que en la notaría no se entregó dinero alguno, se limitó a prestar la sociedad.

María declaró que su hermana Marí Luz acudió al banco a recoger los cheques, que costaban en una lista que le habían dado. Según iban firmando, el Notario les entregaba el cheque por la venta de sus acciones.

Borja , manifestó que Darío le entregó a su mujer, Marí Luz , una relación de los cheques que tenía que recoger en el banco, los cheques se entregaron al oficial de la notaría, y luego el Notario iba entregando los cheques según iban firmando. Sabía que los cheques eran de una cuenta de Casamon, por eso su esposa fue al banco.

Darío reconoció que propuso a los accionistas la venta de sus acciones, los cheques que se entregaron para pagar la venta de acciones se cargaron en la cuenta de Casamon.

Fernando Abellan manifestó que fue Darío el que aportó el nombre de Nuevos Productos Telemáticos como posibles compradores.

Remigio declaró que en la notaría alguien habló de la posibilidad de conceder un préstamo para realizar posteriormente la compra de las acciones. El calculó el precio de cada acción deduciendo los impuestos y obligaciones que había que declarar. Las ventajas fiscales consistían en la exención de impuestos por el incremento patrimonial sobre las acciones que tuvieron una antigüedad de más de 10 años.

Los testimonios anteriores vienen corroborados por el informe del administrador judicial de Nuevos Productos Telemáticos y documentos aportados en los que consta que los cheques emitidos y entregados en la notaría correspondían a una c/c de Casamon en el Banco Central Hispano de la c/ Juan de Mena nº 8 de Madrid.

Por todo ello, la Sala considera que no se han acreditado los elementos del delito de estafa descrito en el art. 248 del CP que se imputa a los acusados.

Los hechos declarados probados tampoco se pueden subsumir en el tipo penal de estafa previsto en el art. 251.3º del CP que castiga al que otorgare un perjuicio de otro un contrato simulado. Dicha figura delictiva que venía descrita con idéntica redacción en el art. 532.2 del CP de 1973 ha sido considerada como una estafa documental que exige para su apreciación los siguientes elementos: a) en cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado y a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna, b) desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y c) en cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción ( STS 382/2002, de 6 de marzo y 1348/2002, de 18 de julio ).

En este caso, como se ha expuestos anteriormente, la escritura de préstamo y la de compraventa de las acciones de Casamon en las que intervino como prestataria y compradora de las acciones la sociedad Nuevos Productos Telemáticos se otorgaron con la finalidad de obtener beneficios fiscales para cada uno de los accionistas de Casamon, sin la intención de causar perjuicio alguno a los accionistas que no estaban presentes ni representados en la fecha y lugar en que se otorgaron dichas escrituras. Por todo ello, procede absolver libremente a los acusados del delito de estafa que se les imputa.

SEXTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, descrito en el art. 252 en relación con el art. 250.1.6º del CP analizado en el Fundamento Segundo. La conducta delictiva y el consiguiente perjuicio a los accionistas residentes en Barcelona, constituidos en acusaciones particulares, surge en el momento en que el importe de los cheques bancarios procedentes de la c/c de Casamon, S.A emitidos por el Banco Central Hispano el día 29-12- 1994 y que estaban destinados al pago de sus acciones se les da una aplicación diferente a la prevista y así, en lugar de pagar a los mencionados accionistas el precio de sus acciones, y liquidar el supuesto de sociedades, se incorporan al patrimonio particular del acusado, Arturo , con evidente ánimo de lucro, constitutivo del dolo específico, entendido como el deseo de guardar el dinero para sí cualquiera que fuese después el destino que se quiera dar a la cantidad indebidamente apropiada.

Según se recoge en los hechos probados de esta resolución, el día 29-12-1994, el acusado, Arturo , se había desplazado desde Barcelona a la notaría de Manuel García Atance, para asegurar el éxito de la operación prevista, y se comprometió a comprar las acciones de los restantes socios de Barcelona que faltaban por venderlas y a liquidar el impuesto de sociedades. Para dicha finalidad recibió los cheques bancarios descritos por unos importes de 107.191.000 pts, 90.000.000 de pts y 13.000.000 de pts, que fueron cobrados por el acusado y no destinó el importe a la compra de las acciones de los aquí querellantes.

La Sala ha tomado en consideración las pruebas reseñadas anteriormente y, especialmente, el informe del administrador judicial de Nuevos Productos Telemáticos, S.L y los documentos y cheques bancarios que se acompañan (folios 382 y ss) que acreditan el cobro de los mencionados cheques pro el acusado, Arturo . En la misma línea, la acusada Leticia manifestó en el acto del juicio que el dinero de los socios de Barcelona se lo llevaron Darío y Arturo , comprometiéndose que al día siguiente se haría lo mismo en Barcelona, pagándole a los accionistas la parte correspondiente. Esto al final no se hizo y lo sabe porque poco después recibió dos cartas del SR. Maximino (613 y 614). El acusado, Vidal , declaró en el acto del juicio que en el despacho de Arturo le entregaron 5.000.000 de pts, como honorarios por haber prestado su sociedad.

No se preocupó a dónde iban a parar los quinientos setenta millones de pesetas porque actuaba de buena fe y allí estaba Arturo , si en algún momento llamaba alguien lo remitía a Arturo , como ocurrió con Maximino que en enero de 1995, se presentó en la oficina de Arturo con sus títulos de propiedad para cobrar el importe de sus acciones. María y Borja declararon en el juicio oral que en la notaría dijeron que al día siguiente habría una operación de compra en Barcelona con los socios que faltaban. Fernando Abellán, manifestó que Cornelio estableció el importe de los cheques que correspondían a los vendedores y Arturo los demás cheques, unos para pagar a los accionistas de Barcelona que no acudieron a la firma y los demás para pagar los impuestas.

Darío declaró que Cornelio recomendó que se quedaran depositados en la notaría las escrituras de las acciones, así como los precios de estas que les correspondían a los accionistas no asistentes, por ello se exigió la firma del documento que obra en el folio 868 que fue firmado por el acusado Vidal , porque Arturo le dijo que no había ningún problema en firmar ese documento.

Por su parte el acusado , Arturo , declaró que estuvo en la notaría el día 22-12-1994 para ayudar a la formalización de los documentos y actuaba como

mandatario de Luis Angel , que estaba interesado en la operación. Luis Angel le encargó en los primeros días de enero de 1995 el cobro de unos cheques por importes de 107.191.000 pts, otro de 90.000.000 de pts y otro de 13.000.000 de pts, entregando sus importes a Luis Angel , quien le encomendó su cobro porque tenía alguna dificultad por haber extraviado el DNI, sin embargo no tiene ningún justificante acreditativo de haber entregado a Luis Angel el importe de los mencionados cheques. El acusado añadió que no tuvo ningún beneficio de esta operación, pues iba a pasarle una minuta a Luis Angel por los viajes y dietas a Madrid, pero falleció el día 21-10-1995.

Pues bien, aunque Darío y Vidal han mencionado en sus declaraciones la intervención en estos hechos de Luis Angel , que efectivamente falleció el día 21-10-1995 según el certificado de defunción que obra en la causa, la Sala, contrastando los datos incriminatorios descritos anteriormente con las declaraciones exculpatorias expuestas por el acusado, no otorga credibilidad a la versión de este último, pues aunque Luis Angel tuviera alguna participación en estos hechos y estuviera interesado en la operación llevada a cabo el día 29-12-1994 con la pretensión de obtener los beneficios fiscales descritos en la carta de fecha 30-06-1995 (folio 578), dicho documento no viene corroborado por dato objetivo alguno y ello no tendría eficacia exculpatoria alguna respecto de la conducta desplegada por el acusado, Arturo , en los términos que vienen recogidos en los hechos probados y analizados anteriormente, que constituyen el delito previsto en el art. 252 del CP .

No plantea ninguna dificultad la concurrencia del subtipo agravado de apropiación indebida, previsto en el art. 250.1.6º del CP , de especial gravedad, en atención al valor de la defraudación, pues el importe de los tres pagarés de 210.191.000 excede con creces el límite cuantitativo de la especial gravedad fijado en 36.000 euros por la STS 238/2003, de 12 de febrero y 57/2005, de 26 de enero o bien en 19 millones de pesetas, la STS 904/2006, de 22 de septiembre . En cualquier caso el art. 250.5º C. Penal , en su actual redacción fija el límite de la agravación en más de 50.000 euros.

La conducta desplegada por el acusado Arturo no se hubiera podido realizar sin la cooperación del acusado, Vidal . Existe cooperación necesaria cuando se colabora en el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido ( STS 1159/2004 de 28 de octubre y 434/2007, de 16 de mayo ). La cooperación de Vidal fue decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución.

En efecto, como él mismo reconoció en sus declaraciones aportó la sociedad Nuevos Productos Telemáticos, para llevar a cabo la operación descrita en los hechos probados, firmó el documento que obra en el folio 868 a petición del acusado Arturo , que permitió que se llevaran a cabo las escrituras de préstamo y compraventa de acciones y también que no se quedaran en la notaría los cheques correspondientes a los socios de Barcelona y para el pago de los impuestos, lo cual permitió que el acusado Arturo cobrara los cheques reseñados. También abrió, por indicación de Arturo , la c/c 0107092516 de la Caixa Advocats de Catalunya, en la que figuraba como autorizado Arturo . En dicha cuenta corriente se ingresó el cheque 0532225 por un importe de 13.000.000 de pts que fue cobrado por Arturo . Vidal recibió como compensación el cheque nº 532226 por importe de 5.000.000 de pts. Así aparece de la documental que obra en el folio 419 de las actuaciones, declaraciones de Leoncio , Arturo , Darío y sus propias declaraciones anteriormente reseñadas.

SEPTIMO.- De dicho delito, conforme al art. 28 del JCP es autor material y directo, el acusado Arturo , por haber realizado directa y materialmente todos los hechos que lo integran y cooperador necesario, el acusado Vidal , por haber contribuido al fin delictivo con las aportaciones descritas, sin ellas, el delito no se hubiese podido cometer, participación que cabe en este delito como señalan las STS 668/1998, 14-05 , y 759/2006 de 13 de julio , todo ello en base a las pruebas anteriormente analizadas.

La prueba practicada no permite, sin embargo, atribuir responsabilidad penal alguna a la acusada Leticia , pues aunque era miembro del Consejo de Administración de Casamon, S.A y estaba presente en la notaria el día 29-12-1994, cuando se otorgaron las escrituras que originaron estos hechos y debió desempeñar su cargo con la diligencia exigida a tenor del art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre ) vigente en el momento de los hechos y exigir garantías de que los socios de Barcelona que no asistieron también iban a cobrar el importe de sus acciones, en lugar de "no preocuparse mucho pues le daban lo suyo y no tenía por qué hacer más averiguaciones ... cobró su parte y no tenía que preocuparse de nada más". Lo mismo cabe decir de Cornelio , secretario del Consejo de Administración de Casamon, que tuvo una intervención activa en las negociaciones que se realizaron en la notaría el día 29-12-1994 y a Marí Luz , que firmó la escritura de préstamo, en nombre de Casamon, S.A, sin tener facultades para ello y fue la persona que se dirigió a la sucursal bancaria a recoger los cheques bancarios de la cuenta de Casamon, S.A cuyo destino se recoge en los hechos probados, sin embargo, dichos acusados no actuaron dolosamente para perjudicar a los demás socios ni consta acreditado que recibieran por sus acciones cantidades de dinero que no les pertenecieran. Por ello procede su libre absolución. En cuanto a Leoncio , su intervención se limitó a firmar las escrituras, en nombre de Nuevos Productos Telemáticos, sin tener conocimiento ni participación alguna en los hechos, a petición de su dueño, Vidal , pues, en la fecha de su otorgamiento, éste todavía no tenía inscrito en el registro mercantil su cargo de administrador único de dicha sociedad. Por ello, procede su libre absolución.

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal y acusaciones particulares interesan la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP , mientras que la defensa de Arturo y Vidal interesaron su aplicación como atenuante muy cualificada.

El Tribunal Supremo ha venido declarando que para apreciar si en un determinado proceso se han producido dilaciones indebidas "es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y desde luego no imputable al propio inculpado ( STS 2-06-1998 y 2-02-2006 ).

Dicha doctrina ha sido incorporada al art. 21.6º del C.P .

Examinadas las actuaciones se observa que esta causa se incoó mediante querella presentada el día 10-10-1995, que fue admitida en auto de 11-10-1995. Querella que fue ampliada por escrito de fecha 24-10-1996 y admitida por auto de 12-02-1997. En auto de 6-10-2003 se dictó el auto de continuación de procedimiento abreviado contra ocho imputados y el auto de apertura del juico oral a instancia del Ministerio Fiscal y dos acusaciones particulares se dictó con fecha 28-02-2005. La causa se recibió en esta Sección el día 23-05-2006, señalándose el comienzo de las sesiones del juico oral el día 17-03-2007, suspendiéndose el señalamiento a petición del Letrado del acusado Cornelio por tener carácter preferente un juicio ante el Tribunal del Jurado en el que intervenía dicho Letrado, señalándose, nuevamente para el inicio del juico oral el día 18-05-2007, suspendiéndose, nuevamente, por la misma causa, y señalándose para el día 26-06-2007. En dicho acto el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares solicitaron la suspensión del juicio para que el Juzgado de Instrucción diera traslado a los responsables civiles del auto de apertura del juicio oral para que formulasen sus correspondientes escritos de defensa, acordando la Sala la suspensión solicitada y su remisión al Juzgado de Instrucción para el cumplimiento de los trámite omitidos. Devolviéndose la causa por el Juzgado de Instrucción el día 16-06-2009, celebrándose, finalmente, el comienzo del juicio oral en la fecha señalada.

Aunque se trate de una causa de especial complejidad es evidente que tratándose de una causa incoada hace 16 años y los largos periodos transcurridos en las diversas fases del procedimiento, la Sala considera razonable y proporcionado estimar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

NOVENO.- En cuanto a la individualización de la pena, en aplicación del art. 250.1.6º del CP en su redacción introducida por la L.O 10/1995 de 23 de noviembre, en relación con el art. 66.2ª del CP en su actual redacción por ser más favorable, se estima razonable y proporcionado imponer la pena inferior en un grado a la señalada en el art. 250.1 del C.P .

En consideración a la conducta desplegada por cada uno de los acusados en los términos que vienen recogidos en los hechos probados y fundamentos jurídicos de esta resolución, se impone al acusado, Arturo la pena de ocho meses de prisión y multa de cuatro meses, a razón de una cuota diaria de 50 euros en atención a su situación económica a la vista de la documental que obra en la causa. A Vidal se le impone la pena de seis meses de prisión y tres meses de multa, no apreciándose motivos para imponer una pena superior al mínimo legal establecido, con una cuota diaria de 10 euros, pues no se observa que se halle en una situación de penuria o diligencia extrema y, por otro, lado, no existen datos que justifiquen una cuota superior. A ambos acusados, por aplicación del art. 56 del C.P inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P .

DECIMO.- Respecto a la responsabilidad civil dimanante del delito, en aplicación del art. 109 y ss del CP , es preciso subrayar que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó que los acusados sean condenados, de forma conjunta y solidaria, a indemnizar a los socios de Casamon que no vendieron sus acciones en el precio de las mismas en el momento de los hechos con los intereses legales correspondientes, que se determinará en ejecución de sentencia . En igual trámite, las acusaciones particulares solicitaron que los acusados indemnizaron solidariamente a sus representados en la cantidad que les corresponda por las acciones que son propietarios en Casamon y que se determine en sentencia, más los intereses legales, o bien, alternativamente según solicitó la representación de Sagrario , Emilia y otros, en las cantidades que que se hayan beneficiado dichos acusados en virtud e lo dispuesto en el art. 122 del CP .

En primer lugar, se debe resaltar que en materia de responsabilidad civil rige el principio dispositivo, por tanto la Sala debe atenerse para fijar el "quantum" indemnizatorio a las cantidades y conceptos solicitados por las acusaciones.

En segundo lugar, no es aplicable el art. 122 del CP referido al partícipe a título lucrativo, por cuanto los obligados al pago han sido condenados como autores del delito (STS 1493/19999 de 21 de diciembre).

Pues bien, teniendo en cuenta la inconcreción del petitum de las acusaciones se debe acudir al art. 115 del CP para fijar las indemnizaciones en ejecución de sentencia ante la imposibilidad de fijarla en sentencia.

Debemos partir del precio de cada una de las acciones de Casamon, que el día 29-12-1994 se fijó en 52.800 pesetas, equivalente a 317'33 euros, cantidad que se asume, pues no ha sido cuestionada por ninguna de las partes y se incrementara, en aplicación del art. 1100 y 1108 del C. Civil , con el interés legal desde la fecha en que debieron cobrar sus acciones que fue el día 30-12-1994.

En cuanto a la determinación de los propietarios que no vendieron sus acciones se deben incluir Sagrario , Emilia y demás propietarios representados por el Procurador Sr. Hernández San-Juan que se relacionan en el escrito de querella. Debiendo también incluirse Diana y Ofelia , Remigio , Maite , Esteban y Crescencia (herederos de Antonieta ) y demás representados por la Procuradora Sra. Barallat López.

De dichas cantidades responderán solidariamente los acusados, Arturo y Vidal a tenor del art. 116 del C.P .

No habiendo ejercitado el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, en sus escritos de conclusiones definitivas, acciones civiles contra la Sociedad Nuevos Productos Telemáticos, S.L, Margarita , Victorino , herederos de Angustia , María y Borja procede acordar su libre absolución.

El acusado Vidal recibió 5.000.000 de pts de la cuenta de Casamon S.A y el acusado, Arturo recibió 210.191.000 pts para comprar las acciones de Casamon correspondientes a los socios de Barcelona que faltaban pro venderlas y para el pago del impuesto de sociedades de Casamon, S.A, correspondiente al ejercicio de 1994, impuesto que no fue liquidado. Por tanto, una vez indemnizados los propietarios de las acciones de Casamon, S.A que no fueron vendidas, la cantidad sobrante hasta 215.191.000 de pts (1.293.323'95 €) será decomisada en aplicación del art. 127 del C.P y entregada a la Hacienda Pública, en pago del impuesto de sociedades de Casamon, correspondiente al ejercicio de 1994.

UNDECIMO.- En aplicación del art. 123 del CP , 239 y ss de la LECrim procede imponer a los acusados las 2/6 partes de las costas del juicio, debiendo incluirse las de las acusaciones particulares, pues han tenido una intervención útil en la causa, declarando de oficio las 4/6 partes de las costas.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la L.E.Crim.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Marí Luz , Cornelio , Leoncio y Ramona del delito de estafa y apropiación indebida que venían acusados, declarando de oficio las 4/6 partes de las costas del juicio.

Absolvemos libremente a los acusados Arturo y Vidal del delito de estafa que venían acusados.

Condenamos a Arturo como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro meses a razón de una cuota diaria de cincuenta euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de 1/6 parte de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Condenamos al acusado Vidal , como cooperador necesario de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses a razón de una cuota diaria de diez euros, con una a responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de 1/6 parte de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Condenamos a los acusados Arturo y Vidal a que indemnicen conjunta y solidariamente a los accionistas de Casamon, S.A, Maximino , Sagrario , Felisa , Emilia , Victor Manuel , Crescencia y María Milagros , Paula , Blanca , Elena , Alvaro y Esteban o bien a sus herederos; Diana y Ofelia , Remigio , Maite , Esteban y Crescencia (herederos de Antonieta ), representados por el Procurador Sr. Morales Hernández Sanjuan y por la Procuradora Sr. Barallat López, en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia por sus acciones de Casamon, S.A, a razón de 52.800 pesetas (317'33 euros) cada acción que se incrementará con el interés legal desde el día 30-12-1994.

Se acuerda el decomiso de la cantidad sobrante hasta 215.191.000 (1.293.323'95€), que será entregada a la Hacienda Pública como pago del impuesto de sociedades de Casamón, S.A correspondiente al ejercicio de 1994.

Absolvemos libremente a los responsables civiles, Nuevos Productos Telemáticos, S.L, Margarita , Victorino , herederos de Angustia , María y Borja .

Una vez firme esta resolución déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto de los acusados absueltos.

Conclúyase conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil de Arturo y Vidal .

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a Sr/a Magistrdo/a Ponente estando celebrando audiencia publica el día de la fecha, asistido de mí la Secretario. Doy fe. Madrid _____________. Repito fe.