Sentencia Penal Nº 127/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 181/2010 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 181/2010

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 213/2009 del

Juzgado de Instrucción núm. Nueve de Granada.

Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

S E N T E N C I A NÚM. 127/2012

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Magistrados

D. José Juan Sáenz Soubrier.-

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

D. José Miguel Zugaldía Espinar.-

En la ciudad de Granada, a dos de marzo de dos mil doce.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 181/2010 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 213/2009 del Juzgado de Instrucción núm. Nueve de Granada , seguida por supuesto delito de estafa contra el acusado Secundino , nacido en El Pont de Suert (Lérida), el día NUM000 de 1.959, hijo de Francisco y Dolores, con DNI núm. NUM001 y domicilio en Lleida, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dª Carmen Parera Montes y defendido por la Letrado Dª. Inmaculada Rubio Fernández; es parte responsable civil subsidiaria la entidad "Vicman Sistemas de Embotellados Integrales S.L.", con la misma representación y defensa que el acusado. Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Gia Orisa S.L., representada por el Procurador D. Antonio Manuel Leyva Muñoz y defendida por el Letrado D. Jorge Pfeifer López-Jurado. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 23 de febrero de 2.012 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa contra el acusado reseñado supra.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248,1 y 249 del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a la entidad Gia Orisa S.L. con la cantidad de 5.444Ž80 euros, más los intereses legales del art. 576 LEC y con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Vicman Sistemas de Embotellados Integrales S.L.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248,1 y 250,1 , 6º del CP , del que considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de seis meses a razón de treinta euros de cuota diaria, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a la entidad Gia Orisa S.L. con la cantidad de 5.444Ž80 euros, más la cantidad que corresponda en concepto de intereses legales y moratorios vencidos.

CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que la entidad denunciante Gia Orisa S.L., domiciliada en Granada y dedicada a la gestión integral de almazaras, actividad que comprende la venta de aceite de oliva, tenía entre sus clientes a un empresario radicado en la provincia de Barcelona llamado Eutimio . En fechas no concretadas, pero comprendidas en el mes de noviembre de 2.004 el citado Eutimio , manifestó por teléfono al legal representante de Gia Orisa S.L., Leandro , que un conocido del primero, a la sazón el acusado Secundino , mayor de edad, sin antecedentes penales, se pondría en contacto con dicha Gia Orisa S.L., a fin de realizar un pedido. De este modo el acusado, legal representante y propietario de la mercantil "Vicman Sistemas de Embotellados Integrales S.L." (en adelante Vicman S.L.), actuando con ánimo de obtención de un beneficio ilícito y a sabiendas de su completa falta de voluntad de cumplir su obligación, contrató telefónicamente con Gia Orisa S.L. la compra a ésta de tres palets de garrafas de aceite de oliva virgen extra, valorado en 5.444Ž80 euros.

Para concretar los detalles de la operación, con fecha 16 de noviembre de 2.004, por Vicman S.L. se remitió un fax a Gia Orisa S.L. facilitando los datos fiscales para la confección de la correspondiente factura, así como indicaciones sobre el lugar en que debía realizarse la entrega de la mercancía. Igualmente fechado el 16 de noviembre de 2.004, aunque enviado el 1 de diciembre de 2.004, se remitió otro fax desde Vicman S.L. a Gía Orisa S.L. con información sobre el lugar de entrega del aceite, a saber, una nave de la empresa Mercatrade en el recinto de Mercabarna.

Gia Orisa S.L. remitió la mercancía a través de la empresa de transportes Transabadell, que la depositó a disposición de la empresa del acusado Vicman S.L. en el lugar indicado en los precitados faxes. De este lugar fue retirada la mercancía por Vicman S.L. entre los días 23 y 24 de diciembre de 2.004.

El acusado no pagó cantidad alguna, haciendo propio el aceite recibido. Fueron infructuosas todas las gestiones realizadas desde Gia Orisa S.L. para el cobro de la factura.

El acusado había comprado la totalidad de las participaciones sociales de dicha entidad Vicman S.L., domiciliada en Logroño (La Rioja), a Pedro Miguel , en escritura pública de fecha 13 de septiembre de 2.004.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídico penal de los hechos enjuiciados

Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del CP . No estimamos, por lo que se dirá, que concurra la específica agravación de abuso o aprovechamiento de credibilidad empresarial o comercial del art. 250,1,7ª, apreciada indebidamente por la acusación particular y que ha determinado la competencia de esta Sala para conocer del presente asunto.

Recordemos que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas S. 1100/2002 de 13 de junio).

Antes y después de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el CP de 1973 en el delito de estafa y desde luego en el Código vigente, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante ( SS. 104/2001, de 30 de enero ).

Antecedente , por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante , ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante , toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño (entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero y 415/2002 de 8 de marzo ).

Además, es también firme doctrina que en el delito de estafa el engaño ha de tener «la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S. 634/2000, de 26 de junio, para que "en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial", lo que reiteran la SS. 1100/2002 de 13 de junio , 46/2003 de 24 de enero y 366/2003 de 15 de marzo .

La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La jurisprudencia del TS ha ido perfilando sus caracteres, distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil. En definitiva, el dolo civil frente al dolo criminal.

La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio.

En el presente supuesto, dadas las circunstancias de la operación, previas, coetáneas y posteriores, estimamos que se produjo una maquinación engañosa por parte del acusado para obtener un beneficio ilícito, pues desde un principio actuó con la plena conciencia de que no era su voluntad atender el pago de la prestación a que se obligaba, lo que permite concluir que nos hallamos ante un delito de estafa, y no ante un mero incumplimiento de obligación contractual.

No concurre, en cambio, la circunstancia de agravación específica postulada por la acusación particular. La aplicación de esta agravante de abuso de la credibilidad empresarial o profesional se sustenta no tanto en la previa relación entre autor y víctima (como en el abuso de confianza), sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ). Por ello la jurisprudencia advierte de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales o de la credibilidad empresarial o profesional del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; y 383/2004, de 24-III).

Trasladando esta doctrina al presente supuesto, el representante de Gia Orisa S.L. no conocía previamente al acusado ni a su empresa. Ninguna otra operación se había producido anteriormente entre ellas. No existía por tanto una confianza o una credibilidad empresarial previa de la que hacer abuso, más allá de la maquinación engañosa propia de la estafa básica.

SEGUNDO.- Autoría y participación del acusado. Valoración de la prueba

Del expresado delito consideramos penalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP , al acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo, una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos.

Resulta acreditado, sin controversia, que el pedido de la mercancía se produjo desde la entidad Vicman S.L. a Gia Orisa S.L., que la misma fue entregada por el vendedor en el lugar indicado por el comprador, y que su precio no fue satisfecho al resultar impagada la factura emitida, y sin que posteriormente (los hechos ocurren en el año 2.004) se haya efectuado por el acusado reparación alguna, aún parcial, del perjuicio sufrido. Quedan de este modo constatados, sin discusión de las partes, elementos objetivos del tipo como son el desplazamiento patrimonial desde el ámbito del perjudicado hacia el empresa del acusado, y el perjuicio sufrido por el denunciante, que entregó la mercancía sin recibir su precio. Deben por ello centrar nuestro análisis la presencia de engaño bastante, el ánimo de lucro del acusado y el nexo causal entre el engaño y los restantes elementos del tipo.

Estimamos que el acusado actuó ab initio con el fraudulento propósito de solicitar la mercancía y no pagarla. A tal conclusión nos conducen diversos elementos indiciarios de valoración de la conducta del acusado, incluida la propia versión de los hechos facilitada por éste, que pasamos a exponer:

Las circuntancias de la compra de la sociedad Vicman S.L.

El acusado ha reconocido la adquisición de todas las participaciones sociales de la mercantil Vicman S.L., mediante su compra formalizada fehacientemente (escritura pública de 13 de septiembre de 2.004, folios 139 a 142). Algunas circunstancias de dicha compra resultan, cuanto menos, extravagantes, pues dicha mercantil está radicada en Logroño, en tanto que el acusado residía y ejercía su actividad en Cataluña. Igualmente sorprende que se compre una mercantil cuyo objeto social es la compraventa, fabricación, exportación, e importación de maquinaria para el embotellado y productos complementarios (folio 297), en tanto que el acusado pretendía desarrollar a través de ella una actividad comercial alejada de dicho objeto social, y como ejemplo de ello podemos citar la presente operación de compra de aceite. Es también sorprendente la compra de una sociedad domiciliada en Logroño cuando el acusado no pretendía ejercer actividad empresarial alguna en dicha zona. Según el vendedor de dicha sociedad y anterior administrador Pedro Miguel (folio 137 y acta de juicio), cuando vendió Vicman S.L. al acusado, la sociedad no ejercía actividad alguna ni tenía trabajadores. Aunque el acusado sostiene que tiene embargada su actual nómina en una empresa aragonesa de harinas para pago de deudas con la Seguridad Social por cuotas debidas y no satisfechas correspondientes a dos trabajadores de Vicman S.L., la documentación que ha presentado en el acto de la vista (cuatro nóminas de "Harinas Selectas S.A." correspondientes al periodo septiembre 2011- enero 2012) tan solo informa de que en efecto tiene una parte de sus retribuciones embargada, pero no el origen o motivo de dicha traba. Ha aportado también una querella que promovió ante los juzgados de Logroño contra el vendedor de Vicman S.L., en cuyo relato hace referencia a la deuda derivada de impago de cuotas de dos trabajadores. Pero no ha aportado documentación alguna de la Seguridad Social (y a su alcance estaba solicitarlo) relativa a dicha deuda y a su reclamación al acusado.

El reducido número de operaciones comerciales realizado por Vicman S.L.

Admitiendo las propias declaraciones del acusado, la entidad realizó pocas operaciones (como máximo siete, manifestó en la vista), y por un importe total de unos 30.000 euros, lo que aleja de lo creíble su manifestación de que nada sabía de la presente, dado su importe.

La identidad de " Baldomero ". Su participación en los hechos

Se trata, sin duda, del más poderoso indicio de fraude. Partamos de la versión de los hechos que el acusado en el juicio oral ha ofrecido al contestar las cuestiones que por las partes y el Tribunal le fueron planteadas. Ha referido que la presente compra de aceite fue realizada por un colaborador o socio suyo llamado Baldomero , persona que, dice el acusado, es de origen argentino, que estaba en el mundo de la hostelería y del catering, y se encuentra actualmente en Rumanía. Manifiesta que sería dicho Baldomero quien telefoneó a Gia Orisa, hizo el pedido, envió los dos faxes referidos con la información sobre lugar de entrega de la mercancía y datos fiscales de la sociedad. En suma, atribuye a dicho Baldomero todo el protagonismo de esta operación, que se habría realizado, siempre según el acusado, sin su conocimiento. Refiere que, como en esa época trabajaba en la entidad ING como comercial e iba a ocupar mayores responsabilidades como "ejecutivo" y no podía hacerse cargo de la mercantil Vicman S.L., cesó ésta en su actividad, previo pago de todas sus deudas (excepto ésta, siempre según la versión del acusado). Niega cualquier conocimiento de esta operación hasta que le fue tomada declaración como imputado en 2.008 a raíz de las presentes diligencias, época en la que ya le fue imposible pagar esta deuda, pues su situación económica (supuestamente boyante hasta el 2.006 resultante de una actividad de promoción inmobiliaria) empeoró notablemente a consecuencia de la presente crisis. Manifiesta, por último, que no se opone a reconocer la deuda y que no se niega a pagarla, si bien no puede hacerlo en efectivo ni mediante la dación en pago de bienes, ofreciendo su supuesta influencia para introducir a la entidad denunciante en el mercado de la distribución alimentaria (Mercadona, Alcampo...) como fórmula al menos paliativa del perjuicio sufrido.

Esta versión no ofrece crédito a la Sala, que la juzga inconsistente y evasiva, asentada en la ficticia existencia del citado " Baldomero ", al que el acusado convierte en artífice de la operación y al que, por cierto, nadie, salvo él, conoce. Consideramos que el mencionado Baldomero es una invención del propio acusado para intentar eludir su responsabilidad.

En primer lugar, porque sorprende que en su declaraciones sumariales (en plural, pues constan dos, a los folios 193 y 280 de las actuaciones) nada dijese acerca de la existencia de Baldomero , de su actuación en la presente operación o de la relación entre ambos a que alude en la vista oral. El acusado era el administrador único de Vicman S.L. y no consta que otorgase poder de representación o administración alguno a nadie llamado Baldomero , ni consta algún otro documento sobre las supuestas relaciones societarias, o laborales, o de cualquier otra clase, entre el acusado y " Baldomero ". Llama poderosamente nuestra atención y nos reafirma en la fantasiosa versión del acusado que una persona (el acusado) compre en Logroño una sociedad (Vicman S.L.) sin actividad y dedicada supuestamente al sector de la maquinaria de embotellado, para ponerla en manos de otra persona (el tal Baldomero ) que de hecho la administra y realiza operaciones por su cuenta, sin documento alguno relativo a la vinculación de dicho administrador o gestor de facto, y sin conocimiento del administrador único de la sociedad sobre dichas operaciones.

Ninguno de los testigos examinados conoce a dicho " Baldomero ". Ni Eutimio (examinado como testigo en la fase instructora, folio 284) ni los perjudicados Leandro y Sabino , ni el legal representante de Mercatrade Marco Antonio (acta de juicio). Singularmente relevante es la declaración de Leandro , administrador de Gia Orisa S.L. quien recibió la llamada telefónica de un tal Baldomero (tal y como le adelantó Eutimio ) para realizar el pedido de aceite, y no recuerda que su interlocutor tuviese acento argentino.

Se desvanece de esta forma la versión del acusado sobre la existencia y actuación de dicho supuesto socio o colaborador que habría realizado la compra del aceite sin su conocimiento. Entendemos que se trata de una estrategia fraudulenta del acusado, preconcebida para hacer aparentar que no llevó a cabo la operación, sino que lo hizo el tal Baldomero . Así preparó tal ardid haciendo figurar dicho nombre en el fax (folio 14) que envió a Gia Orisa S.L.

La conducta del acusado posterior a los hechos

Es también indicio de su fin defraudatorio. Pese al tiempo transcurrido y a que dice reconocer la deuda (buscando aproximar los hechos a un mero ilícito civil) nada ha pagado a los perjudicados.

Todos estos elementos de valoración nos guían a la conclusión de que el acusado, administrador único y titular único de la mercantil Vicman S.L, y beneficiario exclusivo por tanto de esta operación, actuó con un deliberado y previo ánimo de incumplir la parte esencial de su prestación, a saber, el pago de la mercancía que compró. Estamos por consiguiente ante un delito de estafa.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

Que en la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.- Responsabilidad civil

De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

El alcance de la presente viene representado por la suma defraudada por el acusado, con devengo del interés previsto en el art 576 de la LEC .

QUINTO.- Costas procesales

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal ), por lo que las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, a pesar de su indebida calificación de los hechos como delito de estafa agravada, deben ser impuestas al condenado.

SEXTO.- Determinación de la pena

En relación con la determinación de la pena a imponer al acusado, partiendo de la pena del tipo básico del delito, atendida la ausencia de antecedentes penales de aquel, en cuanto a sus circunstancias personales, así como la suma defraudada y la entidad del perjuicio causado a la empresa vendedora, consideramos conveniente la imposición de la pena en la extensión propuesta por el Ministerio Fiscal, de un año de prisión, que estimamos proporcionada a las expresadas circunstancias.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Secundino , como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO de prisión , accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le condena al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, se le condena a satisfacer a la entidad Gia Orisa, a través de su legal representante, la cantidad de cinco mil cuatrocientos cuarenta y cuatro euros con ochenta céntimos(5.444Ž80 euros) , más los intereses legales del art. 576 LEC . Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Vicman Sistemas de Embotellados Integrales S.L.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.