Sentencia Penal Nº 127/2013, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 17/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

CEUTA

SENTENCIA: 00127/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA CON SEDE EN CEUTA

C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA

Teléfono: 956510905

787530

N.I.G.: 51001 37 2 2013 0600417

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2013

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Porfirio

Procurador/a: D/Dª ANGEL RUIZ REINA

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER IZQUIERDO ESCUDERO

SENTENCIA Nº 127

PRESIDENTE: Ilsmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilsmos. Srs. don Jesús Carlos Bastardés Rodiles San Miguel y don Emilio José Martín Salinas.

PONENTE: Ilsmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.

En Ceuta, a uno veintinueve de Octubre de dos mil trece.

La sección sexta de esta Audiencia Provincial, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado procedimiento, seguido contra Porfirio , con antecedentes penales por la comisión de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, nacido en Ceuta el día NUM000 /1990, hijo de HAMIDO y de TURIA, con documento nacional de identidad número NUM001 y domicilio en la BARRIADA000 , CALLE000 , NUM002 de Jerez de la Frontera (Cádiz).

En el presente procedimiento ha intervenido ejercitando la acusación el Ministerio Fiscal .

Esta sentencia se dicta EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal presentó un escrito de acusación en el que solicitó que se condenara a Porfirio como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, concurriendo la agravante genérica de reincidencia, a las penas de 2 años y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.236 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 90 día, así como que se ordenara el comiso de la sustancia y el dinero que se indicarán a continuación. Los hechos punibles en los que se fundaron tales peticiones fueron los siguientes:

' Porfirio ... con antecedentes penales al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 22-10-2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 4 meses de prisión y cuya remisión definitiva se produjo el día 29-1-2012, el día 12 de enero de 2013 procedió a entregar a la menor de edad Custodia la cantidad de 1.700 gramos de haschis con el fin de que ésta lo trasladara a la península a cambio de 1.000 euros, que el acusado le entregaría una vez que la sustancia estupefaciente llegara a su destino.

De esta forma, sobre las 16,20 horas del día 12 de enero de 2013 Custodia fue detenida en la Estación Marítima de Ceuta portando adosada a su cuerpo la cantidad de 1.700 gramos de peso bruto de haschis, con un índice de que no consta pero indiciariamente superior al 4%, y con un valor de 2.618 €, que una vez llegada a su destino el acusado pensaba destinar a la venta y/o donación de terceras personas.

En el momento de su detención el acusado portaba la cantidad de 625 euros procedentes de esta ilícita actividad...'.

SEGUNDO.- Porfirio mostró su disconformidad con los hechos punibles de las acusaciones en su escrito de defensa, razón por la que solicitó su absolución.

TERCERO.-Tramitada la fase de juicio oral ante el juzgado de lo penal número 1, se señaló para que tuviera lugar el plenario el día 08/04/2013, en el que, al iniciarse, el Ministerio Fiscal modificó las calificaciones del escrito de acusación en el sólo sentido de que concurría en la conducta de Porfirio el subtipo cualificado de utilizar para la comisión del delito a menores de edad y que la pena a imponerle debía ser de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 2.536 euros, por lo que entendió que el órgano competente para su enjuiciamiento era este tribunal, a lo que no se opuso la defensa y ante lo que se dispuso la remisión al mismo de las actuaciones a tal fin.

CUARTO.-Tras la práctica de las pruebas en el juicio oral celebrado ante este tribunal, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sólo sentido de que en el relato de hechos punibles se indicara que la sustancia aprehendida a Custodia en el puerto de Ceuta eran '...1280,7 gramos de peso bruto de haschis, con un índice de thc de 20.95% y con un valor de 1997 €...'y de que la pena de multa habría de ascender a 5.991 euros. El acusado ratificó la suyas.

PRIMERO.- Custodia se encontraba en el puerto de Ceuta el día 12/01/2012, alrededor de las 16:20 horas, con la intención de acceder a una de las embarcaciones que unen dicha ciudad con la de Algeciras al objeto de hacer llegar a la Península oculta en su cuerpo, a cambio de una cantidad de dinero, 1.280,70 gramos de la sustancia denominada haschís, cuyo índice de tetrahidrocannabinol era del 20,95%, que estaba destinada a la venta o donación a terceras personas, no pudiendo determinarse quién se la facilitó.

SEGUNDO.-El valor que la sustancia anteriormente indicada podría haber alcanzado en el mercado ilícito no ha podido determinarse.

TERCERO.- Porfirio viajó el día 12/01/2012 a la ciudad de Algeciras, de la que regresó en igual fecha, siendo detenido cuando portaba consigo 625 euros, cuya fuente no ha podido establecerse, suma que se le intervino por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en el puerto de Ceuta.

CUARTO.- Porfirio fue condenado como autor de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la salud a las penas de 3 años y 4 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 33.570 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria, impuestas en virtud de una sentencia dictada en el marco de la causa registrada con el número 251/2008 en el juzgado de lo penal número 2 de Ceuta, firme el 22/10/2008 , sanciones que se extinguieron el 29/01/2012 .

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal mantuvo que Porfirio había cometido un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma, como se ha indicado en los antecedentes de hecho. Su tipo básico está recogido en el artículo 368 del código penal . Dicho precepto sanciona el cultivo, elaboración o el tráfico, cuyas manifestaciones más habituales son la venta o donación a terceras personas a las que se refirió el relato de hechos punibles de su escrito de acusación, o cualquier modo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dicho tipo de productos, así como la posesión con aquéllos fines. La determinación de qué debe entenderse por tales sustancias tiene que buscarse fuera del citado precepto, puesto que se trata de una norma penal en blanco, concretamente en alguno de los Convenios internacionales suscritos por España, conforme con el artículo 96 de la Constitución Española y el artículo 1.5 del código civil , entre los que se encuentra la Convención Única de 1961, cuyas listas I y IV incluyen en general todos los derivados del cannabis entre los segundos, como es el denominado comúnmente como haschís, que es lo que también entendió por la acusación que el Sr. Porfirio facilitó a Custodia para que la hiciera llegar desde Ceuta a la Península y, una vez allí, entregárselo para que pudiese destinarlo al objeto antes indicado.

SEGUNDO.-El artículo 370.1º del código penal establece un subtipo cualificado del delito analizado en el fundamento de derecho anterior en consideración a la mayor antijuridicidad inherente a realizar las conductas sancionadas en él valiéndose, entre otras personas, de menores de edad, condición que se atribuyó a Custodia por el Ministerio Fiscal y justificó que no se dirigiera el procedimiento contra la misma en virtud del artículo 1 de la ley orgánica de responsabilidad penal de los menores.

TERCERO.-A Porfirio le atribuye el artículo 24.2 Constitución Española el derecho a la presunción de inocencia. Según viene afirmando el Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 31/1981 , desde su perspectiva de regla de juicio exige la existencia de unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la realización de una conducta subsumible, en términos generales, en la infracción penal por la que se formula acusación contra el mismo para que pueda dictarse un fallo condenatorio. Todos los elementos objetivos y subjetivos de los tipos en los que se base la pretensión punitiva, que en el caso que nos ocupa se ha puesto de manifiesto en los dos fundamentos de derecho anteriores, habrían de extraerse, en consecuencia, del acervo acreditativo. No lo ha apreciado así este tribunal, tal como subyace al relato de hechos probados anteriormente consignado. Aunque se han considerado probados la mayor parte de los extremos que formaban parte de la tesis fáctica del Ministerio Fiscal, lo más crucial de su tesis, que era la vinculación del Sr. Porfirio con el haschís, ha quedado en la penumbra. Las consecuencias negativas de tal vacío probatorio tienen que recaer en virtud de la presunción antes indicada sobre la acusación, procediendo la libre absolución del Sr. Porfirio en virtud del artículo 742 de la ley de enjuiciamiento criminal .

CUARTO.-El artículo 120.3 de la Constitución Española , el artículo 142 de la ley de enjuiciamiento criminal y el artículo 248.3 de la ley orgánica del poder judicial imponen que esta resolución esté motivada. Tal exigencia no se colma con analizar los tipos en los que se fundó la acusación, exponer la conducta que se considera acreditada y afirmar que no se ha podido conculcar la presunción de inocencia de Porfirio . Tiene que exponerse también el proceso lógico por el que este tribunal ha llegado, tras analizar en su conjunto las pruebas practicadas en el juicio oral, tal como impone el artículo 741 del segundo de los cuerpos legales citados, a la convicción de mínimos que se plasmó en la narración de hechos probados a fin de exteriorizar que responde a una concreta aplicación del ordenamiento jurídico y no a su capricho o a intereses ocultos y que pueda ser controlada a través de los recursos establecidos en el mismo, labor a la que debe consagrarse por entero el presente fundamento de derecho.

La fecha de nacimiento de Custodia ( NUM003 /1995) y, por lo tanto, su menor edad el 12/01/2013 no ha presentado especiales dificultades en su probanza. Se trata de un dato objetivo y verificable consignado al filiarla en el atestado, al que se le atribuye valor documental a pesar de lo establecido en el artículo 297 de la ley de enjuiciamiento criminal en ese tipo de extremos y que se admitió en el trámite de su artículo 786.2 a propuesta del Ministerio Fiscal precisamente en consideración a esa razón y sin que fuera cuestionado por el acusado. Coadyuvarían en todo caso a tenerlo por probado, además de lo narrado por la misma en el plenario, que aunque no se posicionó al respecto, subyacía claramente a sus manifestaciones, el testimonio del expediente de reforma seguido contra la misma hasta formular acusación por la fiscalía de menores de Ceuta, admitido por este tribunal y tampoco objeto de impugnación, y lo mantenido en el mismo sentido, más concretamente el primero que el segundo, por los testigos agentes Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM004 y NUM005 .

La detención de Custodia el 12/01/2013 en el puerto de Ceuta alrededor de las 16:20 horas y que portaba consigo, ocultas, determinadas sustancias, que fueron la causa de aquélla, tampoco ha sido especialmente complejo tenerlo por probado. Se trata de unas circunstancias en las que coinciden sin fisuras el atestado, ciñéndonos por la misma razón antes expuesta a lo tocante a los datos temporales y a la aprehensión personal de la misma y de lo que llevaba consigo, la Sra. Custodia y los agentes del Cuerpo Nacional de Policía antes citados y el de número de identificación profesional NUM006 . Dudar sobre tales extremos carecería de sentido, no sólo por incidir todos en los mismos puntos, sino por el contenido netamente incriminador que suponía para la primera a la luz de lo expuesto en los dos primeros fundamentos de derecho, partiendo de que desde el principio se tomó el producto que portaba tanto por la misma como por los funcionarios policiales actuantes como haschís.

El que Custodia actuara a cambio de una cantidad de dinero subyacía a todas sus manifestaciones en el plenario. Nada justifica que se le negara crédito en tal aspecto por ser casi lo único que dotaría de coherencia a su conducta, aunque con las pruebas practicadas no se ha podido concretar más a cuánto ascendería ni la forma en la que se le habría efectuado el pago.

La verdadera naturaleza de lo que llevaba consigo Custodia , su peso neto e índice de tetrahidrocannabinol se extrae del informe toxicológico obrante en las actuaciones, propuesto, admitido por este tribunal y reproducido en el plenario como documental en virtud del artículo 788.2.parr.2º de la ley de enjuiciamiento civil , dejando a un lado el acierto técnico de esta previsión normativa, el cual no fue objeto de impugnación ni en cuanto a su autenticidad ni en lo tocante a la corrección de las conclusiones periciales plasmadas en el mismo.

El valor que la sustancia que portaba Custodia hubiera tenido en el mercado ilícito, presupuesto de la imposición de la sanción pecuniaria prevista en el artículo 368 del código penal , no se ha podido determinar. Ninguna prueba se ha practicado a tal fin. Se trata de un dato que habitualmente se acredita mediante la incorporación y reproducción en el plenario de los informes periódicos elaborados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes al respecto, que contienen lo más asimilable a una prueba pericial sobre la materia, de la que se ha prescindido en el presente caso. Su omisión no se ha venido considerando un obstáculo en resoluciones anteriores por este tribunal, al que se le remiten a medida que se van elaborando, con base, fundamentalmente, en la publicidad que se da a los mismos y en la naturaleza del órgano emisor. No obstante y con vocación de sostener este mismo criterio en lo sucesivo, pues de lo contrario se vulneraría el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española , como ha tomado en consideración el Tribunal Constitucional en sentencias como las de números 58/06 y 67/08 , tal criterio no puede seguir sosteniéndose. No nos encontramos ante un hecho notorio. Para ello no basta que sea patente para el tribunal, so pena de sustraer el dato a cualquier contradicción de las partes. Como recoge la fórmula empleada en el artículo 281.4 de la ley de enjuiciamiento civil , la notoriedad habría de ser general y absoluta para que pudiera considerarse acreditado. Tampoco podría considerase como un hecho incontrovertido, que como tal no existe en el procedimiento penal, frente a lo dispuesto en el apartado tercero del último de los preceptos citados.

El destino final del haschís aprehendido también ha sido sencillo de tener por acreditado. No se ha practicado, como es habitual en estos casos, una prueba directa al respecto. La convicción sobre ello se ha alcanzado de una forma indirecta, vía presunción, que habría de fundarse, siguiendo la certera línea marcada por el Tribunal Supremo en sus sentencias dictadas los días 30/05/2007 , 28/06/2007 o 20/07/2007 , entre otras, en que, a través de una pluralidad de indicios o, excepcionalmente, uno de singular potencia reveladora, acreditados por medios directos, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados entre sí, se alcance una convicción sobre el mismo por la existencia de un enlace cierto y directo conforme con las reglas del criterio humano, ya sea proyectado en reglas lógicas o científicas o en máximas de experiencia, entre los unos y el otro. Tal doctrina encuentra una aplicación indiscutible en este punto. Su cantidad, cualquiera que fuera la persona que además de Custodia hubiera podido intervenir, permite excluir por sí sola que pudiera tener un destino diferente de su venta o donación a terceras personas, a falta de unas pruebas que permitieran su concreción en mayor medida, dado que escapa a lo que con toda lógica pudiera destinarse al autoconsumo, máxime cuando por su propia naturaleza se deteriora con el paso del tiempo.

Las referencias a una anterior condena de Porfirio consignada en los hechos probados por alusión referencia que a los mismos realizó el Ministerio Fiscal en su relato de hechos punibles para justificar a todas luces la entrada en juego de la agravante genérica de reincidencia prevista en el artículo 20.8ª del código penal que postuló se acredita por la hoja histórico- penal del mismo que se admitió a su instancia en el trámite previsto en el artículo 786.2 de la ley de enjuiciamiento criminal , carente de cualquier impugnación.

La valoración de la actividad probatoria no ha sido ni tan sencilla ni de un resultado tan patente en lo que era la clave de la pretensión punitiva del Ministerio Fiscal, que radicaba en que Porfirio fuera el que le facilitó a Custodia el haschís para que lo hiciera llegar desde Ceuta a Algeciras con el objetivo de realizar los actos que se han calificado de tráfico. El Sr. Porfirio lo negó en el plenario. Dado que, al margen de que no deponía bajo la conminación de incurrir en un delito de falso testimonio en caso de faltar a la verdad total o parcialmente, era la persona contra la que se dirigía la pretensión punitiva, que no era despreciable en cuanto a la extensión de la pena de prisión que se solicitaba para el mismo, a su rechazo de tal extremo sólo podía atribuírsele una virtualidad probatoria muy limitada. Lo que habría de sustentar la acusación del Ministerio Fiscal se encontraba a todas luces en lo que pudiera aportar Custodia en dicho acto. En el mismo rechazó que el acusado le hubiera facilitado sustancia alguna, insistiendo que el que se la había entregado era alguien que conocía como ' Porfirio ', al que se apodaba ' Torero '. Ello chocaba con lo que en el atestado se consignó sobre que ella había afirmado espontáneamente en el puerto de Ceuta a agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se lo habían dado unas personas que viajaban para Algeciras en un barco que partía una hora antes que en el que ella pretendía embarcar y que se llamaban Porfirio y Guillermo , las cuales rechazó también haber sostenido entonces. Este tipo de manifestaciones no tienen que desecharse como parte del material probatorio necesariamente. A pesar de que no se viertan ante la autoridad judicial o el Ministerio Fiscal e incluso sin la asistencia letrada, no existe inconveniente alguno para valorarlas. Como ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como las de 07/02/2000 o 20/03/2013 , nada impide, lógicamente, que una persona, antes o después de su detención, pueda realizar alguna aseveración de tipo incriminatorio, de igual modo que ninguna norma jurídica impone que los miembros de las fuerzas policiales actuantes hagan oídos sordos a ellas, documentarlas y obrar en consecuencia, ya sea para para evitar la causación de perjuicios a terceras personas o para tratar de disminuir los efectos de la acción delictiva o para la realización de las investigaciones necesarias para su constatación y la de sus posibles partícipes. Lo importante en esta materia, como incide con gran acierto la segunda de la resoluciones citadas y la de 12/04/2006, en que realmente sean espontáneas, incluso si se ha prescindido de la información de los derechos como detenido, especialmente el consagrado en su artículo 520.a) de la ley de enjuiciamiento criminal , el de guardar silencio, o se han vertido sin la asistencia letrada que también le atribuye como tal la letra c) de la misma norma. Lo que estaría proscrito es que sean fruto de una indagación policial más o menos sutil. No se trata de que se desconfíe de los miembros de nuestras fuerzas y cuerpos de seguridad por definición, de forma que exista un temor fundado e incondicionado de que la especial situación de quien se ve privado sin control judicial inmediato de su libertad o en puertas de ello se vea presionado por los mismos, sino de establecer unas reglas que nos permitan, precisamente, confiar en ellos, dado que al saber que gran parte de su trabajo podría dar al traste e impedir que la administración de justicia pueda aplicar el ordenamiento jurídico posteriormente en la medida que proceda se verían disuadidos en enorme medida de aprovechar la posición de superioridad y facilidad de coacción moral en la que se encuentran, vulnerado los derechos establecidos legalmente. Sea ello más o menos ilusorio, lo cierto es que en el caso que nos ocupa la Sra. Custodia dijo en el juicio oral que lo que recogieron los agentes en el atestado no se correspondía a la realidad, haciendo sólo determinadas manifestaciones por haber sido presionada por los mismos y ante sus indicaciones de que se vería beneficiada en el procedimiento penal que habría de dirigirse contra ellas al habérsele aprehendido el haschís. Ante tal posicionamiento no es de extrañar que tanto el Ministerio Fiscal como la defensa centraran buena parte de sus interrogatorios a los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron como testigos en las circunstancias en las que aquélla habría ofrecido la información que llevó a detener posteriormente al acusado. El de número de identificación profesional NUM004 afirmó que el letrado de la menor llegó después de que ella hiciera las manifestaciones, no se le exhibió foto alguna de aquél y de otro menor que fue aprehendido también en el puerto de Ceuta pero hizo una descripción de ambos, porque iban muy nerviosos, que les sirvió de gran ayuda porque se les había identificado sobre las 15:30 horas que no se consideró oportuno recoger. El de número de identificación profesional NUM005 mantuvo que tras comprobar la identidad de estas personas acudió después una chica, se le plantearon algunas cuestiones, luego se le detectó las sustancia tóxica que llevaba consigo y se le sometieron a otras más, incidiendo en que los agentes que tomaron parte en ello le preguntaron directamente, como reiteró tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como de la defensa. El de número de identificación profesional NUM006 aseveró, por su parte, que cuando se desprendió del haschís la menor indicó que Porfirio el ' Ganso ' se la había entregado, hizo una descripción que coincidía con él y con otro, que viajaban en un barco anterior y a los que se había registrado y que no facilitó el apellido de aquél.. Aún dejando a un lado lo consignado en el acta de la exploración llevada a cabo en el seno del procedimiento de reforma seguido ante la fiscalía de menores de Ceuta, sobre lo que se volverá más adelante, tales testificales tienen que excluirse en lo relativo a los aspectos referidos del acervo acreditativo en virtud del artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial en relación con el artículo 17.3 de la Constitución Española por la forma en la que se obtuvieron. Aunque no se considerase así, su valor probatorio quedaría extremadamente minimizado. No quiere ello decir que se haya ocultado datos a este tribunal. No tiene que apuntarse necesariamente a que informaciones obtenidas por otras vías hubieran sido lo que permitió a los agentes culminar sus investigaciones y proceder a las detenciones. La actuación policial parece haber sido plenamente bienintencionada, pero es fácil intuir que la identificación y el registro personal realizado poco tiempo antes del acusado y otra persona, unido a lo que lo que la Sra. Custodia manifestó, podría haber nublado la objetividad en su actuación, dando forma y confirmando precipitadamente a posteriori a una sospecha previa, lo que explicaría, sin perjuicio de que pudiera deberse a una inadecuada redacción, que en el atestado se estableciera un nexo indubitado con una persona, filiada con el nombre completo del acusado, cuando se ha mantenido por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que la Sra. Custodia ni siquiera facilitó sus apellidos. Ahora bien, todo ello no puede hacer obviar lo que mantuvo ante fiscalía de menores el día después de su detención, que contrasta con lo que manifestó en el juicio oral, de ahí que se le expusieran sus contradicciones para que ofreciera una explicación al respecto en aplicación del artículo 714 de la ley de enjuiciamiento criminal . En dicha actuación afirmó que el haschís se los había facilitado un tal ' Porfirio ', al que apodaban el Torero , añadiendo que también le llaman el ' Ganso '. En el plenario insistió en que sólo dijo que se la había entregado un tal ' Porfirio ' y que no dijo que lo conocieran con ese último apelativo. Su mero rechazo de lo que se consignó en su acta podría pensarse en un primer momento que carece de todo sentido y sólo responde a un intento de exculpar al acusado por los motivos que fueren, aprovechando la mayor tranquilidad que ofrece el transcurso del tiempo. No obstante, tal consideración supondría quedarse en lo puramente superficial, en la mera anécdota. La ausencia de una grabación de su declaración, así como de la que se realiza en cualquiera prestada en sede de instrucción de un procedimiento seguido contra mayores de edad, impide conocer en muchas ocasiones en qué contexto exacto se realizan las manifestaciones, al menos cuando, como es el caso, no se recogen las preguntas concretas que se formulan. En tal sentido, no deja de ser llamativo que se haga alusión a ' Porfirio ', cuando los agentes han manifestado que sólo lo identificó como ' Porfirio ', que se utiliza indistintamente como nombre y apellido y de forma muy abundante en esta ciudad por motivos tan obvios que no es necesario ahondar en ellos, sin recogerse su segundo apellido, que es el más claramente identificativo. De otro lado, tomando en cuenta que es difícil saber si la frase ' ...al Torero también le llaman ' Ganso '... ', de sentido aparentemente claro, está en la misma línea de su anterior respuesta, en la que indicó ' ...que también le dijeron que había un menor de edad...', que no puede desvincularse de su indicación de que la policía le dijo ' ...que colaborara y que eso está haciendo...' y su insistencia anterior y posterior en designar a quien le facilitó la sustancia como el ' Torero ', no puede ser más lógico dudar de hasta qué punto las preguntas y las respuestas no seguían la estela de un atestado que sirvió de base al Ministerio Fiscal y que, además de inexacto en su narración, pudo estar contaminado por un prejuicio hacia el acusado más o menos justificado.

La cautela con la que habría de tomarse lo declarado ante fiscalía de menores por Custodia por su contenido no puede hacernos obviar otra importante faceta, externa al contenido de su declaración. Aunque fue llamada como ' testigo' a intervenir en el plenario su relación con los hechos objeto del procedimiento dista mucho de tal condición, puesto que no es una persona ajena a los mismos, como es propio de la misma a la luz del artículo 410 de la ley de enjuiciamiento criminal , aunque lo que se ventile en él sea la participación de una tercera persona. Cuestión diferente es que en nuestro ordenamiento jurídico- procesal no exista una categoría en la que encuadrar a individuos que se encuentra en este tipo de situaciones, tan frecuentes en la práctica, por lo demás. La valoración de sus declaraciones debe realizarse como si fuera un ' coacusado' que se enfrenta a la causa en el mismo momento y, en este supuesto, ante el mismo tribunal. Esta consideración no es superflua. Como ha mantenido el Tribunal Constitucional en sentencias como las de números 153/1997 , 147/2004 , 56/2009 o 125/2009 , doctrina a la que es preciso someterse imperativamente en virtud del artículo 5 de la ley orgánica del poder judicial , el derecho a la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 Constitución Española sólo puede ser enervado fundándose en lo declarado por quienes tienen ese estatus si su veracidad objetiva estuviera corroborada mínimamente por ' ...datos, hechos o circunstancias externas...', entre los que no caben entenderse incluídos los que pudieran aportar otros coacusados. En este supuesto sólo tendrían tal consideración el que el acusado viajara en una embarcación hacia Algeciras alrededor de una hora antes que la Sra. Custodia y que se detuviera ese mismo día otra persona, llamada Tamara, con la que aquél afirmó haber tenido un ' rollete' en el pasado, en lo que no se profundizó y podría ser muy relevante, lo que es de todo punto insuficiente a tales efectos, por más que haya quedado probado que al acusado se le conoce, al menos en algunos ámbitos, como el ' Ganso ' tal vino a admitir no sin alguna reticencia y reconoció su madre, Edurne , y su tía, Rosalia , al mantener que como tales se llama a los hijos de la primera, en lo que incidió también Victorino , sobre el que se volverá después, al decir que en el establecimiento penitenciario en el que coincidió con él se le apodaba de esa manera. Lógicamente ello no supone excluir que fuera quien le suministró el haschís a la Sra. Custodia . Este tribunal no puede descartarlo, como se ha reflejado en los hechos probados. Puede incluso intuirse que ello hubiera sido así con gran probabilidad, pues lo contrario sería bisoño, pero no con el grado de conclusividad suficiente para justificar su condena, máxime ante la prueba de descargo que ofreció. Aunque no tuviera virtualidad para excluir que hubiera tomado parte en los hechos coadyuvaría en todo a impedir la formación de una convicción acorde con la acusación. Ciertamente, las franjas horarias en las que habría estado comiendo el día 12/01/2013 en casa de Argimiro junto con la madre de éste, Evangelina , y su pareja, Gaspar , todos los cuales depusieron como testigos y fueron coincidentes en lo esencial, difícilmente podría excluir que se hubiera llevado a cabo una rápida operación de colocación de la sustancia tóxica a la Sra. Custodia y llegar al puerto de Ceuta antes que ella, para lo cual habría de partir de atribuirle plena verosimilitud a la versión ofrecida por ella, lo que no es posible. Tampoco nada de lo declarado por las Sras. Rosalia Edurne sobre lo que el acusado hizo el día anterior impediría, aunque respondiera a la vedad, que hubiera podido tener con la Sra. Custodia el contacto que supuestamente ella habría mantenido con los suministradores del haschís, proponiéndole que lo llevara a Algeciras. Sin embargo, negar sin más cualquier verosimilitud a lo narrado por el testigo Victorino sobre que oyó decir a su primo antes de que se produjera la detención de la Sra. Custodia que si cogían a la chica dijera que se la había dado el ' Ganso ', aunque pueda parecer un tanto llamativo cómo se habría enterado de la conversación, por más que se atribuyera a un primo suyo a quien también se detuvo en esa ocasión, no es posible. Recurrir a la práctica de prueba sobre la veracidad de tales indicaciones utilizando la vía del artículo 729 de la ley de enjuiciamiento criminal hubiera sido lo más indicado para contribuir a atribuirle o negarle crédito. Los mensajes telefónicos que se reprodujeron en el plenario a través de un terminal que fue intervenido por la policía en los primeros compases de su actuación, que no la trascripción de los mismos que obra en las actuaciones, fechados los días 11/01/2013 y 12/01/2013, vendrían a confirmar en buena medida lo narrado tanto por el acusado como por el testigo Sr. Benigno sobre que el día anterior fue a su casa de este último a pedirle que le diera dinero que guardado en ella porque tiene problemas con uno de sus hermanos, en lo que coincidió su madre, y que se iban a dirigir ambos a Algeciras a vender tabaco de contrabando, lo que vendría corroborado parcialmente con la resolución sancionadora de la Agencia Tributaria de fecha 07/08/2012 que se admitió como prueba y que no fue impugnada, y que justificaría que se le interviniera el dinero que se consignó en el atestado, dato en el que él coincidió en su intervención en términos genéricos, a su regreso de dicha ciudad. El que no se le hubiere detectado esa cantidad en el puerto de Ceuta al ser registrado cuando se dirigía a Algeciras no menoscaba su posible credibilidad totalmente, puesto que el agente con número de identificación profesional NUM007 vino a poner de manifiesto que no se prestó especial atención a esa circunstancia en ese primer momento y que recordaba que él dijo que tenía más dinero dentro de la cartera. Pareciendo peregrino, no obstante, que todo ese tráfico de mensajes pudiera ser un montaje por si la operación se veía frustrada al día siguiente, la especial relación de amistad entre ambos, destacada por los dos y por la Sra. Evangelina , no permite desechar alguna colaboración entre ambos, si no que se pusieran de acuerdo para realizar el viaje teniendo cada uno sus propios planes, circunstancia que por tales vínculos se silenció.

QUINTO.-A tenor del fallo que debe adoptarse y de lo dispuesto en el artículo 123 del código penal , ' a sensu contrario', y en el artículo 240.1 .º y 2º.parr.2º de la ley de enjuiciamiento criminal tienen que declararse de oficio la totalidad de las costas procesales

SEXTO.-En virtud de lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la ley de enjuiciamiento criminal , en relación con el artículo 374 del código penal , tiene que ordenarse el decomiso de la sustancia tóxica intervenida, que, por su propia naturaleza, constituye un peligro para la salud pública.

SÉPTIMO.-Al amparo de lo dispuesto en el artículo 742 de la ley de enjuiciamiento criminal en relación con el artículo 2.4ª del real decreto 2.783/1976 , ' a sensu contrario', tiene que ordenarse la devolución de todos los efectos intervenidos al acusado distintos de la sustancia tóxica al proceder el dictado de un fallo absolutorio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Absolvemos a Porfirio del delito de apropiación indebida por el que se formuló acusación contra el mismo.

2) Declaramos de oficio la totalidad de las costas procesales.

3) Ordenamos el comiso de la sustancia intervenida a Custodia .

4) Ordenamos la devolución de todos los efectos intervenidos a Porfirio .

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma el recurso de casación, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde la última notificación de esta resolución.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento de esta ejecutoria.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-