Sentencia Penal Nº 127/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 6/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00127/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

-

Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Telf: 968.32.62.92.

Fax: 968.32.62.82.

Modelo:213100

N.I.G.:30016 37 2 2013 0502006

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000006 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000175 /2012

RECURRENTE: Adriano

Procurador/a: LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO

Letrado/a: JUAN NAVARRO CAPEL

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

ROLLO Nº 6/2013

SENTENCIA Nº. 127

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a treinta de Abril de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Tres de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 175 de 2012, antes Procedimiento Abreviado número 9/2011 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de San Javier -Rollo número 6/2013-, por el delito de impago de pensiones, contra Adriano , representado por el Procurador Don Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo y defendido por el Letrado Don Juan Navarro Capel, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelados Doña Erica , acusación particular, representada por la Procuradora Doña Lydia Lozano García Carreño y asistida por la Letrada Doña Ana Belén Martínez Bueno, y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena, con fecha 20 de noviembre de 2012, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'que el acusado, Adriano , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1968, con DNI NUM001 , cuyos antecedentes penales no constan, contrajo matrimonio el 11 de abril de 1987 con Erica . Fruto del matrimonio nacieron dos hijos, mayores de edad en la actualidad. Por sentencia de 8 de abril de 2004 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Javier , se acordó el divorcio de ambos cónyuges, sentencia que fue aprobada por el convenio regulador presentado y ratificado por ambos cónyuges, atribuyendo la guarda y custodia de los dos hijos a la madre, fijándose una pensión alimenticia de 274 euros mensuales y 240 euros anuales para gastos escolares, por los dos hijos, obligaciones de pago que incumplió el acusado desde junio de 2004 hasta enero de 2009, haciendo pagos parciales, y de forma íntegra desde febrero de 2009, ello pese a contar con medios y capacidad económica para hacerlo, sin que a la fecha abonado las cantidades adeudadas.

A la fecha de interposición de la denuncia, el 13 de diciembre de 2008, la hija del acusado y de Erica , Tatiana , tenía 17 años de edad, y en esa fecha se encontraban impagadas las mensualidades de julio a diciembre de 2008'.

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Adriano como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, con reserva de acciones civiles a favor de Dña. Erica '.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de Adriano , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 6/2013, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 23 de abril de 2013 su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Adriano , como autor de un delito de impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , el mismo, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación, alegando, en síntesis, la vulneración del principio 'non bis in idem', por virtud del archivo de otras dos causas penales por impagos correspondientes al periodo de junio de 2004 a febrero de 2009, y error en la valoración de la prueba, por cuanto, en contra de lo que considera la resolución impugnada, está acreditado que no debe cantidad alguna desde junio de 2004 a febrero de 2009, así como la inexistencia del dolo o voluntad de incumplir.

SEGUNDO.-Pues bien, la alegada vulneración del 'non bis in idem', viene sustentada en el recurso en 'sendos autos de archivo y sobreseimiento por no existir indicios de delito'; y esos autos no son sino el dictado, en fecha 14 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Instrucción Número Dos de San Javier en las Diligencias Previas número 211/2009 y el dictado, en fecha 6 de julio de 2011, por el Juzgado de Instrucción Número Cinco de San Javier en las Diligencias Previas número 2512/2006; autos ambos de sobreseimiento provisional, y la sentencia del Tribunal Supremo 488/2000, de 20 de marzo , precisó las resoluciones que no causan el efecto de cosa juzgada, señalando que no lo producen los autos rechazando una querella o denuncia por no ser los hechos constitutivos de delito ( SSTS de 15 de octubre y 18 de noviembre de 1998 ) ni los autos de sobreseimiento provisional ni los autos de archivo dictados al amparo del artículo 789.5.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no ser los hechos constitutivos de infracción penal ( SSTS de 16 de febrero de 1995 y de 3 de febrero de 1998 ), siendo común a todas estas resoluciones la inexistencia de un pronunciamiento sobre el fondo. Pero es que no sólo nos encontramos con dos resoluciones que no producen el efecto de cosa juzgada, sino que ambas obedecen a un modelo en el que se emplea fórmulas estereotipadas de caracteres procedimentales y aplicables a cualquier supuesto de hecho, impidiendo conocer el concreto al que se refieren y los motivos del sobreseimiento provisional que decretan. Y tampoco el recurrente ayuda especialmente a aclarar ese supuesto de hecho concreto, pues lo que dice, con relación a esas resoluciones, es que 'la denunciante ya denunció impagos de algunas cuotas correspondientes al periodo de junio de 2004 a febrero de 2009'.

No obstante, en la medida que el primero de los autos sí indica al menos, como hecho motivados de la incoación de las actuaciones penales, 'denuncia por impago de pensiones interpuesta por Erica contra Adriano en fecha 07/01/2.009', y que el segundo, indicando el número de las Diligencias Previas en las que es dictado, permite deducir que las mismas fueron incoadas en el año 2006, resulta meridianamente claro que ninguna de esas actuaciones penales guardan relación con la denuncia que da lugar a las presentes, formulada por Doña Erica en fecha 13 de diciembre de 2008 por el impago en ese momento de las pensiones correspondientes al periodo comprendido entre el 26 de julio de 2008 y aquella fecha, señalando que la última pensión pagada fue la de junio de ese año.

TERCERO.-Resuelto lo anterior, continuando con el análisis del recurso, se ha de comenzar precisando que, en función de ese dato relativo a la denuncia que da lugar a estas actuaciones, resulta indiferente todo lo anterior al mes de julio de 2008, como indiferente resulta todo lo relativo al impago de la pensión del hijo mayor del matrimonio, Don Cesareo , pues, como se resolvió en el acto del juicio, en trámite de cuestiones previas, y vuelve a incidir la sentencia apelada, el requisito de perseguibilidad sólo se cumplía respecto de la hija, única menor de edad en el momento de interposición de aquella denuncia por la madre, y, por eso, se acordó 'sólo proseguir el procedimiento por los hechos imputados relativos al impago de pensiones a la menor'.

Hechas esas precisiones, no está de más recordar que esta misma Sección tiene reiteradamente dicho que el tipo penal que nos ocupa concurrirá cuando exista un incumplimiento reiterado debido a una actitud rebelde que sobrepase los dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos previstos en el Código Penal, y ello siempre que no concurra un estado de necesidad que excluya la antijuridicidad, lo que tendrá lugar cuando carezca de medios para hacer frente a la obligación impuesta de modo que se acredite la imposibilidad absoluta de hacer frente a los pagos establecidos; pero también, en la línea apuntada por la sentencia de instancia, que la presunción de la inocencia o verdad interina de inculpabilidad no puede cubrir hechos impeditivos una vez demostrada, como ocurre en este caso, la existencia inicial del comportamiento típico o posiblemente típico, de manera que cuando se trate de hechos excluyentes de la antijuridicidad o de la capacidad de culpabilidad, no bastara su mera alegación por la defensa para que la acusación se vea obligada a acreditar que no son ciertos; y si se trata de datos que sólo tiene a su disposición la defensa, es claro que sólo ésta podrá probarlos, es decir, acreditado un comportamiento antijurídico corresponde a la parte que trata de justificar su existencia la prueba correspondiente al hecho impeditivo introducido en el hecho penal como justificante de aquel; prueba que en este caso, como muy bien razona la resolución impugnada, no ha tenido lugar.

Pues bien, si la sentencia apelada declara probado que 'A la fecha de interposición de la denuncia, 13 de diciembre de 2008 , la hija del acusado y de Erica , Tatiana , tenía 17 años de edad, y en esa fecha se encontraba impagada las mensualidades de julio a diciembre de 2008', en el recurso se admite esos impagos y se reprocha que 'el juzgador omite en su sentencia toda referencia a que sólo un mes más tarde (19 de enero de 2009 ) mi principal abonó la totalidad de las cuotas pendientes (un total de 2.500,78 €)'. Y este reproche no se sostiene, ya que, sin olvidar que ha quedado al margen de este proceso la responsabilidad civil, lo que parece sostener el acusado en su recurso es que nos encontraríamos ante un mero retraso en el pago de las pensiones sin relevancia penal, en la medida que tal retraso estaría justificado por la misma naturaleza de la actividad laboral desarrollada por el mismo (yesero autónomo ligado al sector de la construcción), comportando que sus percepciones fuesen irregulares respecto del devengo; justificación que no es tal desde el mismo momento en que concurre el impago de seis meses consecutivos (pensiones de julio a diciembre de 2008) y es el propio legislador el que ya toma en consideración posibles retrasos o impagos por circunstancias eventuales previendo el tipo penal a partir del impago de dos meses consecutivos o cuatro alternos, revelador sin duda de una voluntad de impago que lesiona el bien jurídico que tutela la norma penal. Es claro que, ante una obligación de tracto sucesivo encaminada a satisfacer necesidades básicas, el acusado lo que hizo es diferir o retrasar su pago a su voluntad, nos encontramos ante la referida voluntad de impago lesionadora del bien jurídico. Por consiguiente, cuando el acusado paga en enero 2009, este pago no afecta a la consumación, pues el delito ya se había cometido.

Lo expuesto ya sería suficiente para la confirmación del pronunciamiento condenatorio. Pero, enlazando con la innegable conciencia y voluntariedad en la conducta de cesación injustificada de abono de la pensión para la hija, también la sentencia impugnada recoge como probado que el acusado dejó de pagar dicha pensión 'de forma íntegra desde febrero de 2009, ello pese a contar con medios y capacidad económica para hacerlo'. Efectivamente, en el recurso se trae a colación el no aprovechamiento en los estudios de la hija, concurriendo ya entonces causa de extinción de la pensión alimenticia, y, ciertamente, ese no aprovechamiento es un hecho reconocido por la sentencia de modificación de medidas dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de San Javier en fecha 11 de julio de 2011 , en la que textualmente se dice respecto de la hija ' que si bien ha estado matriculada en cursos para formarse, no lo es menos, que la misma no ha aplicado el esfuerzo requerido a las mencionadas clases, sin que se haya acreditado en manera alguna los motivos', declarando, por ello y a tenor de lo dispuesto en el artículo 152.5 del Código Civil , la extinción de la pensión con efectos desde la misma sentencia. Pero he aquí que resulta meridianamente claro que esa no fue la razón por la que el recurrente cesó en el pago de la pensión alimenticia, como lo evidencia el dato de que la promoción de la demanda incidental de extinción de la pensión se realiza un año y medido después del cese del pago económico, al que aun cabe añadir que incluso es el propio acusado el que deja claro en su declaración en el plenario que aquélla no fue la razón del cese en el pago de la pensión, ya que pretendió justificarla en problemas económicos (sobre los que se insiste en el recurso, trayendo a colación la crisis del sector inmobiliario, aportando incluso documentos para dejar claro que no tiene ninguna propiedad inmobiliarias, y olvidándose, eso sí, de la época inmediatamente anterior de bonanza económica, especialmente en ese sector inmobiliario), y decimos que pretendió porque a preguntas del Ministerio Fiscal terminó reconociendo que 'trabajar ha trabajado' y el pago en ese año, además documentado (folio 49), por una de sus deudoras de la nada despreciable suma de 52.721 euros. Ya la sentencia apelada señala que ' Al folio 49 de las actuaciones consta que durante el año fiscal 2009 el acusado obtuvo unos ingresos deducidos gastos por su trabajo como autónomo de más de 50.000 euros. Así mismo al folio 59 consta que en 2009 tuvo un vehículo matriculado en octubre de 2006. Al folio 50 consta que el acusado mantuvo actividad empresarial desde el año 2003 hasta septiembre del año 2009 de forma ininterrumpida. Así mismo en la documentación aportada por la defensa en el acto de juicio constan letras impagadas y devueltas en el año 2008, pero que previamente fueron descontadas por el acusado en su entidad bancaria, no contando que dichos importes los destinara al pago de la pensión cuando los percibió. El acusado justificó esos ingresos con la afirmación de que no fueron percibidos completamente ya que fueron facturas declaradas pero que muchas luego no se cobraron. Sin embargo afirmó que muchas de las letras las cobró descontándolas en el banco, y aunque algunas luego tuvo que reintegrar su importe cuando no las cobró, los pagos y cantidades recibidas las dedicó a pagar a los trabajadores y a deudas de la empresa. A ello se unió la propia afirmación del acusado en el sentido de que tenía otro hijo al que entendía que debía abonar con carácter prioritario la pensión alimenticia por su situación personal'. Realmente el acusado hizo su particular e interesada imputación de pagos, como puso de relieve el Ministerio Fiscal durante el interrogatorio de aquél; y el no pago de la pensión para atender ' otras obligaciones derivadas de un negocio que le fue mal', como dice la sentencia apelada, ' no justifica su conducta, más bien, determina su tipicidad por cuanto se constituye en elemento que acredita su voluntad de no hacer frente al pago de alimentos para hacer frente a otros pagos a sabiendas de que tal conducta merecía reproche penal', como concluye la misma resolución; debiéndose recordar, llegados a este punto, que los hijos gozan de un derecho primario a prestación de alimentos por parte de sus progenitores, cuya obligación en modo alguno puede estar supeditada a sus posibles deudas, pues los alimentos son objeto de mayor protección en nuestro ordenamiento jurídico, como lo acredita el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en cuanto a la ejecución por condena a prestación alimenticia, con la especificidad que el mismo contempla, declara inaplicable el artículo 607 de la misma Ley en cuanto a la inembargabilidad del salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional. En definitiva, concurrió sin duda innegable conciencia y voluntariedad en la conducta de cesación injustificada de abono de la pensión.

CUARTO.-Procede por ello, junto con lo razonado por el Juzgador 'a quo', la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuestos por el Procurador Don Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de Adriano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena en el Juicio Oral número 175 de 2012, antes Procedimiento Abreviado número 9/2011 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de San Javier, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 20 de noviembre de 2012, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.