Sentencia Penal Nº 127/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 28/2013 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00127/2014
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
N85850
N.I.G.: 15078 43 2 2010 0007206
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2013
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Juzgado de Instrucción Nº 2 Santiago
Procedim. Abreviado 183/11 (Juzgado de Instrucción Nº 2 Santiago)
Denunciante/querellante: Raquel , Raimundo
Procurador/a: D/Dª VICTORIA PUERTAS MOSQUERA, MARIA TRINIDAD CALVO RIVAS
Abogado/a: D/Dª ROGELIA MERCEDES PEREZ GRELA, FERNANDO VIQUEIRA NOUCHE
Contra: Carlos Francisco , Ángeles , Raimundo , Anibal
Procurador/a: D/Dª SUSANA CABANAS PRADA, XULIO ANDRES BARREIRO FERNANDEZ , MARIA
TRINIDAD CALVO RIVAS , ELVIRA MARTUL VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª GEMA HERNANDEZ IGLESIAS, MARIA JESUS DUBRA REY , FERNANDO
VIQUEIRA NOUCHE , ADELA HOMBRE REY
S E N T E N C I A
Nº 127/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Sexta
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO - PRESIDENTE
D. JOSE GOMEZ REY
Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ
En Santiago de Compostela, a 28 de mayo de 2014
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago,
integrada por D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO (Presidente), D. JOSE GOMEZ REY y Dña. Mª DEL

CARMEN VILARIÑO LOPEZ, Magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento abreviado número 28/13,
dimanante del Procedimiento abreviado número 183/11, antes Diligencias Previas nº 2723/10, del Juzgado
de Instrucción Nº 2 de Santiago de Compostela, seguido por supuestos DELITOS DE ESTAFA y FALSEDAD
DOCUMENTAL , contra D. Raimundo , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI núm. NUM000 ,
con domicilio en Rúa Touro, bloque NUM001 , portal NUM002 , NUM003 , representado por la Procuradora
Dña. TRINIDAD CALVO RIVAS, y defendido por el Letrado D. FERNANDO VIQUEIRA NOUCHE; contra D.
Carlos Francisco , con domicilio en CALLE000 núm NUM004 , NUM005 , A Coruña, representado por
la Procuradora Dña. SUSANA CABANAS PRADA, y defendido por la Letrada Dña. GEMMA HERNÁNDEZ
IGLESIAS; contra D. Anibal , con domicilio en CAMINO000 nº NUM006 , Chancelas, Poio, Pontevedra,
representado por la Procuradora Dña. ELVIRA MARTULL VAZQUEZ, y defendido por la Letrada Dña. ADELA
MARIA HOMBRE REY; contra Dña. Ángeles , con domicilio en CALLE001 , portal nº NUM002 , NUM003
, Santiago de Compostela, representada por el Procurador D. JULIO ANDRÉS BARREIRO FERNÁNDEZ, y
asistida por la Letrada Dña. MARÍA JESÚS DUBRA REY; en concepto de responsables civiles D. Samuel y
Dña. Agustina , representados en autos por la Procuradora Dña. ELVIRA MARTUL VAZQUEZ y asistidos por
la Letrada Dña. ADELA MARIA HOMBRE REY; siendo acusación particular Dña. Raquel , representada por
la Procuradora Dña. VICTORIA PUERTAS MOSQUERA, y asistida por la Letrada Dña. ROGELIA MERCEDES
PEREZ GRELA, y D. Raimundo , representado por la Procuradora Dña. TRINIDAD CALVO RIVAS y asistido
por el Letrado D. FERNANDO VIQUIEIRA NOUCHE; formulando también acusación el MINISTERIO FISCAL
; y siendo Ponente Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ, quien expresa el parecer de la Sala, procede
a formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela Diligencias Previas por delito de estafa y falsedad documental, que fueron transformadas en Procedimiento Penal Abreviado por auto de fecha 2 de enero de 2012 .

Por el MINISTERIO FISCAL se emitió escrito de calificación provisional por el que se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248.1 y 250.1, circunstancias 1º y 6º (redacción anterior a la LO 5/10 ), y de un delito de estada de los artículos 248.1 y 249; reputando a los acusados Raimundo Y Anibal coautores de la estafa agravada, y a los acusados Raimundo y Ángeles coautores de la estafa simple; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando que se le impusiere a cada uno de los coautores de la estafa agravada 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 9 meses, con cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; y a cada uno de los coautores de la estafa simple 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; y costas. En concepto de responsabilidad civil interesó: 'Por haberse producido el otorgamiento de la escritura como consecuencia de un engaño, la compraventa está viciada. Por eso el Fiscal pide que la Sentencia así lo declare, y este pronunciamiento sea inscrito en el Registro de la Propiedad. Como consecuencia de lo anterior, Anibal queda perjudicado en la medida de las cantidades entregadas. El acusado Raimundo deberá ser condenado a reintegrarle la cantidad entregada de 54.000 euros, más los intereses del art. 576 LEC . Del segundo delito son responsables criminalmente Raimundo Y Ángeles . Deberán indemnizar solidariamente a la perjudicada con la cantidad transferida de 18.990 euros, más los intereses del art. 576 LEC '.

Por la acusación particular constituida por DÑA. Raquel se presentó escrito de acusación por el que se calificaron los hechos de autos como un delito de estafa agravada de los artículos 248.1 y 250.1.1 º y 4º del Código Penal , y de un delito de estafa utilizando documento oficial de los artículos 248.1 y 250.1.2 º y 6º del Código Penal ; considerando a los acusados Raimundo y Anibal coautores de la estafa agravada en la compraventa de la vivienda y a los acusados Raimundo y Ángeles coautores de la estafa agravada inutilizando un documento público oficial y abusando de relaciones personales entre víctima y defraudador; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se propuso la imposición: 1.- A cada uno de los coautores de la estafa agravada Raimundo y Anibal las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 9 meses con cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; 2.- A cada uno de los coautores de la estafa agravada Raimundo y Ángeles las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; y costas. En concepto responsabilidad civil se formuló la siguiente petición: 'Por haberse producido el otorgamiento de la escritura como consecuencia de un engaño, la compraventa está viciada. Por este motivo la acusación particular pide que la Sentencia así lo declare y este pronunciamiento sea inscrito en el Registro de la Propiedad. Como consecuencia de lo anterior nuestra representada RUFINA NOYA VILOUTA se ha visto privada de la posesión de su vivienda y ha tenido que ingresar en un centro para la tercera edad por lo que se ha visto perjudicada en su patrimonio y se ha visto en la necesidad de hacer frente a las mensualidades de la misma durante todo el tiempo que ha durado el procedimiento por lo que estimamos que además se recuperar la propiedad de su vivienda anulándose la compra como solicita el Ministerio Fiscal debe ser indemnizada por los acusados de forma solidaria en la cantidad de 30.000 euros más los intereses del artículo 576 LEC . Del segundo delito de estafa son responsables criminalmente Raimundo y Ángeles . Deberán indemnizar solidariamente a la perjudicada con la cantidad transferida de 18.990 euros, más los intereses del art. 576 LEC '.

Por la acusación particular constituida por D. Raimundo se presentó escrito de acusación por el que se calificaron los hechos realizados por el acusado DON Anibal como constitutivos de un delito de estafa agravada de los artículos 248.1 y 250.1, circunstancias 1º y 6º del Código Penal (redacción anterior a la LO 5/2010), y otro de amenazas del artículo 169.1 del Código Penal ; y los hechos realizados por D.

Carlos Francisco como constitutivos de un delito de falsedad de certificación del artículo 399.2 del Código Penal ; reputando a los acusados Anibal y Carlos Francisco responsables en concepto de autores; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; interesando que se le impusiera al acusado D. Anibal por el delito de estafa agravada la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y por el delito de amenazas la pena de 2 años de prisión, accesorias y costas legales; y al acusado Carlos Francisco por el delito de falsedad de certificación la pena de 6 meses con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .



SEGUNDO. - Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral con fecha 21 de mayo de 2013 .

Por la defensa del acusado Carlos Francisco se formuló escrito de calificación en el que alegó que no era autor de los hechos que se le imputaban, y que no era autor ni responsable en ningún otro concepto del delito que se le imputaba. Por la defensa de Raimundo se presentó escrito de calificación en el que se alegó no ser ciertos los hechos manifestados en su contra en los escritos de acusación, y no ser responsable en concepto alguno de responsabilidad criminal, ni tampoco responsable civil, al no ser autor de los mismos. Por la defensa de Ángeles se formuló escrito de calificación en el que se alegó no ser ciertos los hechos manifestados en su contra en los escritos de acusación, y no ser responsable en concepto alguno de responsabilidad criminal, ni tampoco responsable civil, al no ser autora de los mismos. Por la defensa de Anibal , D. Samuel y Dña. Agustina se presentó escrito de calificación en la que se alegó nulidad de actuaciones por razón de que la querella y la prosecución de las actuaciones se habrían basado en grabaciones de conversaciones no autorizadas por Autoridad Judicial; y para el supuesto de que se siguieran los trámites con la apertura de juicio oral respecto de D. Anibal que se dictara sentencia absolutoria respecto del mismo.



TERCERO. - Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, registrados con el número de rollo de procedimiento abreviado 28/13, designado Magistrado Ponente, se dictó auto de fecha 29 de noviembre de 2013 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.



CUARTO. - Se señaló el juicio oral los días 2 y 3 de abril de 2014, en los que tuvo lugar en forma oral y pública con el resultado que obra en las actuaciones, practicándose las pruebas propuestas, excepto las renunciadas, y en el que las partes elevaron las conclusiones a definitiva; dándose cumplimiento de todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS 1º) El acusado Raimundo , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI núm. NUM000 , con domicilio en CALLE001 , bloque NUM001 , portal NUM002 , NUM003 , y con antecedentes penales no computables, convenció a Dña. Raquel , nacida en 1927, para que le prestara un aval con su propia vivienda sita en el número NUM007 de lugar de Villastrexe, parroquia de Villestro (finca NUM008 del Registro de la Propiedad nº 2 de Santiago) para conseguir un préstamo destinado a abrir la franquicia de un supermercado, la cual constituía su domicilio. El Sr. Raimundo para conseguir su propósito se valió de la relación de confianza que tenía con Dña. Raquel por ser hermano de su cuidadora Verónica , y de su especial vulnerabilidad por tratarse de una persona anciana que necesitaba de la ayuda de un tercero para las actividades de la vida diaria.

Para la consecución del préstamo Raimundo se había puesto en contacto con Custodia , poniéndole ésta en contacto con el acusado Carlos Francisco , mayor de edad, quien a su vez contactó con Alfonso . La propuesta de préstamo que se hizo llegar a Raimundo a través de los distintos intermediarios fue que el préstamo se instrumentaría a través del otorgamiento de una escritura de compraventa en garantía con un pacto de retro, obligándose Raimundo a devolver en el plazo de seis meses la cantidad de 45.000 euros, El 24 de febrero de 2010 Raquel acudió a la Notaría de Héctor Ramiro Pardo García sita en el número 4 de la calle General Pardiñas de Santiago de Compostela, acompañada por Raimundo , siendo éste consciente de que Dña. Raquel iba a la Notaría en la creencia de que la operación que iba a formalizar era el aval de un préstamo, y de que no deseaba transmitir la propiedad de su vivienda. El acusado convenció a Dña. Raquel para que firmara la escritura, y, dada la relación de confianza, estando presente en el acto de otorgamiento, se aseguró de que lo llevara a cabo, no obstante no disponer de una fuente de ingresos que le permitiera hacer frente a dicha cantidad en ese plazo, ni una intención sería de montar el negocio de supermercado, y sin que conste que hubiera advertido en algún momento a Dña. Raquel de que el otorgamiento de dicha escritura suponía que disponía definitivamente de la vivienda de no hacer frente en un plazo de seis meses al pago de la cantidad de 45.000 euros, ni le hubiera transmitido el riesgo de pérdida de su vivienda.

En la Notaría, en presencia de Raimundo , y de Alfonso , Dña. Raquel otorgó junto con el acusado Anibal , mayor de edad, con DNI núm. NUM009 , sin antecedentes penales, una escritura de compraventa de la vivienda de su propiedad antes reseñada, sin documentarse el pacto de retro en la escritura. En la escritura consta que el inmueble estaba libre de cargas. Anibal , aparentando su intervención en la operación en calidad de prestamista, y siendo consciente de que Dña. Raquel no tenía intención de disponer real y definitivamente de su vivienda, sino únicamente de prestar un aval a un préstamo, y de que esta vivienda constituía su lugar de residencia, aprovechándose de la situación, con el propósito de hacerse de modo inmediato con la propiedad del inmueble, otorgó la escritura de compraventa en representación de su esposa Agustina y de su hijo Samuel , que no habían participado en la operación, para que el inmueble quedara inscrito en el Registro de la propiedad a nombre de unos terceros próximos a él, sin tener intención de posibilitar el cumplimiento al pacto de recompra con la devolución de la expresada cantidad de 45.000 euros en el plazo de seis meses.

En fecha anterior al otorgamiento de la escritura de compraventa, Anibal acudió a la vivienda de DÑA.

Raquel acompañado por Alfonso con el pretexto de hacer unas fotos para tasar la casa al objeto de realizar el aval, ocultando que su verdadero propósito era la adquisición de dicha vivienda.

En la escritura se hizo constar que el precio de la compraventa era de 62.000 euros, por el que la parte vendedora daba carta de pago, y como compradores, respectivamente, en el 40% y el 60% indiviso, a D.

Samuel y DÑA. Agustina . En dicho acto Anibal hizo entrega a Raimundo de al menos 54.000 euros distribuidos en tres sobres. Después del recuento, Anibal solicitó a Raimundo la devolución de dos sobres, uno de ellos con 14.000 euros, y otro con 12.000 euros, quedándose Raimundo con la cantidad de 28.000 euros que Anibal llevaba en otro sobre, y con la cuál abonó la comisión de Custodia . La vivienda ha sido tasada por un valor de mercado en aquel momento de 136.800 euros. Dña. Raquel no recibió cantidad alguna por la venta de su vivienda; ni le fue entregada posteriormente cantidad alguna por parte de Raimundo .

A los pocos días del otorgamiento de la escritura, se anunció en internet la venta de la casa por la cantidad de 130.000 euros.

Pasados unos meses Anibal decidió tomar posesión del inmueble, y a tal fin, en fecha 3 de julio de 2010, remitió a Raquel un burofax en los siguientes términos: 'Muy Sra. Mía: Me pongo en contacto con Ud. en la representación que ostento con el objeto de recordarle que está residiendo sin contrato y sin consentimiento de los actuales propietarios en una casa que no es de propiedad desde el 24 de Febrero de 2010. Dado que mis representados quieren ejercer como tales sus derechos y tomar efectiva posesión de la vivienda es por ello que a partir de la recepción de la presente comunicación se le requiere por plazo improrrogable de 10 días con el objeto de que proceda a dejar la vivienda propiedad de mis mandantes y retire todos los muebles y enseres. Se le advierte que de lo contrario se tomarán medidas legales oportunas para hacer valer los derechos que la Ley otorga'.

2º) El 9 de junio de 2010 Raquel acudió a la sucursal del BBVA de Sigüeiro acompañada por el acusado Raimundo , por su pareja de hecho la también acusada Ángeles - con D.N.I. NUM010 y sin antecedentes penales - y por una vecina llamada Rosaura , y efectuó una transferencia por importe de 18.990 euros desde la cuenta que tenía abierta en esa entidad a una cuenta de la que era titular Raimundo . Éste y la acusada Ángeles le habían hecho creer que tenía deudas pendientes con la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria por un importe aproximado, exhibiéndoles con este fin unas fotocopias que aparentaban ser certificados sobre deudas que tendría con la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria, y que con esa cantidad de dinero se ocuparían de pagarlas.

En fecha anterior Ángeles había obtenido de los respectivos organismos certificados en los que figuraba que Dña. Raquel no tenía deuda alguna presentando un documento en el que figuraba la fotocopia del D.N.I.

de Dña. Raquel por ambas caras y una autorización escrita a mano donde consta 'Yo Raquel DNI NUM011 a la fecha de hoy 27-5-2010 autorizo a Ángeles a que den mis datos', y en la que aparece como firma Raquel .

No consta que los acusados, con posterioridad al otorgamiento de la escritura le hubieran entregado a Anibal la cantidad de 19.000 euros, ni ninguna otra.

No se ha acreditado que el acusado Carlos Francisco le hubiera entregado a Raimundo o a Ángeles el documento en los que figura una deuda de 14.615,13 euros de Dña. Raquel con la Agencia de la Administración Tributaria.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo a la exposición sobre la determinación de los hechos y la calificación jurídica han de efectuarse las siguientes consideraciones: a) En la parte dispositiva del auto de apertura del Juicio Oral no se incluye el delito de amenazas por el que formula acusación D. Raimundo formula acusación frente a D. Anibal . Se entiende que en relación a los hechos que describe en el párrafo tercero del relato fáctico en los siguientes términos: 'Transcurrido un mes desde la firma de la escritura de venta, don Anibal llamó a mi representado manifestándole que tenía que devolver en 3 meses la cantidad de 98.000 euros, pues Raquel había firmado un documento privado en tal sentido, reconociendo adeudar dicha cantidad, y que el plazo para la devolución finalizaba el día 24 de mayo de 2010, y que fuese consiguiendo a otra persona para poner la casa a nombre de ella'.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, ha declarado en sentencia de 17 de diciembre de 2008 : ' La cuestión que se plantea es sí la delimitación del alcance objetivo del proceso en el caso de seguirse por los trámites del procedimiento abreviado, se produce al dictarse el auto de apertura del juicio oral o si contrariamente se produce al formularse los escritos de acusación de acuerdo con el contenido y alcance de los mismos. Evidentemente, dicen las SSTS 1192/2002 de 26.6 y 513/2007 de 19.6 no podrá el escrito de acusación incluir alguna por delito cuyo enjuiciamiento no fuera de la competencia del órgano judicial ante el que se formula o cuando se hubieran de seguir los trámites del procedimiento ordinario para el delito objeto de acusación, y ésta se introduce en un proceso penal que se esté siguiendo por los del procedimiento abreviado, ni tampoco cuando los hechos sobre los que se acuse no hayan sido en modo alguno objeto de las diligencias previas. Pero no puede limitarse por el auto de apertura del juicio oral las posibles interpretaciones jurídicas que de los hechos objeto de investigación en las diligencias previas, puedan plantear las partes acusadoras (...) Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen sustancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario. En este sentido la STC 62/98 de 17.3, Sala 1ª, afirmó que el hecho de que en la parte dispositiva del auto de apertura del juicio oral se hiciera constar solo uno de los delitos de los que se acusaba al recurrente en amparo, aun cuando pudiera constituir una irregularidad procesal, no priva ni limita en modo alguno el derecho de defensa, y ello no supone que sólo se abre el juicio oral por el delito mencionado y que se equipare tal omisión a un pronunciamiento implícito de sobreseimiento En similar dirección la STC 310/2000 afirma que el auto que tratamos contiene un juicio provisional y anticipado sobre los hechos que posteriormente el Juez o Tribunal está llamado a sentenciar, juicio provisional que en caso alguno vincula a las partes, sí siéndolo los pronunciamientos de sobreseimiento antes citados cuando alcanzan firmeza'.

b) En el escrito de calificación de la acusación particular ejercida por Dña. Raquel se califican los hechos que se describen como delito de estafa agravada de los artículos 248.1 y 250.1.1 º y 4º del Código Penal , y de un delito de estafa utilizando documento oficial de los artículos 248.1 y 250.1.2 º y 6º del Código Penal . Las referencias se entienden realizadas a los correspondientes artículos en la redacción actual del Código Penal, introducida por la reforma llevada a cabo por LO 5/2010, de 22 de junio, con vigencia desde el 23 de diciembre de 2010, esto es, posterior a la fecha de los hechos enjuiciados. No se entendería que se calificaran los hechos relativos al otorgamiento de la escritura pública de compraventa como constitutivos del subtipo agravado del artículo 250.1.4º según la redacción anterior a la reforma: ' Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase'. Ni los hechos relativos a la transferencia de 19.000 euros a la cuenta del acusado Raimundo como constitutivos del subtipo agravado del artículo 250.1.2.: 'Se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal'. Se dice expresamente en el escrito de acusación que los acusados Raimundo y Ángeles son coautores de la estafa agravada 'inutilizando un documento público oficial y abusando de relaciones personales entre víctima y defraudador'.

La circunstancia 1ª de la redacción actual se corresponde con la circunstancia 1ª de la redacción anterior. La circunstancia 4º (revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia) equivale a la anterior circunstancia 6ª (revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia). La consideración al valor de la defraudación se desgaja con la reforma del resto de las circunstancias que se contemplaban en el artículo 250.1.6ª pasando a configurar la circunstancia 5ª: 'Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros'.

La circunstancia 2º (se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase) se corresponde con la anterior circunstancia 4ª (se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase). Y la circunstancia 6ª (se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional) con la anterior circunstancia 7ª (se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

c) Constando en autos la personación de la Procuradora Dña. Elvira Martul Vázquez, bajo la dirección letrada de Dña. Adela María Hombre Rey, en nombre de D. Anibal , Dña. Agustina y D. Samuel (folio 481), al inicio del acto del juicio, y en relación a la petición de responsabilidad civil por la nulidad de la escritura, la Letrada Sra. Hombre Rey aclaró que comparecía en representación de todos, haciendo constar que asumía la asistencia, y su Procuradora la representación, de los terceros en su día personados, Sr. Samuel y Sra.

Agustina .

d) Por este Tribunal se rechazó en el acto de juicio la alegación de nulidad de prueba de las grabaciones por haberse aportado por uno de los intervinientes en las conversaciones y tratarse de sus propias conversaciones. La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen un atentado al secreto de las comunicaciones ( SSTS 20 de febrero de 2006 y 28 de octubre de 2009 . La STS de 25 de mayo de 2004 precisa que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular del artículo 18.3 de la Constitución Española , debiendo distinguirse entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros, pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe. En la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2013 , se recogen los precedentes de la jurisprudencia constitucional y del propio Tribunal Supremo, recogiendo lo declarado en la STC 114/1984, de 29 de noviembre , en que se declara: ' El derecho al 'secreto de las comunicaciones... salvo resolución judicial' no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida (...) Sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de 'comunicación', la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado. No hay 'secreto' para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje (...) Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el artículo 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión ( artículo 18.1 de la Constitución ).

Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado (...) Como conclusión, pues, debe afirmarse que no constituye contravención alguna del secreto de las comunicaciones la conducta del interlocutor en la conversación que graba ésta (que graba también, por lo tanto, sus propias manifestaciones personales, como advierte el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones)'. Esta doctrina, según recuerda la SSTS 298/2013, de 13 de marzo , y la ya citada de 7 de febrero de 2014, ha sido asumida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo , entre otras , en un nutrido grupo de sentencias, señalándose como muestra las SSTS 2008/2006, de 2 de febrero ó 682/2011 de 24 de junio . No puede por tanto aceptarse la queja sobre la legitimidad constitucional de la utilización como prueba de esas grabaciones.

Distinta cuestión es la eficacia probatoria en este caso de las grabaciones. Al respecto hemos de señalar que la defensa de Raimundo , que inicialmente solicitó la audición de las grabaciones a fin de acreditar las manifestaciones realizadas por D. Anibal y el Sr. Carlos Francisco , ninguna referencia efectuó durante los interrogatorios a la audición de alguna secuencia concreta de las grabaciones al objeto de su reconocimiento por los acusados como interlocutores en la conversación, o de que éstas pudieran contrastarse con alguna de las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio sobre las conversaciones mantenidas en las reuniones en las que se habrían obtenido.

SEGUNGO: Determinación de la intervención de los acusados Raimundo y Anibal en los hechos que se consideran probados en el apartado 1º) del relato fáctico.

A) Intervención de Raimundo en el otorgamiento de la escritura de compraventa por Raquel .

El acusado Raimundo manifestó en el acto del juicio oral que llevó a Dña. Raquel a la Notaría para que le fuera de aval de un préstamo (minuto 17:18); asintiendo seguidamente en respuesta a las preguntas que le formuló el representante del Ministerio Fiscal que tenía planes de abrir un supermercado con un franquiciador, que no tenía los 30.000 euros necesarios para poner en marcha el negocio (minuto 20:01) y que los Bancos no se lo dieron porque no estaba trabajando y tenía otras deudas (minuto 20:12); que acudió a Custodia - en referencia a Custodia - para obtener financiación (minuto 20:36), que ésta le dijo que iba a buscar a un prestamista (minuto 21:07), y que el prestamista quería un aval (minuto 21:18). Dijo que se enteró que el prestamista era el Sr. Anibal cuando lo vio por primera vez en la Notaria, y que antes nunca había hablado con él (minuto 21:44). Que como aval ofreció la casa de la Sra. Raquel con consentimiento de la Sra. Raquel (minuto 22:53), que se lo pidió el personalmente, que le pidió si le iba de aval, que le contó que el dinero era para montar un supermercado (minuto 23:20). Que la Sra. ponía la casa, iba de avalista con la casa, como aval, no como venta (minuto 24:24). Manifestó también que, además de con Custodia , habló con Carlos Francisco , y que más o menos tuvo la misma conversación que con Custodia , y que entre ellos dos localizaron a Anibal ; que trató con él lo mismo que con Custodia , y que al Sr. Carlos Francisco se lo presentó Custodia (minuto 25:35).

El acusado no explica el modo en que se instrumentó la garantía sobre la casa, limitándose a reiterar que Dña. Raquel sólo tenía que firmar un aval en la Notaría. En todo caso ha de darse por acreditado que conocía que la operación se había configurado como una compraventa con un compromiso de reventa que no figuraba en la escritura pública. Después de manifestar haber sido engañado por los tres - Custodia , Carlos Francisco , y Anibal -, cuando se le pregunta de en qué habría consistido el engaño, explica que pidió 30.000 euros, que le dieron 28.000, que tenía que devolver 45.000 euros en 6 meses, afirmando que la diferencia serían los intereses, y que al final se quedó con 25.000 euros porque empezaron a repartirse entre ellos (minuto 26:12). No se refiere a que se habría sentido engañado por ellos porque la operación se habría instrumentado como una compraventa en garantía. Afirma que fue con la Sra. Raquel a la Notaría. Dice que estaba en la puerta, arriba, y que allí estaban el Notario, el Sr. Anibal y otra persona más, que él cogió el dinero de la mesa en que estaban sentados Anibal y Raquel (minuto 30:40), pero que no sabe lo que ponía la escritura, limitándose a coger el dinero. Que alguno de los testigos ha manifestado que Raimundo bajó a la calle en una ocasión a fumar no desdice que hubiera estado presente durante la lectura de la escritura, habiéndose manifestado también por varios los testigos que estuvieron en la Notario unas dos o tres horas porque surgió un problema derivado de la anterior segregación de una finca, y hubo que añadir el dato en la escritura. No es en absoluto creíble que, estando presente en la Notaría en el momento del otorgamiento de la escritura, no advirtiera que se firmaba una escritura de compraventa, sin hacerse referencia a ningún contrato de préstamo que se avalara, ni a las condiciones del mismo, ni haber sido requerida su firma como prestatario.

Carece de toda consistencia la explicación de que escuchó del Notario que era un préstamo con aval. Carlos Francisco reiteró que avisó a Raimundo que si no pagaba el capital y los intereses a los seis meses le iban a sacar la casa a la Señora (04:07), que se iba a realizar una compraventa (14:55); que le transmitió es que la operación era en compraventa con pacto de retro (lo manifiesta en el careo). Que no se hubiera hecho constar el pacto de retro en la escritura pública tiene explicación en que, hacerse, se haría manifiesta la nulidad del acto jurídico, en tanto que, siendo el negocio disimulado la garantía del préstamo, y consistiendo ésta en hacer suyas el prestamista las fincas dadas en garantía estaríamos ante el pacto comisorio prohibido en nuestro Derecho en los artículos 1859 y 1884 del Código Civil '.

El acusado, al responder a preguntas del Ministerio Fiscal, dice en el acto del Juicio Oral que recibió 28.000 euros; que había 3 sobres, dos de 6.000 euros y uno de 28.000 euros, que los de 6.000 eran para pagarse entre ellos, que Custodia le dijo que no cobraba, que le dio 2.000 euros, y le quedaron 25.000 euros. Finalmente, a preguntas de su defensa, dice que salió de la Notaria con 28.000 euros, y 2.000 o 3.000 se los pidió Custodia que le dijo que no cobrara. A preguntas del Sr. Presidente del Tribunal dice que los sobres de 6.000 eran para los que hicieron el papeleo, y que se los quedó Anibal y el que iba con él. En la querella formulada por el acusado se expone que D. Anibal le entregó tres sobres de dinero, el primero con 28.000 euros, un segundo con 14.000 euros, y un tercer sobre con 6.000 euros y otros 6.000 euros; y, que, después, de los 3 sobres, Anibal le manifestó que tenía que devolverle dos sobres, el de 14.000 euros para pagar las deudas que tenía Dña. Raquel , y el de 12.000 euros para los intermediarios que habían posibilitado la operación, y que dicha cantidad se correspondía también con los honorarios del Arquitecto que había realizado los trabajos para tasar la casa. En la declaración prestada en sede judicial, según consta documentado en autos, el mismo acusado dice que, de los 28.000 euros restantes, tuvo que entregar 1.000 euros in situ a Anibal , y que en la vía pública, Custodia le reclamó 2.000 euros en concepto de gastos de gestión, los cuáles entregó (folio 105). Del conjunto de todo ello se entiende que lo que el acusado reconoce es que finalmente percibió 28.000 euros de Anibal , de los que, después le quedaron 25.000 euros. No se discute que Dña. Raquel no cogió dinero alguno de encima de la mesa, conforme lo manifestado por Raimundo (minuto 49:44). Lo que no ha quedado aclarado suficientemente es sí de los 28.000 euros, 1.000 euros se los entregó Raimundo a Anibal o a Alfonso para el pago de las plusvalía, puesto que en el acto del juicio el acusado primero se refiere a la entrega de 2.000 euros a Custodia , y después a la entrega de 2.000 o 3.000 euros. De las manifestaciones efectuadas por Anibal y Alfonso tampoco resulta, en tanto que, si bien habrían reconocido pedirle 1.000 euros para el pago de la plusvalía, y que si le sobraba le devolvía el dinero, lo que mantiene es la entrega de la totalidad de la cantidad que se hizo constar en la escritura (folio 236).

Ante el otorgamiento de una escritura pública de compraventa, e incluso en el caso de que el prestamista respetase la existencia del pacto verbal de retro en esas condiciones, necesariamente habría de representársele al acusado la posibilidad de no poder conseguir 45.000 euros en 6 meses, y de no depender de él que después Dña. Raquel recuperase la vivienda. Se refiere a la apertura del supermercado como único modo para conseguir 30.000 euros más otros 15.000 para devolverlos en 6 meses, y en sus propios cálculos de obtener ese dinero en ese tiempo, cuando la realidad de que ni siquiera el acusado llegó a montar el negocio para cuya financiación solicitó el dinero, ni puede entenderse que tuviera una seria intención de hacerlo. No consta que hubiera obtenido la autorización necesaria, ni siquiera que la hubiera solicitado. Sólo se aportó a autos un contrato de arrendamiento, varios presupuestos de acondicionamiento y mobiliario, y bocetos de rotulación. Pero no se ha acreditado que hubiera llegado a invertir cantidad alguna en la reforma y acondicionamiento del local. La explicación que da es que habría hecho las obras él, pero no aportó ninguna factura o justificante de compra de material o mobiliario. Se admitió incluso en el acto del juicio, conforme a lo expresado en la querella, que llegó a utilizar parte del dinero en gastos ordinarios de vestido y alimentación.

B) Intervención de Anibal en relación al otorgamiento de la escritura de compraventa por parte de Rufina.

El acusado niega que se tratase de una compraventa en garantía de un préstamo. Afirmó que el día de la Notaria fue la primera vez que vio al Sr. que acababa de declarar (el acusado Raimundo ), y también a la Señora que vendió; que no recuerda ver a la Sra. Raquel el día que fue a visitar la casa. Que Alfonso fue la persona por la cual se ofreció esa operación, y que éste le pidió que llevase el dinero repartido en sobres en efectivo (minuto 3:15); que no había tratado con el Señor que acaba de declarar ni con la propietaria de la casa, manifestando que el trato que estaba haciendo con esta transacción había sido única y exclusivamente con Alfonso (minuto 4:05); y que éste le propuso una compraventa, diciéndole que quien vendía era una persona mayor (minuto 4:23); que dio por el inmueble 62.000 o 63.000 euros, que llevó en efectivo a la Notaria (minuto 9:19). Negó también haber tenido algún trato con Carlos Francisco , manifestando haber coincidido el día de la firma, y que no había tenido ninguna conversación con él en relación a este tema (minuto 37:44).

Debe darse por acreditado que D. Anibal concurre al otorgamiento de la escritura siendo consciente de que Dña. Raquel la otorgaba en la creencia de lo que lo hacía como aval de la entrega del dinero en préstamo a Raimundo . Todos los intervinientes como intermediarios en la operación manifiestan que el contexto o finalidad de la operación era la obtención de financiación para que un tercero, el coacusado Raimundo , montara un negocio. El propio acusado manifiesta haber oído comentarios en este sentido. El testigo Alfonso , que es la persona que habría establecido el contacto con él, manifiesta que le llama Carlos Francisco y le dice 'hay una gente en Santiago que necesita dinero para abrir un supermercado y tienen una propiedad como garantía'; que Carlos Francisco le pide un dinero, 'que busque a alguien que ponga dinero para esa gente'. Dijo que la intención de Anibal era de compraventa, y que le transmitió a Carlos Francisco que lo que quería Anibal era comprar; y que una vez que estaba hecho el contrato entre la gente de la casa y Anibal , éste fue quien cerró el tema todo. Carlos Francisco explica que le propuso a Alfonso si tenía algún inversor que le interesara participar en un préstamo de dinero encima de una propiedad, que éste le contesta que podía hacerse la operación, y que cuando le llama es cuando le dice que la operación la hacía el inversor 'en compraventa', explicando que es lo que ellos llaman compraventa con pacto de retro, y que Alfonso le comentó que se iba a hacer una operación de compraventa a seis meses, que no sabe cuál era la cantidad a devolver, ni las cantidades que se movieron; que sabía que iba a hacerse un documento de pacto de retro, pero que no sabe si ante Notario o en un papel privado; que Alfonso dijo que aquí había una devolución a 6 meses con pacto de retro.

En ello incide que, conociendo que en la vivienda vivía una persona mayor, el acusado no tenga una explicación mínimamente detallada sobre un aspecto, especialmente relevante en el caso de que se hubiera realizado una efectiva compraventa, como es lo concerniente a la fecha en que se habría convenido dejar libre la vivienda y entregarle las llaves, ni con quien y cuando habría tratado previamente de este tema, limitándose a manifestar en el acto del Juicio oral en la Notaría se había dicho delante de la Señora que había que abandonar la vivienda lo antes posible. No puede pasar desapercibido al respecto que el acusado manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que habría visitado previamente la vivienda, y que le habría abierto la puerta una mujer que se presentó como una pariente que cuidaba a la Señora, y que ninguna referencia efectúe a que en esa visita, como sería lógico, se hubiera hablado sobre la desocupación de la vivienda por la Señora. Dice en un primer momento que no recordaba haber visto a la Sra. Raquel , afirmando que allí no había más nadie que Alfonso , Verónica y él (minuto 7:08), y, a preguntas de la acusación particular de Dña. Raquel , niega haber visto a Raquel cuando visitó la casa (minuto 25:16); lo cual, no sólo contradice lo que, según quedó plasmado en el acta correspondiente, habría manifestado en sede policial (folio 134), también lo declarado en el mismo acto del juicio oral por el testigo Alfonso de que cuando van a la casa estaba Dña. Raquel y una cuidadora, que Anibal habló con la Señora y con la chica que la cuidaba y que estuvo un rato hablando con ellas. Los distintos intervinientes en la operación reconocen que hubo una reunión previa en el Hotel Puerta del Camino, antes de ir a la Notaria, Anibal dice que para ultimar algún detalle, sin que especifique cuáles habrían sido esos detalles. Cuando el Ministerio Fiscal le pregunta sobre si Alfonso le había dado alguna explicación de contexto sobre el motivo de la venta, si alguien le había dado explicación sobre la venta de la vivienda, dice que recuerda vagamente que era para prestarle o darle el dinero a alguien para montar un negocio, pero que no puede precisarlo, porque no era de su incumbencia. No es coherente, ni resulta lógico, de habérsele propuesto hacerse con la vivienda a través de una compraventa, habiendo coincidido en la vivienda con la persona que cuidaba a Dña. Raquel y con ésta, el acusado no hubiera tomado conocimiento de que, cualquiera que fuera el motivo de la venta de la vivienda, estaba previsto que la vendedora abandonara en breve la vivienda.

El precio que el acusado dice que pagó por la compra de la vivienda, de 62.000 o 63.000 euros, sea notoriamente inferior al valor de la vivienda según las tasaciones aportadas a autos, coincidente, dice el acusado, con la valoración efectuada por la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, es significativo de que la operación subyacente no se trataba de una compraventa. En el informe de tasación de la vivienda efectuada por TINSA con fecha 25 de abril de 2011, aportada por la defensa de D. Anibal , se tasa la vivienda según método basado en el coste de reposición en 104.693,60 euros (folio 537), según se señala porque en la zona se construyen con regularidad inmuebles semejantes por encargo de sus usuarios finales y no existe un número elevado se edificios similares vacíos en oferta. Se incluye en este informe la advertencia de que existen discrepancias entre la superficie comprobada del inmueble y la registral y/o catastral; y que de realizar la inscripción registral de los 172,92 metros cuadrados construidos comprobados la valoración estaría en 145.000 euros. En el informe de tasación efectuada por TAXO como perito designado judicialmente, utilizando para el cálculo del valor de mercado, el método de comparación, se valora la vivienda en 136.800 euros (folio 461). La testigo Dña. Rosaura manifestó haberle ofrecido a Dña. Raquel meses después a que ésta hubiera otorgado la escritura de compraventa comprarle la vivienda por 58.000 euros, y que le efectuó el ofrecimiento de esta cantidad sin necesidad de que Dña. Raquel dejase de la vivienda, pudiendo permanecer ésta en ella.

El acusado reconoce que puso la casa en venta en internet unos días más tarde de efectuarse la venta en internet. Se aportó a autos copia de la impresión del anuncio en un portal inmobiliario en el que se oferta la casa por 130.000 euros, con fecha de 16 de julio de 2010, y en cual figura que la oferta lleva colgada 121 días (folio 243); lo que permite entender que ya en marzo estaba expuesta.

Consta también en autos el burofax que el acusado reconoce haberle enviado a Dña. Raquel , de fecha 3 de julio de 2010, el cual se efectúo en los siguientes términos: 'Muy Sra. Mía: Me pongo en contacto con Ud. En la representación que ostento con el objeto de recordarle que está residiendo sin contrato y sin consentimiento de los actuales propietarios en una casa que no es de propiedad desde el 24 de Febrero de 2010. Dado que mis representados quieren ejercer como tales sus derechos y tomar efectiva posesión de la vivienda es por ello que a partir de la recepción de la presente comunicación se le requiere por plazo improrrogable de 10 días con el objeto de que proceda a dejar la vivienda propiedad de mis mandantes y retire todos los muebles y enseres. Se le advierte que de lo contrario se tomarán medidas legales oportunas para hacer valer los derechos que la Ley otorga'.



TERCERO: Intervención de Raimundo y Ángeles en la disposición patrimonial realizada por parte de Raquel de la cantidad de 19.000 euros.

Existe constancia en autos de la transferencia efectuada en fecha 9 de junio de 2010 de la cantidad de 18.990 euros desde una cuenta corriente del BBVA titularidad de Dña. Raquel a una cuenta titularidad corriente del acusado D. Raimundo de un nomina (folio 200). Ha de darse por probado que a la fecha en que Dña. Raquel efectúa la transferencia, el 9 de junio de 2010, los acusados eran conocedores de que Raquel no tenía ninguna deuda con la Seguridad Social ni con Hacienda; y, que, con conocimiento de ello, mostrándoles unas fotocopias en las que aparentaban ser certificados de la Seguridad Social y de Hacienda sobre deudas que Dña. Raquel tendría con la Agencia Tributaria y con la Seguridad Social, le solicitaron a Raquel la cantidad de 19.000 euros haciéndole creer que dicha cantidad era para liquidar deudas con la Seguridad Social y Hacienda.

En el acto del juicio éste manifiesta que el dinero era para pagarle a Anibal , y que le tenía que pagar porque le estaba coaccionando conforme le iba a quitar la casa a Dña. Raquel (minuto 36:40), y que si le pagaba los 19.000 euros le daba más tiempo (minuto 38:28); que se los había pagado a Anibal , y que éste no le dio recibo, que le había dicho que no quería que podían enterar las terceras personas. Dijo también que el Sr. Carlos Francisco le había manifestado que la Sra. Raquel tenía unas deudas, que lo supo después de que Carlos Francisco le diera unos papeles; y que esa reunión había sido antes de ir a Sigüeiro. Aunque en un primer momento dijo que no se acordaba de lo que le habían dicho, de si el dinero era para pagar las deudas o para pagar al Sr. Anibal , finalmente - al recordarle el Ministerio Fiscal que en su declaración como imputado habría manifestado que para no asustar a Raquel de que estaba en juego perder la casa le dio la versión de que el dinero era para deudas con la Seguridad Social y Hacienda - admite que 'puede ser que dijera eso' (minuto 45:44), y que 'piensa que fue así' (minuto 46.21). A preguntas del Sr. Presidente de Sala afirmó que la versión que mantiene es que los 19.000 euros eran para pagar los intereses a Anibal , para que no siguiera amenazando a Dña. Raquel , y que sabía que el dinero no era para deudas (minuto 54:11).

Con anterioridad a la fecha de la transferencia efectuada por Dña. Raquel a Raimundo la acusada Dña. Ángeles había obtenido de la Seguridad Social los certificados en los que constaba que Dña. Raquel no tenía pendiente deuda alguna. Según consta en autos en fecha 27 de mayo de 2010 la Agencia Tributaria emitió un certificado en el que se hizo constar que Dña. Raquel no tenía deuda pendiente, y que ese certificado se solicitó con un escrito de autorización en la que figura fotocopiada en el D.N.I. de Dña. Raquel (folio 139 a 142). El documento expedido por la Agencia Tributaria en el que se específica que no tiene deuda alguna lleva asiento de fecha de entrega 27 de marzo y la firma del notificado (folio 140). El certificado de situación de cotización que se aportó a autos en el que figura que no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas de la Seguridad Social lleva fecha de 26 de mayo de 2010. La acusada, al exhibírsele el folio 142, manifestó, en referencia al escrito de autorización, que ese papel se lo dio su cuñada, que lo presentó en la Seguridad Social y Hacienda, que recogió el certificado de ambos sitios de que conforme no existía ninguna deuda, y que se los dieron cuando presentó el papel (minuto 46:57); y manifestó también que desde que recibió los certificados a hacer la transferencia pasaron más de 20 días.

La versión dada por Ángeles de que, habiéndole dicho Carlos Francisco por teléfono que la casa tenía un embargo, y que ellos - en referencia a los intermediarios, dice más adelante, que cree que le dijeron que Alfonso - habían pagado una deuda de 19.000 euros porque sino la casa no valía de aval, fue por lo que Dña.

Raquel le dio a Raimundo los 19.000 euros, para que él se los diera a quien había pagado la deuda, no se concilia con la explicación efectuada por Raimundo de que del dinero que se había puesto encima de la mesa en la Notaria ya se habían detraído por el comprador cantidades para el pago de supuestas deudas (14.000 euros según lo manifestado en su declaración como imputado, la mitad de los dos sobres de 6.000 euros según lo manifestado en el acto del juicio oral). No es lógico que, en caso de creer que los intermediarios hubieran abonado alguna deuda de Dña. Raquel , la acusada haciendo uso de la autorización no se hubiera informado de ello en la Seguridad Social, y en la Agencia Tributaria; como tampoco lo es que intermediarios que habrían obtenido una comisión de 2.000 o 3.000 euros en la operación hubieran puesto 19.000 euros para abonar deudas. Que esa cantidad hubiera sido solicitada a Dña. Raquel para devolver a otros el dinero que habían pagado por deudas de Dña. Raquel , y que la acusada estuviera en la creencia de que se habían pagado esas deudas, no se concilia tampoco que, según lo manifestado por la acusada, el Sr. Anibal les hubiera dicho que no sabía nada de la Seguridad Social, que no le comunicaran que había deuda, ni nada, y que fue ahí cuando empezaron a mirar en la Seguridad Social (01:22:14). En todo caso, dicha versión se contradice con la explicación de Raimundo de que el dinero era para pagarle a Anibal porque le estaba coaccionando conforme le iba a quitar la casa a Dña. Raquel , para que diera más tiempo; que no sólo resulta coherente con los hechos, sino también con la explicación que más adelante ofrece también la acusada de que había quedado con Anibal en darle poco a poco el dinero de la casa, y que había quedado en darle 20.000 euros.

Ha de darse también por acreditado que los acusados le mostraron a Dña. Raquel unas fotocopias en las que, aparentando ser certificados de la Seguridad Social, y de Hacienda, figuraban determinados importes en concepto de deudas de Dña. Raquel , con el objeto de que, a la vista de los mismos, obtener de ésta la entrega de la expresada cantidad de 19.000 euros. Aunque Raimundo no se manifestó en un primer momento en el acto del juicio con claridad sobre el momento en que su compañera la acusada Ángeles le enseñó a Raquel los papeles de las deudas de Dña. Raquel - que ambos dicen que se los dio el acusado Sr. Carlos Francisco en un reunión mantenida en el Restaurante Paz Noriega -, finalmente manifestó que le enseñó a Ángeles los papeles que dice que le entregó Carlos Francisco , y que ésta se los llevó a la Sra. Raquel (minuto 51:22); habiendo reconocido en sede policial, según consta documentado, que se los habría mostrado, y que lo había hecho a fin de que le ingresara los 18.990 euros el día 9 de junio de 2019 (folio 106 y 107).

Se aportan con la denuncia de Dña. Raquel los documentos que se expone les habría hecho entrega Raimundo a sus hijos, emitidos supuestamente por la Agencia Tributaria y otro por la Tesorería de la Seguridad Social, en los que figura, que la denunciante debía por un lado 14.615,13 euros y 4.374,87 euros (respectivamente, folios 86 y 84). La Agencia Tributaria emitió informe en los siguientes términos: '1º. Dª Raquel con NIF NUM011 no consta que haya tenido ninguna deuda con la Agencia Tributaria a su nombre en el año en curso ni en años anteriores. 2º.- En relación con los certificados sobre existencia de deuda presuntamente emitidos por esta Unidad de Recaudación en fecha 16 de marzo de 2010 y 27 de abril de 2010, son falsos dado que el único certificado emitido por esta Unidad de Recaudación de la Agencia Tributaria de Santiago de Compostela es de fecha 27 de mayo de 2010 (se adjunta copia del mismo, así como autorización aportada para solicitarlo' (folio 139).

No ha quedado acreditado que la cantidad de 18.990 euros, ni cualquier otra cantidad, fuera entregada a Anibal para hacer frente a parte de la deuda mantenida con él. Este último niega que cuando se reunió con Raimundo en el Paz Nogueira éste le hubiera entregado 19.000 euros (minuto 35:27). No es creíble que, ante las exigencias de despojar a la Sra. Raquel de su vivienda, se hubiera entregado cantidad alguna sin la entrega de un recibo o justificante, no resultando convincente la explicación que ofrece el acusado de que Anibal no le habría entregado recibo para que no se enteraran sus socios.



CUARTO: Entrega por el acusado Carlos Francisco del documento en el que figura una deuda de 14.615,13 euros en la Agencia Estatal.

No hay prueba directa que demuestre que, como mantienen Raimundo y Ángeles , hubiera sido el coacusado Carlos Francisco quien les hace entrega de ambos documentos para justificar el dinero entregado a Anibal momentos después de la firma en la Notaría; ni de que, como se plasma en el relato fáctico del escrito de calificación, le hubiera hecho entrega del documento en que figura una deuda de 14.615,13 euros.

El acusado Sr. Carlos Francisco lo niega, e incidiendo en sus anteriores declaraciones explica que, después de haberle pedido que le consiguiera los papeles de todos los gastos que hubo en esta operación les da un sobre con unos documentos que le dio a Alfonso . Dice que vio estos documentos, y que los papeles de Seguridad Social y Hacienda que la Policía le preguntó si los reconocía no los había visto, y que los papeles que había visto eran una valoración, la plusvalía, y gastos de Notaría (01:34); y que se acordaba que eran tres papeles. Alfonso dice que le entregó un papel hecho en Word reflejando en él gastos aproximados de Notaria y de Registro.

Con la querella se acompaña un documento relativo a 'trabajos a realizar y formalizar para la regularización de la casa sita Santiago Lugar de Roxos', expresándose que ascienden aproximadamente a la cantidad de 14.000 euros, y otro relativo a honoraros y gastos en escritura (folios 26 y 27), expresándose en la propia querella al relacionar la prueba documental que se trata de los documentos entregados el día que el querellante mantuvo la reunión con Carlos Francisco . No se hace mención en la querella a la entrega de documentos relativos a deudas con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria. Estos se aportan por Dña.

Raquel al formular posteriormente denuncia.



QUINTO: Los hechos descritos en el apartado 1º del relato de hechos probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1º del Código Penal del que son autores los acusados Raimundo y Anibal , por haber realizado personalmente los hechos integrantes de la acción delictiva ( artículo 28 Código Penal ).

A) El delito se comete por los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, si el valor de lo defraudado de tal modo excede de 400 euros. Los requisitos de la estafa son mencionados con frecuencia por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Los enumera de modo extenso la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2004 , que sigue a las SSTS de 15 de mayo de 2000 , 5 de junio de 2000 , 3 de abril de 2001 , 14 de marzo de 2002 , 20 de febrero de 2002 o 8 de marzo de 2002 . El primer requisito de la estafa es un engaño precedente o concurrente. Según la doctrina jurisprudencial el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto ( SSTS 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000 , 8 de marzo de 2002 , 25 de junio de 2007 , y 26 de marzo de 2010 , entre otras). En el delito de estafa, en que el desplazamiento patrimonial desde el sujeto pasivo al activo se realiza materialmente por el primero, inducido por el error en que ha caído como consecuencia del engaño utilizado por el segundo, la barrera defensiva de la propiedad ajena que éste ha de quebrar es de naturaleza psíquica, estando constituida por la inicial desconfianza que inspira el extraño que pretende se ponga a su disposición el dinero o la cosa económicamente valiosa que a otro pertenece.

Existe abundante jurisprudencia que ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. La omisión de información como medio comisivo se liga - en atención a lo dispuesto en el artículo 11 Código Penal - a la apreciación de un correlativo deber de facilitación de la información derivado de una posición de garante ( SSTS 31 de marzo de 2009 nº 337/2009 , y de 30 de octubre de 2008 nº 710/2008 ). La ocultación de datos significativos integra el engaño típico, en cuanto que constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. Como dice la STS 628/2005 de 13 de mayo : ' Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación '. En la misma línea, se decía en la STS nº 102/201, que el delito de estafa '(...) reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero - de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación '.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que ' la determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.

Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no se bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea' ( SSTS 9 de febrero de 2010 , y 11 de julio 2000 ).

En sentencia de 30 de octubre de 2012 el Tribunal Supremo ha considerado que 'cuando el engaño se realiza por el propio Abogado, proponiendo que se le transmitan en propiedad mediante contratos simulados bienes inmuebles de sus clientes para mejor asegurar sus intereses, configurando una especie de fideicomiso, sin la voluntad por parte del Letrado de respetar la fiducia sino de apropiarse definitivamente de los bienes, se está empleando una maniobra defraudatoria que reviste apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, como los perjudicados, dada la solvencia, respetabilidad y confianza que reviste esta profesión jurídica' , y señala: 'En los casos en que efectivamente se constituye una fiducia válida, no fraudulenta, quebrantándose posteriormente la relación de confianza por el fiduciario haciendo suyo el bien, nos encontramos ante un delito de apropiación indebida, como ha señalado la sentencia de esta Sala núm. 262/2012, de 2 de abril . Pero cuando, como sucede en este caso, se constituye fraudulentamente, con ánimo de engañar, por concurrir desde el primer momento la intención de apropiarse de los bienes, nos encontramos ante un delito de estafa, y el contrato es radicalmente nulo, por expresión de una causa falsa, sin existir ninguna otra verdadera y lícita que pueda convalidarlo ( artículo 1271 del Código Civil )'.

El concepto de engaño bastante ha sido interpretado por la jurisprudencia como el que es suficiente y proporcional en relación con los fines propuestos, debiendo valorarse tal idoneidad atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a las circunstancias del caso concreto (entre otras, SSTS de 19 de abril de 1991 , 23 de febrero de 1996 , 24 de marzo de 1999 ), o el que es 'suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño' ( STS de 23 de abril de 1997 ); siendo perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, para la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, a otra predominantemente subjetivista que viene a poner el acento ( STS de 29 de octubre de 1998 ) en la posibilidad e incluso en la obligación, en que se encuentra el sujeto pasivo, de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo. Atendiendo a las relaciones existentes entre los sujetos activos y pasivos, se ha considerado que 'la omisión de las medidas de autoprotección sólo son exigibles cuando, en las circunstancias del caso, no opera el principio de confianza ' ( STS de 19 de febrero de 1998 ).

En lo que a la autoría de este delito en auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha 25 enero de 2007 se señala que para la existencia del engaño bastante que conforma el delito de estafa no es necesario que el sujeto activo entre en contacto directo con la víctima, sino que de manera más o menos eficaz contribuya, aunque sea a través de tercera persona a generar una conciencia falsa de una situación que lleva a la víctima a realizar el desembolso patrimonial característico de este delito.

B) Engaño bastante en la actuación de Raimundo . En el caso enjuiciado ya se ha puesto de relieve que ha de estimarse probado que el acusado Raimundo conocía que Dña. Raquel lo que consentía era en darle un aval para la obtención de un préstamo, y que para lo que la llevó a la Notaria fue para firmar la instrumentalización del aval a través de una venta en garantía.

Que por parte del fedatario público se le advirtiera a Dña. Raquel que firmaba un contrato de compraventa no supone que fuera en aquel momento consciente de la transcendencia del otorgamiento de una escritura pública de compraventa sin hacerse constar la existencia de un pacto de retro; ni de que, firmándola, podría verse de inmediato desposeída de su casa, no siendo difícil representarse que antes de acudir a la Notaria se le hubiera preparado de algún para que escuchara que firmaba una compraventa, dándole alguna explicación sobre el carácter simulado o de la temporalidad del contrato. No existe otra explicación lógica, y conforme a las reglas de la experiencia, para que una persona anciana hubiera accedido a otorgar el documento de compraventa de su vivienda que el hecho de haber sido inducida a error sobre la transcendencia del acto de otorgamiento, y que lo hiciera en la creencia de que, conforme a lo solicitado, la operación constituía realmente un aval para un préstamo, sin haber sido advertida del verdadero riesgo de la operación, y de quedaba a expensas de la obtención de unos ingresos inciertos e hipotéticos, y en todo caso de la voluntad de terceros intervinientes en la operación, la posibilidad de mantenerse en la propiedad de su vivienda, y no verse desposeída de ella. No excluye la existencia del engaño precedente el ánimo o esperanza que personalmente pudieran tener los acusados de poder hacer frente al préstamo.

Aunque no exista un diagnóstico de que aquella fecha Dña. Raquel estuviera en una etapa incipiente de demencia senil Dña. Raquel , lo que no sí se ha puesto de manifiesto es que se encontraba asistida día y noche por la hermana de D. Raimundo en su vivienda. Tanto él como la acusada Ángeles iban por allí con frecuencia, habiéndose manifestado esta última que incluso en alguna ocasión se quedaron en la casa con Raquel durante una semana en que no estaba Verónica . No cabe duda de que tales circunstancias habrían de despertar en Dña. Raquel un sentimiento de confianza hacía él - como así manifiesta el acusado en el acto del juicio - y disminuir su capacidad de respuesta crítica a la solicitud de que le avalase con su vivienda un préstamo y al modo en que instrumentó, y que le harían fácilmente manipulable.

No sólo no existe dato alguno que permita considerar la posibilidad de que Dña. Raquel hubiera podido darse cuenta de que firmaba la transmisión de su vivienda a terceras personas con inminente riesgo de pérdida efectiva de la misma, sino que, por el contrario, todo indica que no había sido advertida de ello, como pone de manifiesto que Raimundo mantengan en todo momento que lo que se le pidió fue que avalase con su casa un préstamo y que ella iba para hacerle un favor que consistía en poner su casa como aval. Tanto es así que Dña.

Raquel meses más tarde del otorgamiento de la escritura de compraventa le habría manifestado a su vecina Rosaura - que declaró como testigo - que necesitaba vender la casa. No se dice siquiera que a Dña. Raquel se le hubiera informado de cuál era la cantidad por la que habría de responder su vivienda, y del plazo en que habría de devolverse, que le hubiera permitido, aún en caso de tener plenas facultades de comprensión y voluntad en aquella época, vislumbrar el riesgo del acto de otorgamiento de la escritura pública, y que suponía la venta de su vivienda sin garantía de que pudiera revocarse dando cumplimiento a las condiciones pactadas.

El hecho de que una persona consienta en acudir a la Notaría a prestar un aval para otra pone de manifiesto que la relación entre ambos estaba presidida por una confianza, como así reconoce el acusado; situación de la que éste se aprovechó, siendo ello lo que configura la existencia de un engaño bastante para inducirla a error en lo relativo a la trascendencia del acto de otorgamiento de la escritura, y del efectivo riesgo de quedarse sin la vivienda, con favorecimiento económico del acusado, que percibió una cantidad de dinero del prestamista.

C) Engaño bastante en la actuación de Anibal . El acusado Anibal es autor del delito de estafa por haber intervenido en la operación con una actuación engañosa que se superpone o confluye a la actuación del coacusado Raimundo , sin que éste hubiera tenido la condición de perjudicado, ni realizado acto de desposesión patrimonial, sino provocado que lo realizara Dña. Raquel . Interviene en la operación teniendo conocimiento de que la finalidad de la misma era obtener financiación con la garantía de la vivienda, y aprovechándose de esa situación, aparentando la condición de prestamista, otorga en representación de terceros próximos a él, que ninguna intervención tuvieron en la operación, la escritura de compraventa con la intención previa de hacerse de modo inmediato con la efectiva propiedad sin respetar las condiciones negociadas para el pacto de retro. Alfonso , que según queda dicho fue quién contactó con Anibal , manifestó que a él le interesaba comprar, y que de hecho al poco tiempo lo tenía en venta. Que su intención era hacerse con la vivienda lo pone en evidencia que con inmediatez realizara actuaciones dirigidas a desalojar a Dña. Raquel de la vivienda. Consta en autos que en fecha 3 de julio de 2010, esto es, trascurridos poco más de cuatro meses desde el otorgamiento de la escritura de compraventa, efectuó a Dña. Raquel un requerimiento de desalojo. Este se efectúa, sin reconocer la existencia de un pacto de recompra, dirigiéndose a Dña. Raquel diciéndole que se ponía en contacto con ella para recordarle que está residiendo sin contrato y sin consentimiento de los actuales propietarios en una casa que no es de su propiedad desde el 24 de febrero de 2010, que sus representados querían ejercer como tales sus derechos y tomar efectiva posesión de la vivienda, dándole un plazo improrrogable de 10 días con el objeto de que procediera a y dejar la vivienda y retirar dos los muebles y enseres. En ello incide que, según lo declarado por el propio acusada, en la reunión mantenida con Raimundo , si bien no se habría negado a la recuperación de la vivienda, lo sería en principio por un precio superior al abonado, que según su propia versión, habría sido la cantidad que se hizo constar en la escritura, que duplicaba la cantidad efectivamente entregada, y que a todas luces se le representaría como inalcanzable en un corto espacio de tiempo para quienes habían acudido la financiación privada.

D) Concurre en el delito de estafa el subtipo agravado de especial gravedad 1º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal , de que el delito de estafa recaiga sobre viviendas. Para la aplicación del subtipo agravado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido exigiendo que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SSTS 57/2005, 26 de enero , 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril ), conforme se recoge en SSTS 1256/2009 y 941/2013 . En la reciente STS nº 764/2013 , se viene a decir que 'no se atisba razón alguna para apreciar la agravación en los casos en los que el engaño prive al recurrente de adquirir una vivienda, y no hacerlo cuando el acto de disposición recaiga directamente sobre la vivienda del perjudicado, y como consecuencia del engaño le prive o le pueda privar de la morada que ya constituía su vivienda habitual' ( STS 941/2013, de 10 de diciembre ). No se ha puesto en duda en este caso que el inmueble sobre el cuál recayó la estafa constituía la vivienda habitual de la víctima, Dña. Raquel ; habiendo quedado acreditado que los acusados Raimundo y Anibal conocían esta circunstancia, como así se desprende de las declaraciones de ambos precedentemente expuestas. La hermana de Raimundo era la persona que cuidaba a Dña. Raquel día y noche en esa vivienda, a donde el acusado acudía con frecuencia. Anibal conocía que la vivienda objeto del contrato de compraventa pertenecía a una señora mayor, habiendo incluso acudido con anterioridad al otorgamiento de la escritura a comprobar el estado de la vivienda encontrándose en ella Dña.

Raquel . Que tenía conocimiento de ello - circunstancia que no niega - indirectamente lo confirma al haber manifestado que el mismo día de la escritura se había hablado de que abandonaría la vivienda lo antes posible.

E) Entendemos que no es de aplicación en este caso la agravante específica 6º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal , en su redacción anterior a la ley Orgánica 5/2010 de que 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'; lo que supondría, por combinación con la agravante 1ª, la aplicación de las penas previstas, con carácter excepcional, en el apartado 2 del referido artículo 250, con la importes consecuencias penológicas que conlleva. La especial agravación atendiendo al valor de la defraudación encuentra su fundamento, sin duda alguna, en el mayor desvalor de la acción. No es el caso en que, además de la privación de la vivienda, o de la expectativa de obtenerla, se hubieran entregado cantidades destinadas a su adquisición que hubieran sido defraudadas. Que el acto de disposición patrimonial hubiera recaído en la vivienda determina la aplicación del subtipo agravado 1º. Haber dado la misma como aval de un préstamo fue consentido por la perjudicada. La acusación particular al formular la petición de responsabilidad civil concreta el perjuicio que se le habría causado, además de en haberse visto privada de su vivienda, en haber tenido que hacer frente a las mensualidades de un centro de la tercera edad durante todo el tiempo del procedimiento.

No se acreditado sin embargo que ello hubiera supuesto un mayor coste económico que el que hubiera tenido que afrontarse por la necesidad asistencia día y noche de Dña. Raquel en su vivienda. Se ha puesto de manifiesto que cuando se realiza la operación, Dña. Raquel tenían en propiedad, con sus hijos, al menos, un inmueble en Milladoiro.



SEXTO: Los hechos descritos en el apartado 2º del relato de hechos probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal que son autores los acusados Raimundo y Ángeles .

Resulta incuestionable que concurre el engaño en la actuación de los acusados que, aprovechándose de la confianza que les tenía Dña. Raquel , consiguen obtener ella la cantidad de 18.990 euros haciéndole creer que iban a destinarlas a abonar deudas que tenía con la Seguridad Social y Hacienda cuando eran conocedores de que no existían esas deudas, obteniendo de esta manera un ilícito desplazamiento patrimonial.

No concurre la anterior circunstancia agravante especifica del artículo 250.1.7º (se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional) que propone la acusación particular de Dña. Raquel . Se estima que se conculcaría el principio ''non bis in idem'' si se valorasen las relaciones personales entre las partes para apreciar la existencia de dicha agravación, cuando en el supuesto enjuiciado dichas relaciones han sido circunstancia determinante para considerar la existencia del engaño bastante que constituye el elemento central del delito de estafa. En el caso de que la situación de vulnerabilidad de la víctima, y la relación de confianza, sea factor determinante de que se viera compelida al acto de disposición patrimonial, permitiendo apreciar la concurrencia del elemento del engaño bastante que caracteriza a la estafa, ha de considerarse que no puede de nuevo considerarse para apreciar el subtipo agravado. En este sentido, SSTS de 28 de noviembre de 2002 y 20 de junio de 2001 . Tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 24 de marzo de 2004 , en relación a la agravante de abuso de relaciones personales, que ha de suponer un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo. En idéntico sentido, la STS de 16 de octubre de 2009, con cita de otras sentencias del mismo Tribunal , recuerda que 'para la concurrencia de esta agravación específica, aplicable a los delitos de estafa (y también a los de apropiación indebida), a fin de no lesionar el principio non bis in idem, es preciso que haya un algo más que añadir a la infracción penal de que se trate, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base).

No concurre la agravante específica del anterior artículo 250.1.4º del Código Penal : 'Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase'. Nada de lo que se contempla en este precepto ha acontecido en el presente caso. No se formula acusación por el hecho de haber ocultado la existencia de documentos oficiales en los que constaba la inexistencia de deuda; lo cual constituye un factor integrante del propio engaño. En el relato fáctico de la acusación particular la actuación de los acusados se describe en los siguientes términos. '(...) enseñándoles unos documentos falsificados'. Sin embargo no se acusa por falsedad documental en concurso con el delito de estafa. La falsedad en documentos públicos, oficiales o de comercio a diferencia de la falsedad en documentos privados constituye un delito autónomo respecto de la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado conforme al artículo 77 del Código Penal ( SSTS 25 de septiembre de 1991 , 17 de febrero de 1998 y 3 de junio de 2002 , entre otras).

SEPTIMO: La acusación formulada por Raimundo frente a Anibal como autor de un delito de amenazas, en los términos que se efectúa precedentemente expuestos, debe ponerse en relación con las manifestaciones, que según constan documentadas, habría efectuado el primero en sede policial relativas a que Anibal le habría dicho que echaría a Raquel de la casa si no le entregaban la cantidad de 96.000 euros a pagar en tres meses (folio 107).

En el acto del juicio no se hace especial hincapié a que esas fueran las cantidades solicitadas por Anibal para la recuperación de la vivienda. Raimundo se refiere al pago a Anibal de 19.000 euros porque estaba coaccionando conforme a que su no iba a quitarle la casa a Raquel . Dña. Ángeles refiere que D.

Anibal había solicitado ciento y pico mil euros para volver a recuperase la casa; pero también de que se habría hablado en el Paz Nogueira de irle dando el dinero poco a poco de la casa, si había la posibilidad de darle de 20.000 en 20.000 el dinero de la casa. Según lo manifestado por Anibal en el acto del juicio Raimundo le habría plateado la posibilidad de recuperar la vivienda, a lo que él no se habría negado, si bien en por un precio superior al precio de venta, aunque no se habría tratado de precio alguno concreto.

Aún de darse por acreditado que lo hubiera sido en los términos expuestos en el escrito de acusación no puede considerarse que dicha solicitud configure una amenaza típica del artículo 169 o 171 del código Penal .

El tipo exige que el sujeto pasivo directo de la acción amenazante sea o haya sido el destinatario del reproche, su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado. En todo caso, la solicitud de cantidades exorbitadas supondría la materialización del propósito previo del acusado de quedarse con la vivienda.

OCTAVO: A) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en los acusado Raimundo y Anibal , por lo que, de acuerdo a lo previsto en los artículos 66 apartado 1 regla 6º del Código Penal , atendiendo al subtipo agravado que constituyen los hechos probados (artículo 250.1.1º), y atendida la entidad de los hechos, procede imponerle a cada uno de ellos por el delito de estafa agravada la pena de prisión de un año y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . En el caso de Raimundo con cuota diaria de 6 euros, teniendo en cuenta las cuantías máxima y mínima de la cuota diaria prevista en el artículo 50.4 del Código Penal , y conforme a los parámetros establecidos en el artículo 50.5, al no constar que el acusado goce de una situación económica que aconseje su imposición en cantidad superior. Y en el caso de Anibal con una cuota diaria de 12 euros, atendido que se ha puesto de manifiesto que ejerciendo una actividad en el ámbito de la construcción, cuenta con capacidad económica que le permite disponer de dinero en efectivo para realizar inversiones inmobiliarias.

B) Conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código Penal 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros.

Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'. Por la comisión del delito de estafa del artículo 249 procede imponer a cada uno de los acusados Raimundo y Ángeles la pena de un año de prisión , atendida la naturaleza y gravedad de los hechos, al haber provocado un segundo error en la misma persona, que el importe de la defraudación es de cierta importancia, y no habiendo procedido a la devolución a ésta de cantidad alguna.

C) Procede la absolución del acusado Carlos Francisco del delito de falsedad documental por el que viene siendo acusado.

D) Procede la absolución del acusado Anibal del delito de amenazas por el que viene siendo acusado.

NO VENO: De los delitos cometidos se derivan, conforme a los artículos 109 del Código Penal , una responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados.

A) El Ministerio Fiscal solicita que se declare la nulidad de la compraventa, y que este pronunciamiento sea inscrito en el Registro de la Propiedad; y que, quedando Anibal perjudicado como consecuencia de dicha declaración en la medida de las cantidades entregada, el acusado Raimundo le reintegre la cantidad entregada de 54.000 euros, más los intereses del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil . La acusación particular de Dña. Raquel solicita también que se declararse la nulidad de la compraventa.

Ha de accederse a la petición de nulidad como consecuencia necesaria de la condena delictiva. La STS de 27 de marzo de 2007 , entre otras, señala que 'La ejecución de un hecho - contrato (...) - que es calificado en sentencia firme como delito doloso es nulo desde el principio, en estricta aplicación del artículo 1275: la causa debe ser licita; es ilícita - como dispone esta norma - la que es contraria a la ley - como en el caso extremo de ser delictiva - y el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 del Código Civil '. En este caso la nulidad radical de la escritura de compraventa a través de la cual se consumó la estafa es manifiesta.

El artículo 111 del Código Penal dispone que: '1º.- Deberá restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el Juez o Tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito o falta. 2º.- Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable'. Establece el artículo 33 que a inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes.

En este caso los terceros adquirentes no han tenido intervención alguna en la operación. Dice el acusado Anibal que puso el inmueble a nombre de su mujer y de su hija, que fue de las pocas veces que lo hizo, y lo que explica es que lo hizo porque se acababan de casar y porque su hijo estaba empezando un poco la actividad laboral y para motivarlo un poquito; que el dinero por la parte que correspondía a su hijo correspondía a un préstamo de Banesto y por parte de su mujer era dinero propio del acusado de una cuenta.

La declaración de nulidad conlleva en este caso que D. Raimundo deba devolver a D. Anibal la cantidad que ha de darse por acreditada que fue la realmente entregada al primero en el otorgamiento de la escritura de compraventa, más gastos debidamente justificados relacionados directamente con el otorgamiento de la escritura pública. Consta acreditado en autos el abono de los siguientes gastos: 4.340 euros por el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (folio 602); 703,47 por honorarios de Notario (folio 603); 119,59 por honorarios de Registro de la Propiedad (folio 604); y 393,77 euros por liquidación de plusvalía (folio 606). En total, 5556,83 euros.

B) No ha de accederse a la petición de la acusación particular de que los acusados indemnicen a Dña.

Raquel en la cantidad de 30.000 euros por perjuicios en su patrimonio derivados de la necesidad de hacer frente a las mensualidades de un centro de la tercera edad durante el procedimiento, en tanto que no ha quedado demostrado que el hecho de que el cuidado de la Sra. Raquel hubiera debido confiarse a una Residencia de la Tercera Edad supusiera un mayor coste económico que de haber tenido que contratar para su cuidado día y noche a una persona que en este tiempo le hubiera atendido en su vivienda. No se formula ninguna petición por daños morales sufridos personalmente por la agraviada y su familia.

C) De conformidad con lo previsto en los artículos 109.1 , 110 y 116.1 del C. Penal , los acusados Raimundo y Ángeles , en cuanto responsables criminales del delito de estafa simple descrito, deberá indemnizar conjunta y solidariamente a Dña. Raquel en la cantidad total defraudada, esto es, 18.990 euros, a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DECIMO: De conformidad con lo establecido por los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe condenarse al acusado al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular constituida por Dña. Raquel .

Como recuerda la sentencia núm. 1092/02 de 10 de junio, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia de imposición de las costas de la acusación particular puede resumirse en los siguientes criterios: 1º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular - artículo 124 del Código Penal -. 2º) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-97 , 16-7-98 , 23-3-99 , y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24. CE ) y el derecho fundamental a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE , determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizada en defensa legítima de sus intereses. 3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4º) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 , entre otras', y en el supuesto enjuiciado no puede apreciarse en la actuación procesal de la acusación particular, ni inutilidad ni heterogeneidad con las conclusiones de esta resolución'.

No se incluyen las devengadas por la acusación particular de D. Raimundo . La petición de condena a Anibal por un delito de estafa ha sido mantenida por el Ministerio Fiscal y la acusación particular de la perjudicada; y no se invoca en el escrito de calificación que el acusado tuviera la condición de perjudicado, ni realizado acto de disposición patrimonial alguno. Se absuelve al acusado Anibal del delito de amenazas, y al acusado Carlos Francisco del delito de falsedad documental por el que venían acusados.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que, 1) Debemos condenar y condenamos a D. Raimundo y a D. Anibal como autores criminalmente responsable de un delito de estafa agravada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de un año y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 7 meses, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; en el caso de Raimundo con cuota diaria de 6 euros, y en el caso de Anibal con una cuota diaria de 12 euros; y al pago de las costas procesales correspondientes, incluidas las de la acusación particular constituida por Dña. Raquel .

Se declara la nulidad de la compraventa otorgada ante el Notario D. Héctor Ramiro Pardo García en fecha 24 de febrero de 2010 por Dña. Raquel y D. Anibal , éste en representación de D. Samuel y Dña.

Agustina , así como de las inscripciones y asientos registrales correspondientes, con inscripción de este pronunciamiento en el Registro de la Propiedad. Y se condena al acusado Raimundo a que reintegre a Anibal en la cantidad de 28.000 euros más 5.556,83 euros por los gastos acreditados derivados del otorgamiento de la escritura pública de compraventa; con aplicación respecto de ambas cantidades de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2) Condenamos a D. Raimundo y Dña. Ángeles como autores criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales correspondientes, incluidas las de la acusación particular constituida por Dña. Raquel ; y a que conjunta y solidariamente indemnicen a la perjudicada en la cantidad de 18.990 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3) Absolvemos a D. Anibal del delito de amenazas del que fue acusado, libremente y con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

4) Absolvemos a D. Carlos Francisco del delito de falsedad en certificación del que fue acusado, libremente y con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

Notifíquese esta Sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra la misma recurso de casación ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro de sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.