Sentencia Penal Nº 127/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 66/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00127/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 de GIJON
Domicilio: PLAZA DECA NO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Telf: 985197268/70/71 Fax: 985197269
Equipo/usuario: ICA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2013 0042378
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000066 /2016
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000394 /2014
RECURRENTE: Franco
Procurador/a: ROSARIO GUEIMONDE ORDOÑEZ
Abogado/a: SARA FERNANDEZ SORDO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 127/2016
ILMOS.. SRES.
Presidente: .. Ilmo. Sr. D. Bernando Donapetry Camacho
Magistrados: Ilma. Sra. Dª Alicia Martínez Serrano
......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez
En Gijón, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 394 de 2014 del Juzgado
de lo Penal nº 2 de Gijón sobre DELITO DE ESTAFA , que dio lugar al Rollo de Apelación nº 66 de 2016 de
esta Sala, entre partes, como apelante Franco ,
Ordóñez y defendido por la Letrada Dª. Sara Fernández Sordo , habiendo sido también parte el MINISTERIO
FISCAL y PONENTE la ILMA. SRA. Dª. Alicia Martínez Serrano , y fundados en los siguientes:
1
representado por la Procuradora Dª. Rosario Gueimonde

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 10 de marzo de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que debo condenar y condeno a Franco con documento de identidad nº NUM000 como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo estimar y estimo las pretensiones de indemnización formuladas en concepto de responsabilidad civil, y en su consecuencia, condeno a Franco con documento de identidad nº NUM000 a que abone a la entidad Electroinnova Instalaciones y Mantenimientos S.L. la cantidad de 500 ? más los intereses legales que resulten exigibles conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se impone al condenado el pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Franco , dándose traslado a las demás partes personadas, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 66 de 2016 , pasando para resolver a la Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Pretende la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se dicte otra en la que se absuelva a Franco del delito de estafa del que viene siendo condenado; subsidiariamente a lo anterior, pide que se declare la nulidad del juicio por no haberse garantizado la intervención del acusado en el mismo, pese a la constancia de su voluntad, habiéndose celebrado el juicio en ausencia no voluntaria.



TERCERO.- El recurso no puede prosperar en ninguna de sus peticiones: I.- En relación pretendida absolución , porque nada se ha alegado ni probado que demuestre error del juzgador en su relato de hechos ni en la calificación jurídica de los mismos.

Contestando a lo argumentado por la parte apelante, hemos de decir: 1º) que es incierto que no se haya acreditado la efectiva recepción de cantidad alguna en la cuenta de 'La Caixa ' identificada en el atestado, pues, además de ser un hecho admitido por Franco que recibió los 500 ? (véase su declaración en el Juzgado, folio 94 de la causa), es un hecho acreditado documentalmente a través de los movimientos de la cuenta abierta en La Caixa por la madre de Franco (Dª Amalia ) y en la que Franco es firma reconocida, apareciendo reflejada una transferencia de Esmeralda . a dicha cuenta, el día 26/07/2013, por la cantidad de 500 ? (folio 123 de la causa), operación que coincide con el resguardo aportado por Esmeralda junto con la denuncia (folio 5 de la causa); 2º) que acreditada -como está- la transferencia de 500 ? de Esmeralda . al que resultó ser Franco y habiendo admitido éste la existencia del contrato entre las partes ('... Que contactaron con el declarante una empresa asturiana para la compra de una máquina plegadora para moldear perfiles de acero, que les vendió la máquina por la suma de 500 euros, que vino un transporte de la parte compradora para recoger la máquina, y se la llevaron...' folio 94 de al causa), Franco no ha probado en modo alguno, como le correspondía, que entregase dicha máquina a la compradora; 3º) que concurren en este caso todos y cada uno de los elementos propios del delito de estafa. El planteamiento de Franco , queriendo hacer ver que se trata de una cuestión civil ('... la entidad compradora se puso en contacto con el declarante y les dijo que no se encontraba en buen estado, que el declarante les contestó que el precio pagado era el correcto conforme al estado de la máquina... ', folio 94 de la causa), no se sostiene porque, además de haber negado la testigo Esmeralda , durante todo el procedimiento, que el vendedor les entregase la máquina en cuestión, Franco no aportó prueba alguna de haberla entregado ni siquiera acreditó la existencia de dicha máquina ( que el declarante no tiene ningún justificante de la recogida por parte de la compradora. Que el declarante tenía la máquina porque hacía dos años había poseído un taller de calderería y no tiene ninguna documentación sobre la máquina que vendió , folio 94 de la causa) y sus antecedentes policiales por estafa (folio 99 de la causa) y los procedimientos penales que se siguen contra el mismo (que se sepa once, folio 152 de la causa) no avalan precisamente la credibilidad de sus afirmaciones. La línea divisoria entre el ilícito civil y el penal la marca la tipicidad penal y, en este caso, los hechos acreditados son subsumibles en el delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal . El engaño propio de la estafa existe en los supuestos -como el de autos- en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad solo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria. Franco , sin intención de vender, publicitó en Internet la venta de una máquina, aportando una serie de datos de identificación (que resultaron ser falsos) y consiguiendo que la compradora le entregara una señal de reserva de 500 ?, de los que se apropió, sin contraprestación alguna.

II.- En relación a la pretendida nulidad.

Establece el artículo 238.3º de la Ley Orgánica que los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Pues bien, en este caso no ha existido infracción de norma procesal alguna, teniendo en cuenta que el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia injustificada del acusado cuando, como aquí ocurre, 'a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad'.

En cuanto al invocado artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (' El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito , o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acodar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ' ), debe tener presente la parte apelante: 1º) que la regla general es la presencia física del acusado en las sesiones del juicio oral ( artículo 786.1 L.E. Crim . : 'La celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado...'; artículo 42.2 L.O. 5/1995, de 22 de mayo del Tribunal del Jurado : ' El acusado o acusados se encontraran situados de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores ') y la excepción que declare por videoconferencia; 2º) que el acusado declare por videoconferencia en determinados casos no es un imperativo legal sino una posibilidad ('podrá') que el Juez o Tribunal puede establecer ponderadamente en ciertos supuestos; 3º) que las razones para adoptar tal decisión han de valorarse en relación y proporcionalmente a las exigencias que impone el principio de inmediación que inspira la celebración del juicio oral; 4º) que en el supuesto de autos, era posible legalmente la celebración del juicio en ausencia y 5º) que no resulta justificada una imposibilidad absoluta de asistencia al juicio oral por parte del acusado, teniendo en cuenta: que el mismo fue citado a juicio el día 15 de junio de 2015, y no hizo constar en ese momento su carencia de medios económicos ni otra razón que le impidiera acudir al plenario (tampoco se hizo mención alguna al respecto en el escrito de defensa), véanse los folios 136 y 174 de la causa; que solo se acuerda de solicitar su declaración por videoconferencia el día 08/10/2015, cuando la celebración del juicio estaba prevista para el día 20/10/2015, mediando entre ambas fechas menos de siete días hábiles y, lo más importante, que no aporta prueba de su alegada imposibilidad (pues no podemos considerar tal las fotocopias obrantes a los folios 182 a 185).

VISTOS los artículos 790 a 792 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Franco contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 394/2014 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.