Sentencia Penal Nº 127/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 276/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 276/15.
PROCED. ABREVIADO Nº 256/11 de Instrucción nº 7 de Granada.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de Granada (J.O. 108/13).
N.I.G. 1808743P20090010719
La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
-SENTENCIA Nº 127-
ILTMOS. SRES:
DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ
DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL
DOÑA Mª MARAVILLAS BARRALES LEON
En la ciudad de Granada a 8 de Marzo de dos mil dieciséis.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 256/11 instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, Juicio Oral
nº 108/13, por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, siendo partes, como apelantes Borja
representado por la Procuradora Sra. Jiménez Carrión y defendido por el Letrado Sr. Navarro Pacheco y David
Mulchi Asociados representado por el Procurador Sr. Rubio Pavés y asistido del Letrado D. Luis de Manuel
Martínez y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL
PRETEL, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de Mayo de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que Borja trabajo contratado en prácticas para firma de abogados David Mülchi & Abogados, con despacho profesional abierto en calle Velázquez número 18, 1º de Madrid, entre el 12 de marzo y el 13 de abril de 2.007.

Borja , con acceso a los sistemas informáticos y de comunicación de la empresa, abrió la cuenta de correo electrónico ' DIRECCION000 con el proveedor Google.

El 15 de marzo de dio de alta como cliente de la entidad Infotel Información y Telecomunicaciones S.A.

dedicada a la prestación de servicios de solvencia patrimonial, pero facilitando los datos y el nombre de Don Onesimo , a los que tenía acceso por razones desconocidas y utilizando los mismos sin su consentimiento ni autorización.

A tal fin, suscribió a través del portal web de Infotel el contrato de prestación de servicios a las 14:47 horas del día 15 de marzo, constando en el formulario web de Infotel (www.axesor.es) el acepto, fecha y hora de prestación del consentimiento en la prestación del servicio. Para el alta se empleó la línea del datos del despacho que tenía asociada la dirección IP estática NUM000 asociada al número de abonado NUM001 .

Borja recibió en su dirección de correo DIRECCION000 usuario y contraseña junto a las condiciones generales de contratación, a las 14:53 horas del mismo día.

Desde ese momento y hasta las 17:00 horas del día siguiente Borja realizó 46 consultas sobre distintas personas y empresas accediendo a la base de datos de Infotel con su nombre de usuario y clave con un coste de 338,14 euros que Infotel facturó a Onesimo , que formuló denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos contra Infotel, siendo finalmente archivado el expediente al no constar el empleo Ilegítimo de los datos por la misma.

El coste del servicio prestado por Infotel no le ha sido abonado.

Los gastos de defensa para Infotel del expediente sancionador de la Agencia de Protección de Datos ascienden a 3.828 euros'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Borja como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses a razón de 5 euros de cuota diaria y como autor de una falta de estafa a la pena de 40 días de multa a razón de 5 euros de cuota diaria, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, debiendo indemnizar a Infotel Información y Telecomunicaciones S.A. con la responsabilidad civil subsidiaria de David Mülchi & Asociados S.L. y con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . en la suma de 4.166,14 euros y condenándole al pago de las costas procesales'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Borja interesando ser absuelto y alegando para ello vulneración del derecho a la presunción de inocencia tanto respecto de la condena por el delito como por la falta, ante la falta de prueba, infracción de lo dispuesto en el art 24 de la Constitución al no admitirle la prueba propuesta en tiempo y forma por la defensa, lo que le ha causado indefensión efectiva, y finalmente ataca el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil al no constar debidamente justificada su procedencia.

También interpuso recurso de apelación la representación procesal del responsable civil David Mulchi y Asociados atacando solamente el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil alegando infracción de lo preceptuado en el art 120.4 del CP , e indebida determinación del quantum indemnizatorio.



CUARTO .- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impugnado el mismo el Ministerio Fiscal. Fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 1 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- S e acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.



SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Borja como autor de un delito de falsedad en documento mercantil y como autor de una falta de estafa debiendo de indemnizar a Infotel Información y Telecomunicaciones S.A. en la suma de 4.166'14 euros, mas el interés legal, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de David Mulchi y Asociados S.L.

Frente a dicha sentencia condenatoria se alza el condenado Onesimo interesando su absolución y alegando para ello vulneración del derecho a la presunción de inocencia tanto respecto de la condena por el delito como por la falta, ante la falta de prueba, infracción de lo dispuesto en el art 24 de la Constitución al no admitirle la prueba propuesta en tiempo y forma por la defensa, lo que le ha causado indefensión efectiva, y finalmente ataca el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil al no constar debidamente justificada su procedencia.

La entidad declarada responsable civil subsidiaria, David Mulchi y Asociados S.L. también se alza frente a la sentencia atacando el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil alegando infracción de lo preceptuado en el art 120.4 del CP , e indebida determinación del quantum indemnizatorio.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el condenado Borja no puede prosperar. Alega en primer lugar que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, porque la sentencia declara probado que utilizo los datos de D. Onesimo , a los que tenia acceso por razones desconocidas, y sin su consentimiento ni autorización. Y desconocer las razones por las que estaba en posesión de los datos personales de este señor es como decir que no se ha acreditado que el recurrente estuviera en posesión de dichos datos, y como la tenencia de dichos datos es el elemento indispensable para llevar a acabo la suplantación, y que sin dichos datos seria imposible el delito, por lo que el hecho de que se utilizara su ordenador y su cuenta de correo no acredita que el estuviera en posesión de dichos datos. El planteamiento es erróneo y no puede prosperar. El hecho de que el Sr. Onesimo no tenga relación alguna con el acusado ni con Mulchi y Asociados, no significa que no pueda tenerla con alguna persona física o jurídica, respecto de la cual también tenga o hay tenido relación el acusado, y a través de esa tercera persona haya obtenido los datos del mismo. Resulta imposible investigar a todas las personas con las cuales se mantienen relaciones de trabajo, amistad etc, para encontrar un punto común, a través del que se han podido obtener los datos, pues lo relevante no es como obtuvo los datos del Sr. Onesimo , sino el uso que dio a los mismos sin su consentimiento ni autorización. Consta que el mismo se abrió la cuenta de correo electrónico DIRECCION000 , con el proveedor google, que utilizando los datos de Onesimo Borja , se dio de alta en la entidad Infotel información y Telecomunicaciones S.A, que esta dedicada al prestación de servicios de solvencia patrimonial, que a través del portal wed de Infotel suscribió el contrato de prestación de servicios el día 15 de Marzo a las 14'47 horas, y para el alta utilizo la linea de datos del despacho para el que trabajaba, David Mulchi y Abogados S.L. que tenía asociada la dirección IP estática NUM000 asociada al numero de abonado NUM001 . En su dirección de correo, antes trascrita, recibió el usuario y contraseña y las condiciones generales de contratación a las 14'53 horas del mismo día, y desde ese momento y hasta las 17 horas del día siguiente realizo 46 consultas, sobre distintas personas y empresas con un coste de 338'14 euros, que Infotel facturó a Onesimo , que denunció a Infotel ante la Agencia española de proteccionismo de datos que tramito un expediente contra Infotel, que fue archivado. Se constato que Infotel no había utilizado ilegítimamente lo datos de Ibrulfo, averiguándose el IP dirección estatica del abonado que correspondía al despacho de Abogados Mulchi y Asociados S.L., desde donde ese había efectuado la contratación con Infotel y como se había realizado, comprobándose que era desde el ordenador asignado al acusado en el tiempo que estuvo trabajando en dicha mercantil. La cantidad estafada asciende a 338'14 euros, lo que constituye una falta de estafa, por lo que dicho motivo también debe ser rechazado.

Alude el recurrente a la vulneración de lo dispuesto en el art 24 de la Constitución porque no se le admitieron pruebas propuestas en tiempo y forma y ello le ha producido indefensión, pero no la concreta, ni en su momento utilizo los medios pertinentes para evitarla. Veamos. entendemos que la prueba que refiere y que le fue denegada fue la pericial en la que interesaba que un perito informático determine a través de los log o de cualquier otro rastro informático objetivo, desde donde se accedió al correo DIRECCION000 , en las fechas en las que se hizo uso del mismo para los hechos que se le imputan al acusado. Dicha prueba le fue denegada porque es una diligencia de prueba propia de la fase de instrucción. En juicio oral no la solicito como cuestión previa. El escrito de defensa, donde solicita la prueba, lo presenta el 14 de diciembre de 2.012. Las diligencias previas se incoan el 26 de Febrero de 2.009, y al mismo se le recibe declaración como imputado por estos hechos el día 11 de Noviembre de 2.009. En escrito de 14 de Enero de 2.010 interesó diligencias de investigación, siéndole denegadas algunas, sin que conste que formulara recurso alguno contra dicha resolución denegatoria.

Con respecto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, nos recuerda la Sentencia del TS de 18 de Mayo de 2.012 que 'para la defensa tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada y reiterada doctrina ( SSTC 165/2004 ; 77/2007 ; 208/2007 ; 121/2009 ; 89/2010 ; 2/2011 ; y 14/2011 , entre otras), que se sintetiza en los siguientes términos: a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional.

b) Este derecho no tiene carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) No obstante, el órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmiten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad arbitraria o manifiestamente irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, práctica, valoración, etc.) causa por sí misma indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa, de modo que, de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta.

e) Finalmente, el recurrente debe justificar la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso (comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado) podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo pide amparo.

En cuanto a esta Sala de Casación, ha señalado también una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar ( SSTS 784/2008, de 14-11 EDJ 2008/234554 ; y 5/2009, de 8-1 EDJ 2009/10491). Entre los primeros, exige, en primer lugar, que las pruebas sean propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal rechazando las que no considere pertinentes o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por la LECr. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba solicitada. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la Sala requiere que la prueba sea pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; relevante, de modo que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( SSTS núm. 1591/2001, de 10-12 EDJ 2001/54061 y 976/2002, de 24-5 EDJ 2002/19846); necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5-3 EDJ 1999/2207); y, por último, ha de ser también posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Finalmente ataca el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, alegando que el juez debió de comprobar si los gastos reclamados son ajustados a precio de mercado. Tampoco puede prosperar, pues consta en las actuaciones todas las facturas, las cuales no fueron impugnadas.



TERCERO.- El recurso planteado por la responsable civil subsidiaria, David Mulchi y Asociados S.L.

ataca el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil alegando infracción de lo preceptuado en el art 120.4 del CP , e indebida determinación del quantum indemnizatorio.

El acusado Borja mantenía una relación laboral con la mercantil David Mulchi y Asociados S.L. y realizó los hechos desde su puesto de trabajo, utilizando los medios que le facilito la empresa contratante, ordenador y sus conexiones a Internet.

El art. 120.4 CP , establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente 'las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

Así la Sentencia del TS de 30 de Junio de 2.015 en su fundamento jurídico vigésimo cuarto establece que ... 'Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actue delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).

Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo 'en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando', sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum' ( Sentencias 525/2005 de 27.4 ; 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio , admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1 ).

Por tanto, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.

En definitiva para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS. 348/2014 de 1.4 (EDJ 2014/80018), precisa que 'el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.' Ataca también el quantum indemnizatorio., por indebida determinación, sin embargo, constando en las actuaciones debidamente acreditadas todas las facturas, en ningún momento las impugnó.



CUARTO .- Por todo lo dicho procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, declarando de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Borja , así como el interpuesto por la representación procesal de la mercantil Mulchi y Asociados S.L. contra la sentencia de 5 de Mayo de 2.015, pronunciada por el Magistrado-Juez 108/13 , debemos de confirmar y confirmamos dicha sentencia recurrida y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.