Sentencia Penal Nº 127/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 51/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

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IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0003124

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 51/2016

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 343/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 36 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don Ramiro Ventura Faci

Don Manuel E. Regalado Valdés

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 127/2016

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don Ramiro Ventura Faci y don Manuel E. Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra, en nombre y representación de Belarmino contra la sentencia dictada con fecha 22 de octubre de 2015 en procedimiento abreviado 343/2014 por el Juzgado de lo Penal 36 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 14 de marzo de 2016 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel E. Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de octubre de 2015, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 343/2014, del Juzgado de lo Penal nº 36 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Con fecha de 2 de noviembre de 2010 se dictó sentencia de conformidad por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid , declarada firme en elmismo acto, por la que se condenada al acusado, Belarmino , mayor de edad, nacional de Perú y con NIE nº NUM000 , como autor de dos delitos de violencia de fénero por los que acusaba el Ministerio Fiscal y la acusación particular, a, entre otras penas, prohibición de aproximarse, en un radio de 500 metros, a quien era su esposa- también acusación particular-, Dº Fidela , mayor de edad y nacional de Perú, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentara, por un período de tres años por cada uno de los dos delitos. Al menos el 22 de marzo de 2011, el acusado fue requerido de cumplimiento de estas penas, con entrega de la liquidación de condena, que fijaba el tiempo de cumplimiento de los seis años de prohibición de aproximación y comunicación desde el 2 de noviemnbre de 2010 al 20 de junio de 2016.

Pese a ello, el acusado, con conocimiento de la existencia y vigencia de dichas prohibiciones, el 27 de agosto de 2013, se mantuvo con su esposa en un radio muy inferior a 500 metros, juntos o a escasos metros de la misma, al menos en las inmediaciones e interior de las dependecnias de la Comisaría de Policía Nacional de Pozuelo de Alarcón, hablando, además con la misma. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Belarmino , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Juan Antonio Escrivá de Romaní Vereterra en nombre y representación procesal de don Belarmino .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condenó a quien recurre por considerarle responsable de los hechos constitutivos del delito y a la pena, que se detalla en los antecedentes de hecho de la presente resolución. En el suplico del recurso se interesa la libre absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica ' error en la apreciación de la prueba ' descansando el motivo en el alegato de inexistencia de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, del tipo penal del artículo 468 por el que ha resultado condenado el apelante. Lo que éste sostiene en su recurso proyectándolo en relación con la falta de ambos elementos del tipo, es que admitiendo la existencia de una condena que le prohibía aproximarse a Fidela en un radio de 500 m y comunicarse con la misma por un tiempo de seis años, el día de los hechos referidos en la sentencia, no se aproximó o comunicó con ella, siendo la citada Fidela quien acudió a la Comisaría de Policía de Pozuelo de Alarcón al tener conocimiento de que su esposo-condenado y ahora recurrente-, tenía cita en dicha Comisaría de Policía para renovar su autorización de residencia y trabajo, así como la autorización de residencia de su hija que, por ser menor de edad y haber obtenido autorización de residencia por el procedimiento de reagrupación, dependía de él. Insiste el recurrente en que se encontraba en la Comisaría de Policía realizando un trámite administrativo y no tuvo intención alguna de encontrarse con su esposa, habiendo sido esta quien le siguió hasta dicho lugar.

(i).-El artículo 468 del Código Penal , según la redacción del mismo introducida por la LO 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, bajo la denominación común de quebrantamiento de condena, incluye dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena, al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución, lo que exige desde el punto de vista objetivo que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución. Por otro lado, basta para su comisión, desde el punto de vista subjetivo, que, tras aquéllas diligencias, el penado incumpla la condena, es decir, realice dolosamente el acto que expresamente le prohibía la pena.

Frente a ellas, las segundas no tienen la naturaleza de pena, sino de medida cautelar, debiendo entenderse subsumidas en esta categoría no sólo aquéllas adoptadas con la finalidad de garantizar el resultado de proceso, es decir, las cautelares en sentido estricto, como la prisión preventiva, sino también las medidas de protección de la víctima, como lo son las prohibiciones de acercamiento o comunicación a las que frecuentemente, aunque con escaso rigor técnico, se les atribuye idéntica calificación cautelar aunque no lo sea del proceso.

La diferencia con las anteriores se encuentra en que, desde un punto de vista objetivo, para que pueda predicarse su quebrantamiento, basta con que el imputado tenga real conocimiento de su adopción y sea apercibido de las consecuencias del incumplimiento de su contenido y, a pesar de ello, incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, y desde el punto de vista subjetivo, actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado, aunque el auto no haya alcanzado firmeza. De acuerdo con ello, en estos casos, la vigencia de la medida, y por tanto la posibilidad de cometer su quebrantamiento, se extiende desde la notificación, sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento, o bien hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación de condena se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta.

En nuestro caso la juzgadora ha realizado una valoración exhaustiva y detallada de la prueba que se practicó en el plenario comparando las manifestaciones realizadas en fase de instrucción tanto por don Belarmino como por doña Fidela , y las vertidas en el plenario, señalando la posibilidad de que hubieran comparecido previo acuerdo al respecto en la Comisaría de Policía. No se trataría, por tanto, de un encuentro casual propiciado por la mujer como dice el recurrente en su recurso, sino de una comparecencia conjunta de ambos. Sea como fuere, el pronunciamiento de condena parte del reconocimiento de los hechos por el acusado en el acto del juicio, y de lo declarado por su esposa beneficiaria de la medida. Dice la juez que el acusado reconoce haber estado hablando con su esposa en las inmediaciones de la Comisaría, admitiendo también que no se marchó cuando vio que ella entraba. La propia Fidela admitió que habló con él en el interior de la Comisaría y que el acusado no se marchó cuando comprobó que ella estaba allí.

Hemos revisado el soporte de grabación de la vista y comprobado que la juez no ha incurrido en error alguno de percepción reflejando en su sentencia fielmente el resultado de las manifestaciones vertidas por el acusado y los testigos. Aún podemos añadir que el acusado reconoció estar dentro de la Comisaría a menos de 500 metros de la mujer, admitió igualmente que conocía que la prohibición que pesaba sobre él estaba en vigor y, en fin, que no se dirigió a los agentes para manifestarles que era Fidela la que había acudido al lugar, y no él quien se había aproximado a ella.

(ii).- Desde cuanto hasta aquí hemos expuesto y ciñéndonos a los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida que han permanecido incólumes en esta alzada, la condena del recurrente se ha producido, en lo que ahora interesa, porque ' se mantuvo con su esposa en un radio muy inferior a 500 metros, juntos o a escasos metros de la misma, al menos en las inmediaciones e interior de las dependencias de la Comisaría de Policía Nacional de Pozuelo de Alarcón, hablando, además, con la misma'.

Desde dicho presupuesto y como con toda corrección se razona en la sentencia, aún cuando el normal discurrir de los acontecimientos nos llevara a pensar que tanto Fidela como el acusado acudieron juntos a la Comisaría, para sustentar la condena ni siquiera es necesario que así fuera toda vez que la circunstancia de haber permanecido Belarmino en el lugar de los hechos, conocedor de la vigencia de la prohibición que sobre él pesaba y en compañía de la mujer, hablando incluso con ella, integra la conducta típica- insistimos-, acudieran juntos al lugar, o coincidieran en él por la razón que fuera. Nada hizo el acusado para poner fin a la situación de hecho que se había producido. Le bastaba alejarse de la mujer o, simplemente, hallándose como estaba en dependencias policiales, dirigirse a los funcionarios allí presentes para hacerles saber lo ocurrido, cosa que no hizo. Insistimos. Aunque existen indicios sólidos que apuntan a que ambos acudieron juntos a la Comisaría, aún admitiendo la versión de los hechos que ofrecen acusado y testigo que es, en fin, la que se plasma en el histórico de la recurrida, la conducta es constitutiva de delito.

Así, como razona la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, Sentencia 235/2013 de 1 Oct. 2013, Rec. 266/2012 , 'aunque el encuentro inicial entre ambos pudiera ser fortuito se torna en intencionado desde el momento en que el acusado, sabiendo que la denunciante estaba en ese recinto, no solo no se aleja del lugar sino que permanece a pocos metros de ella, tratándose pues de una situación provocada por el acusado quien conocía la medida cautelar en vigor que le prohíbe acercarse a menos de trescientos metros de la denunciante, lo que evidencia una clara intencionalidad de transgredir la orden de alejamiento impuesta'.

TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Utiliza como enunciado error de Fidela respecto a la vigencia de la prohibición de aproximación y comunicación. En el desarrollo del motivo lo que sostiene el apelante es que la mujer manifestó en todo momento que creía que la sentencia ya no estaba en vigor (se refiere a la prohibición de acercamiento) porque los servicios sociales le dijeron que ya no servía (sic).

El alegato carece de la eficacia pretendida por el condenado toda vez que lo relevante-en el campo del error-, no es el conocimiento que pudiera tener la víctima sobre la vigencia de la medida, sino la que tuviera el obligado por ella y en este punto, Belarmino ha admitido llanamente y de forma reiterada a preguntas de las partes y de la Magistrada de la instancia, que conocía la vigencia de la prohibición. Desestimaremos por tanto el motivo.

CUARTO.- Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Bajo el enunciado relación de causalidad entre la conducta de la persona a cuyo favor se estableció la prohibición de aproximación y comunicación y la conducta del recurrente, se afirma que nos encontramos con que es la persona a favor de quien se ha establecido la prohibición de aproximación y comunicación, quien provoca la situación concreta que desemboca en la detención y posterior condena del recurrente. Sigue diciendo éste en su recurso que se trata de una situación asimilable al problema que ha creado en la jurisprudencia el consentimiento de la víctima a que el penado se le acerque. En la medida-se dice-, que la prohibición de aproximación está directamente enderezada a la protección de la víctima de la violencia que pudiera proceder de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la no necesidad de protección.

El motivo, en cuanto identifica el supuesto de hecho sometido a consideración en esta alzada, con el consentimiento de la beneficiaria de la orden para mantener la relación con el obligado, está abocado al fracaso.

Tiene dicho esta misma Sección 17 de la AP de Madrid, por citar una de las más recientes, en Sentencia 758/2015 de 16 Nov. 2015, Rec. 1702/2015 que '. La sentencia 525/15 de 17 de septiembre, de la Sección 27ª de esta Audiencia Provincial, señala, resumiendo al jurisprudencia sobre esta materia que el consentimiento de la persona a cuyo favor se dictó la orden de protección, no excluye la tipicidad de los hechos.

Al respecto, si bien es cierto que, en alguna sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Sala, como la núm. 1156/2005 , de 26- 9-2005 , se ha decretado la absolución por el incumplimiento de una medida cautelar de alejamiento, por mediar el consentimiento de la víctima , distinguiendo, no obstante, entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, dicha línea argumental no se ha mantenido en la jurisprudencia posterior.

Viene, por el contrario, a precisar en pronunciamientos posteriores ( STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.

Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores.

Finalmente, el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08, ha resuelto que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Como consecuencia de la línea jurisprudencial expuesta, es obvio que en el caso que tratamos el que la ex pareja del acusado interesara del mismo su compañía y, en definitiva, la vulneración de las prohibiciones, es irrelevante, en el sentido de que no excluye la antijuridicidad de la conducta constituyéndose en causa de justificación de la misma'.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 en relación con el artículo 398-ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil supletoriamente aplicables en este orden penal-, las costas del recurso se impondrán al apelante.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 22 octubre del año 2015 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 36 DE MADRID , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida imponiendo al recurrente las costas de la alzada.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.