Sentencia Penal Nº 127/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 88/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00127/2017

-

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

Equipo/usuario: E02

Modelo: 213100

N.I.G.: 1303 4 41 2 2013 0066674

R P APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000088 /2017

Delito/falta: HOMI CIDIO POR IMPRUDENCIA

Recurrente: DIRECT SEGUROS, Alexander

Procurador/a: D/Dª MARI A DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, VICENTE UTRERO CABANILLAS

Abogado/a: D/Dª LUIS FERNANDO ASENSIO MENA, SANTOS JAVIER DE LA OSA SANCHEZ

Recurrido: Carla , Benito , Elisenda

Procurador/a: D/Dª JUAN VILLALON CABALLERO, JUAN VILLALON CABALLERO , JUAN VILLALON CABALLERO

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ, JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ , JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 127

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS

DON LUIS CASERO LINARES

Dª DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

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En Ciudad Real a once de Septiembre de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado 530/2015 y del Juzgado de lo Penal nº 2, seguidos por el delito de Homicidio imprudente y un presunto delito de conducción temeraria, contra Alexander , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones, y DIRECT SEGUROS. Representados en las actuaciones por los Procuradores de los Tribunales Sr. D. VICENTE UTRERO CABANILLAS y Sra. Dª CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, respectivamente y defendidos por los Letrados Sres. D. RAFAEL YTURRIAGA ALCOCER y D. JOSE LUIS VALLEJO FERNANDEZ, respectivamente. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida, y ponente, Doña MARIA JESUS ALARCON BARCOS, que expresa el parecer de los Ilustrísimos Señores componentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que al margen se relacionan, en los siguientes términos

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 31.1.2017, el Juzgado de lo Penal número 2 de Ciudad Real, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que poco antes de las 07:33 horas del día 6 de octubre de 2013, aun de noche, el acusado, Alexander , mayor de edad, nacido el NUM000 /1985, con DNI núm. NUM001 y sin antecedentes penales, conducía el vehículo de su titularidad marca mercedes C-320 AMG matrícula ....GHY de color blanco, asegurado en la Cia. Hilo Direct Seguros y Reaseguros, S.A., con núm. de póliza NUM002 , acompañado de Iván que viajaba en el asiento de copiloto, con dirección a la cercana localidad de Miguelturra, con sus facultades de control, percepción, atención y reacción disminuidas a consecuencia de la previa ingestión de bebidas alcohólicas y cocaína, arrojando una tasa de alcohol en sangre de 1,63 g/L y un resultado positivo en cocaína, en concreto 0,04 mg/L en benzoilecgonina y 0,02 mg/L en metilecgonina.

SEGU NDO.- Al llegar a la altura de la rotonda situada encima de la autovía A- 43, en concreto en el punto kilométrico 4,5 de la travesía CM-4127, se topó con un control aleatorio de alcoholemia, de tal forma que tras disminuir su marcha por las indicaciones que el Agente de la Guardia Civil NUM003 le hizo para que se sometiera al indicado control, el acusado, desatendiendo la citada orden, apagó las luces de cruce del turismo para evitar ser identificado y tras realizar un giro brusco, comenzó a acelerar progresivamente su vehículo, obligando a apartarse al citado Agente de su trayectoria, abandonando el referido control de manera apresurada. Tras ser sobrepasado por el vehículo del acusado, el indicado Agente logró, con la linterna que portaba, iluminar la matrícula y visionar la numeración ....GHY .

A continuación, temiendo ser identificado mediante la reacción de los demás Agentes de la Guardia Civil que en el indicado control se hallaban diseminados a su paso, el acusado continuó transitando con las luces de cruce apagadas por la travesía CM-4127 dirección a Miguelturra, cuya circulación está limitada a 50 km/hora, aumentando progresivamente su velocidad e iluminado exclusivamente por dos luces de conducción diurna no homologadas que, instaladas únicamente en su parte frontal delantera, junto a la placa de matrícula, proyectaban un poder de iluminación escaso y en todo caso disímil al resto de vehículos que circulaban por la vía.

Y así, tras desfilar por el punto kilométrico captado por las cámaras de grabación de tráfico, a partir de las 07:33:19 horas, en que el acusado ya alcanzaba los 140,25 km/h, enfiló los últimos 225 metros hasta llegar al punto kilométrico 3.800 de la travesía CM-4127 en el que confluye la calle Alberca, de tal forma que de forma desatenta, omitiendo el respeto debido a las normas de circulación y a una velocidad excesiva para las condiciones y limitación de la vía, embistió de forma frontolateral, sin llegar a accionar el sistema de frenado, al vehículo Volkswagen Touran blanco matrícula .... LRV conducido por Segismundo nacido el NUM004 /1973, cuando circulaba a 130 km/h, y tras salirse del carril sentido del carril sentido Miguelturra e invadir el carril central destinado a la incorporación de los vehículos que proceden de la calle Alberca y toman el sentido Ciudad Real.

Segismundo procedía de la calle Alberca, de la cual acababa de incorporarse a su izquierda, habiendo recorrido un total de 11 metros, desde la señal de stop que regulaba su marcha, siendo desconocido si el mismo respetó o no la indicada señalización.

TERC ERO. -A consecuencia de la extraordinaria embestida Segismundo , que hacía uso del cinturón de seguridad, sufrió lesiones consistentes en traumatismo torácico severo con contusión pulmonar y hemotorax y que le ocasionó la muerte a las 09:00 horas del mismo 6 de octubre de 2013, siendo desplazado junto a su vehículo un total de 40 metros aproximadamente, lo que provocó además que su motor saliera despedido de su compartimento y tras golpear con una farola del alumbrado público y el muro de cerramiento de la URBANIZACIÓN000 , quedara a una distancia de 3 o 4 metros del vehículo. El ocupante del turismo mercedes C-320 AMG matrícula ....GHY , Iván , renunció al ejercicio de las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle, y la Comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 fue resarcida en la suma de 1.144,53 euros por la Cia Hilo Direct Seguros y Reaseguros, S.A. por los daños provocados en el muro de cerramiento, habiendo renunciado tras ello a las acciones que pudieran corresponderle por los presentes hechos.

En el momento de los hechos Segismundo tenía cuarenta años, estaba casado con Carla de 43 años y tenían un hijo, Olegario , de 9 años de edad. Los mencionados familiares de Segismundo y sus padres, Benito y Elisenda , reclaman la indemnización de los daños y perjuicios irrogados como consecuencia de los hechos, habiendo consignado judicialmente el 3 de enero de 2014 la compañía de seguros ilo Direct Seguros y Reaseguros, S.A. las siguientes cantidades: 71.928,58 euros a favor de Carla , 29.963,05 euros a favor del hijo menor, 5.992,61 a favor de Benito y 5.992,61 euros a favor de Elisenda . Hilo Direct Seguros y Reaseguros, S.A. procedió a efectuar nuevas consignaciones en fechas 21 de julio de 2015 y 23 de octubre de 2015, en concreto 1.892,95 euros para Benito , 1.892,95 para Elisenda y 32.152,86 para Carla y su hijo menor de edad.

Alexander procedió a consignar el 24 de noviembre de 2016 la cantidad de 10.000 euros en concepto de reparación del daño para su entrega inmediata a los perjudicados.

CUAR TO.- El acusado tiene intervenido cautelarmente el permiso de conducción desde el auto de fecha 3 de diciembre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ciudad Real .

y fallo:

Que deboCONDENAR Y CONDENOal acusado Alexander , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio imprudente del art. 142.1 CP en concurso con un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción temeraria, del artículo 380 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, conforme al art. 382 CP , de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 5 años y 2 meses, con pérdida del permiso de conducción conforme al art. 47.3 CP .

En concepto de responsabilidad civil Alexander e Hilo Direct Seguros y Reaseguros, S.A., como responsable civil directa, indemnizarán a Carla en la cantidad de 142.003,14 euros, a su hijo menor de edad en la suma de 95.904,97 euros, y a Elisenda y a Benito , a cada uno de ellos, en la cantidad de 9.557,59 euros, más la cantidad que en concepto de lucro cesante les corresponda según la Tabla 1.C.3 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, en atención a su edad a fecha del siniestro -que no consta en autos-y los ingresos acreditados de Segismundo en su declaración de IRPF, lo que se determinará en ejecución de sentencia. A estas cantidades se les deducirán las sumas ya percibidas por cada uno de los perjudicados durante el curso de la presente causa.

Dich as cantidades devengaran los intereses del art 576 LEC para el acusado y los intereses del art 20 LCS para la Compañía aseguradora.

Se condena al acusado al abono de las costas procesales generadas.

Abón ese al condenado el tiempo de privación de derechos que haya sufrido en la presente causa en la liquidación de condena que se haga al efecto.

SEGU NDO:Que la sentencia fue recurrida en apelación por los Procuradores Sres. D. VICENTE UTRERO CABANILLAS y Dª CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, en nombre y representación de Alexander y DIRECT SEGUROS, respectivamente.

TERC ERO:Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, se celebró vista con el resultado que consta en autos.

CUAR TO:En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO :Por razones de sistemática procesal analizaremos en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Alexander , pues de estimarse el mismo resultaría innecesario entrar a conocer del interpuesto por la entidad aseguradora , que lo es en relación a la responsabilidad civil.

Cuestiona el recurrente de nuevo en esta alzada la licitud de la prueba de extracción de sangre que se le practicó, estimando que deviene nula por haber sido realizada sin consentimiento ni conocimiento del acusado y en su caso sin la necesaria motivación judicial.

La defensa del acusado insiste en propugnar la nulidad del análisis de sangre, por entender que se ejecutó de forma anómala, y con vulneración del derecho a la intimidad.

El Juzgador de forma pormenorizada da cumplida respuesta a las cuestiones así planteadas por el recurrente, y que la Sala hace suyas por acertadas.

En relación a la vulneración del derecho a la intimidad, y reiterando la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de septiembre de 2007 , considera que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, sino que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes siempre que, en palabras de la STC 196/2004, de 15 de noviembre , el recorte que aquél haya de experimentar esté fundado en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada ( SSTC 44/1999, de 5 de abril ; 207/1996, de 16 de diciembre 292/2000, de 30 de noviembre ; 70/2002, de 3 de abril o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, cumpliéndose por ello los requisitos para que esa injerencia en el derecho a la intimidad fuera válido al existir un fin constitucionalmente legítimo (considerando como tal el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, a determinación de hechos relevantes para el proceso penal); una previsión legal específica de la medida limitativa del derecho, la que además fue autorizada mediante resolución judicial.

La alegada vulneración del derecho a la intimidad, no es posible su apreciación, y así recogemos por su claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Enero de 2014 en la que se da respuesta a las cuestiones planteadas por el hoy recurrente y que como tal son de aplicación al caso que nos ocupa y se dice:

La nulidad por falta de motivación del auto judicial, como ya se razona en la sentencia de instancia donde ya se dio respuesta a estas cuestiones --f.jdco. primero-- existió una autorización judicial que revistió la forma de auto que tiene una motivación escasa pero suficiente como para justificar la decisión. Debe recordarse que la autorización no era para la extracción de sangre , porque esta ya había sido hecho con fines terapéuticos , sino para sobre las muestras de sangre ya extraídas, que se efectuara una analítica por los laboratorios de la Policlínica Lucense en averiguación de una posible ingesta alcohólica --que se efectuó como consta al folio 99--, y, asimismo que como interesaba la Guardia Civil se le extrajeran unas muestras para efectuar otro análisis en el laboratorio de referencia interesado por la Guardia Civil, lo que así se hizo constando el resultado de esta segunda analítica al folio 100, y ambos arrojaron el mismo resultado como ya se ha dicho.

Descendiendo al caso, hemos de partir que la extracción de sangre se efectuó con fines terapéuticos, una vez se encontraba en el Centro Hospitalario. El hecho de que inicialmente los Agentes de la policía local contactasen con el Hospital, y a continuación con el Juzgado, no implica que dicha prueba resulte viciada de nulidad en cuanto a su autorización y práctica se refiere. Resulta obvio que la extracción de sangre se practicó no por razones de este procedimiento sino con motivo de la necesaria asistencia sanitaria que precisaba el acusado. Consta en las actuaciones que el Juez de Guardia tras tomar conocimiento del hecho del accidente acontecido, autorizó mediante resolución judicial la recogida de muestras de sangre ya extraída al acusado por otros motivos, para la determinación de alcoholemia y drogas de abuso. Por tanto consta la autorización judicial y aunque hubiese sido recomendable una motivación más exhaustiva, no por ello podemos entender que ha de dar lugar a la nulidad de la resolución, puesto que hemos de partir de la previa dación en cuenta por el letrado de la Administración de Justicia, donde se informa de que había tenido lugar un accidente de circulación, y otro extremo que resulta de especial importancia, que con motivo del mismo había resultado fallecida una persona, y además se dice que lo fue por haberse saltado Alexander un control de alcoholemia. Es obvio que ante tal notitia criminis que se informa, era necesario como diligencias de investigación, determinar el grado de impregnación alcohólica, especialmente cuando el acusado previamente hizo caso omiso a los requerimientos de los agentes de la Guardia Civil de detener el vehículo y someterse a la prueba de alcoholemia. Lo que implica que en este caso concreto por su relevancia no precisaban de mayor justificación la autorización, pues era una consecuencia lógica derivada de la conducta previa del acusado.

Por otro lado, la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante, y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto del principio de proporcionalidad. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales.

Los requisitos que debe observar el auto autorizando la prueba de alcohol en sangre no pueden ser los mismos, como pretende ahora la apelante, que si lo que se autorizara fuera la propia extracción de sangre , la escasísima invasión sobre la intimidad para practicar, no la extracción, sino una prueba sobre la ya realizada, justifica y ampara que ese auto pueda dictarse, en la misma resolución en la que se acuerda incoar las diligencias, y que pueda accederse a esa diligencias de investigación, estimándola proporcional e idónea.

En resumen no se ha vulnerado el derecho a la intimidad, dado que se efectuó la analítica sobre una extracción de sangre ya efectuada, se autorizó judicialmente, y desde luego era una medida proporcionada y apta para la investigación de los hechos, en tanto se constata una interés público y además como indica el juzgador de instancia el art. 339 de la L. e. Criminal faculta a la autoridad judicial acordar el análisis pericial de cualquier elemento del cuerpo. Y su necesidad es obvia dado la dinámica de los hechos, el acusado obvió un control de alcoholemia instalado por los Agentes de la Guardia Civil, abandonando dicho lugar en los términos y formas que se relatan en el apartado de hechos probado, justificado por la ingesta de alcohol y sustancia estupefaciente, que de no haberlas ingerido su actitud y conducta hubiese sido otra muy diferente. La extracción de sangre se reitera lo fue con fines terapéuticos, como ya se indicó, precisó asistencia médica e incluso intervención quirúrgica, lo que ya de por sí da lugar a la necesidad de efectuar las correspondientes pruebas entre ellas la analítica, así como constar la necesaria y preceptiva autorización judicial.

De este modo hemos de llegar a la conclusión que no cabe cuestionarse la autorización judicial que cubre la injerencia constitutiva de las analíticas de sangre, en tanto que está autorizado legalmente y con control judicial, adecuada y necesaria para el fin perseguido.

SEGUNDO:Cues tiona de nuevo el recurrente, la cadena de custodia de la muestra de sangre y que con ello deviene nulo el dictamen realizado por el Instituto Nacional de Toxicología.

En lo relativo a la cadena de custodia, dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 147/2015 de 17 Mar. 2015, Rec. 1159/2014 Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 .

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 .

Y la STS 600/2013 de 10 de julio señala que La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia , excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas.

Por su parte, en la STS 587/2014 de 18 de julio , se precisa que resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá -como anuncia la Exposición de Motivos de la referida O.M- a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia . Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba.

Los cuestionamientos sobre las horas de extracción, entrega en el laboratorio, recogida por la Médico forense custodia hasta su entrega a ésta, no pasan de ser meras especulaciones que han resultado totalmente contradichas por las pruebas practicadas en el acto del juicio y en esta alzada.

Hemos de partir que en el caso que nos ocupa la cadena de custodia ha de quedar limitada no a la extracción en sí misma como pretende el recurrente, observancia de la Orden Ministerial, sino como hemos indicado una vez que se comunica que se va a recoger la previa extracción de sangre con fines terapéuticos para su análisis en el Instituto de Toxicología. A partir de que se recibe la orden por parte del Juzgado de la autorización para la recogida de la sangre previamente extraída resulta obvio y acreditado que ninguna irregularidad digna de mención se ha cometido. Tras la práctica de la prueba testifical en esta alzada, corrobora lo expuesto por el Juzgador de Instancia en cuanto a este particular.

En primer lugar no existe duda que la sangre que en su momento le fue extraída al acusado Sr. Alexander en el Hospital y más concretamente en la zona de urgencias es la misma que finalmente fue analizada en el Instituto de Toxicología.

En tal sentido la declaración de la Sra. Patricia fue clara y determinante, en el sentido de que fue ella la que ejecutó la extracción de sangre y que fue trascurridos unos minutos de la ocho de la mañana, tampoco se tiene duda alguna de que la sangre extraída lo fue en tres tubos diferentes con el objeto de realizar una analítica de coagulación, bioquímica y hemograma, que se remitieron al laboratorio para su análisis, una vez que fue etiquetado, a través de un tubo neumático. Las tres muestras pertenecían al hoy acusado y se siguió el protocolo pautado por el Centro hospitalario. Así sobre las 8'52 horas se recepcionó informáticamente en el laboratorio, pero no por ello se rompió la cadena de custodia, ni cabe cuestionar que durante 40 minutos no se supiesen donde se encontraban. Estaba en el lugar destinado a tal fin como cualquier otra extracción de sangre que se le hubiese practicado a otro paciente. Por tanto ninguna duda se atisba sobre la identidad de la sangre, y que pertenecía a Alexander , prueba de ello es que su analítica consta unida a las actuaciones a los folios 635 y 636 de las actuaciones. La defensa no ha discutido que dicha analítica corresponda a otra persona y el número de etiquetado que abarcaba los tres tubos es el mismo que se le entregó a la Sra. Médico Forense.

A través de la testifical practicada, igualmente ha resultado aclarado el tema relativo a las discrepancia entre la recepción de la sangre en el laboratorio y recogido en el documento obrante a las actuaciones al folio 10, en el sentido de que se extrajo la sangre a primeras horas de la mañana siguió su curso normal, y cuando se recibió la llamada de la Médico Forense sobre las diez, se activa el protocolo de custodia de muestras forenses. Se mantiene, retiran preparan y conservan en lugar seguro, hasta su posterior entrega a la Médico Forense, esto es sobre las doce de la mañana. Ningún atisbo de ruptura de la cadena de custodia se ha producido, como tampoco que dicha sangre se hubiese contaminado, ya se especificó que aún en el hipotético caso de que no se hubiese aprovechado la vía abierta que ya tenía el acusado al llegar al Centro Hospitalario, y se hubiese abierto otra, provocaría una distorsión del resultado arrojado, o que fuese de entidad relevante.

Llegados a este punto y sobre otro de los cuestionamiento del recurrente relativos a que la Sra. Médico Forense remitió un solo tubo y no tres de sangre, se ha de aclarar que en interrogatorio esta no fue tajante sino que dudó, manifestando que había pasado mucho tiempo y no lo recordaba.

La Sala al Igual que el Juzgado llega a la conclusión que al laboratorio del Centro Hospitalario, se remitieron tres tubos, y que los mismos fueron identificados bajo el número general NUM005 , los que recogió posteriormente la Sr Médico Forense porque: La enfermera que extrajo la sangre de forma clara manifestó que se distribuyeron en tres tubos. Los Tres tubos fueron los remitidos a Laboratorio por el sistema del tubo neumático, el etiquetado inicial y el posterior de los tubos de sangre siguió el protocolo habitual y ninguna distorsión se ha detectado. Bajo el ordinal número NUM005 como identificación del etiquetado se recogen los tres tubos, como así resulta de la documental aportada en las actuaciones a los folios 635 y 636. Tampoco hay duda que se cumplió la Orden JUS/1291/2010, por parte de la Sra. Forense en su remisión de las muestras. Se aclaró en el acto del juicio que estuvo debidamente custodiadas hasta su remisión y además refrigeradas. Durante el trasporte fueron debidamente refrigeradas como así resultó por las manifestaciones de la Médico Forense que aclaró que se trataba de un mero error de trascripción lo anotado en el documento obrante al folio núm. 10. Así en el informe de Toxicología, que se han recibido muestras del Sr. Alexander y se identifica las muestras y el resultado arrojado.

Por tanto se ha de llegar a la conclusión de lo expuesto que no se ha producido una ruptura de la cadena de custodia de la sangre extraída con fines terapéuticos al acusado y la que finalmente fue analizada por el Instituto de Toxicología, de lo que cabe colegir que la incorporación al proceso de los resultados analíticos realizados con fines terapéuticos , ha venido precedida de la necesaria intervención de la autoridad judicial, por lo que debemos rechazar la ilicitud de dicha prueba, así como la pretendida exclusión de la misma del cuadro probatorio.

TERCERO.- Sentado lo anterior debe destacarse que el Juez a quo no ha condenado a la apelante por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas sino, aplicando con acierto las reglas vigentes para la resolución de conflictos en caso de concurso de delitos, por un evidente y manifiesto delito de conducción temeraria en concurso con un delito de homicidio imprudente, y se ha fundado para ello en un análisis detallado de la conducta del acusado y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral empezando por la declaración del propio acusado y continuando por la abundante testifical y de las documentales aportadas a los autos, periciales llega a una conclusión, conforme a los criterios de la lógica y la experiencia, de condena para el ahora recurrente como merecedor del reproche jurídico penal plasmado en la resolución que es sometida a censura efectuando con acierto la subsunción de su conducta en los tipos aplicados.

CUARTO.- Alega el recurrente que el Juzgador de Instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, vulnerando igualmente el principio in dubio pro reo en tanto de que existen dudas razonables de que el conductor fallecido Segismundo hubiese respetado el Stop que le vinculaba.

El principio In dubio pro reo, afecta al ámbito valorativo de las pruebas y su aplicación se excluye si el órgano juzgador no tiene dudas al formar en conciencia su convicción sobre lo ocurrido y su invocación sólo es admisible cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir en la medida en lo que está acreditado que el Juzgador ha condenado a pesar de su duda, esto es únicamente cuando el Juzgador expresa directa o indirectamente su duda, y no puede descartar con certeza que los hechos hayan ocurrido de manera distinta y más favorable al acusado, pero, a pesar de ello, adopta la versión más perjudicial al mismo, puede decirse que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo.

Lo sustenta en la inclusión en el relato de hechos probados la referencia de que no había quedado acreditado si el Sr. Segismundo había o no respetado el Stop.

Sobre la base del principio in dubio pro reo pretende el recurrente que su conducta quedase absorbida y con ello su absolución, por el hecho de que ante las dudas de que el conductor fallecido, que le vinculaba una señal de stop lo hubiese respetado o no. Tal pretensión no puede tener favorable acogida.

El Juzgador de forma pormenorizada justifica los motivos que le han llevado al dictado de una sentencia condenatoria, por un delito de conducción temeraria, en concurso con un delito de homicidio imprudente, por más que se trata de justificar en la conducta antirreglamentaria del conductor fallecido es inasumible y ello en razón de la conducta imputable al recurrente y es de resaltar tres hechos que al parecer del Juzgador y de este Tribunal resultan especialmente significativos a los efectos del reproche penal:

a) El acusado de forma claramente intencionada y pese a ser requerido para que detuviese el vehículo ante la presencia de los Agentes de la Guardia Civil que habían instalado un control de alcoholemia, por la vía que circulaba el acusado, los eludió y siguió su marcha.

b) Con el fin de evitar que lo identificase apagó las luces reglamentarias del vehículo, y encendió las luces diurnas no homologadas.

c) Igual mente y con el mismo fin circulaba una velocidad claramente desproporcionada e infringiendo las más elementales normas en la conducción, pues estaba vinculado por una limitación de 50 km/h y lo hacía a 140'25 KM/h lo que a su vez supondría al margen del tipo penal que castiga dicha conducta y por la que no ha sido condenado una conducta que cuando menos pudiera calificarse de temeraria en el término coloquial de la misma. Aunque cierto es que en el momento de la colisión circulaba a 130 km/horas.

En consecuencia no es admisible ni posible la aplicación del principio in dubio pro reo pues el juzgador de instancia no ha dudado en relación a los hechos imputables al acusado, de manera que en este caso y pese a la posibilidad de que no hubiese respetado el Stop el Sr. Segismundo , se debió a que fue el propio acusado quien al circular sin luces apropiadas y teniendo en cuenta que era aún de noche, la desproporcionada y excesiva velocidad a la que circulaba no pudo percibirse de su presencia, por más que tuviese activadas las luces de día, pues como se indica las mismas no son las adecuadas para conducir de noche, ni se puede accionar para un fin distinto del que le corresponde. El juzgador ha valorado la trayectoria del vehículo conducido por el acusado y grabadas por las cámaras de videovigilancia, que son suficientemente ilustrativa en orden a verificar la ínfima luz con la que circulaba el acusado, frente a los otros dos vehículos que previamente habían sido grabados y tenían accionadas sus luces. Examinadas la grabación por la Sala se ha de llegar a la misma conclusión.

Consecuencia de lo expuesto hasta este momento no es posible como se pretende y con carácter subsidiario la configuración de una concurrencia de culpas de modo que la conducta imprudente se degrade en su configuración como leve, pues del relato de hechos probados no cabe llegar a tal conclusión, y ello en razón de que la conducta de la víctima en modo alguno resultó relevante, en tanto que fue la del acusado, la causa determinante del accidente, y a la que hemos hecho referencia anteriormente.

QUINTO.- Alega el recurrente la vulneración del principio de presunción de inocencia en tanto que no se ha practicado prueba de cargo suficiente en orden al establecimiento de una condena.

Tiene reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S. 29-12-2000), el ámbito sobre el que recae la presunción de inocencia son solo hechos, y sustancialmente dos: la realidad y existencia de los que, en momento ulterior de la operación de juzgar, podrán ser calificados de infracción penal, y los referentes a la participación del acusado en su comisión. En tanto estas dos clases de hechos no sean probados ha de mantenerse imbatida la presunción de que quien sea acusado es inocente. No todos los medios de prueba para destruir la inicial presunción de inocencia son aceptables, sino solo aquellos que no deriven ni directa ni indirectamente de violación derechos o libertades fundamentales ( art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y que además se hayan producido en adecuadas condiciones de publicidad, inmediación, igualdad entre partes y efectiva posibilidad de contradicción. También han de ser esas pruebas de naturaleza acusatoria o de cargo y suficientes para basar una sentencia de condena. Corresponde a este Tribunal, cuando se alegue infracción del derecho a la presunción de inocencia, verificar que el juzgador de instancia ha contado con suficiente prueba para destruir dicha presunción y que esa prueba se ha obtenido en las condiciones antes dichas. También corresponde a esta Sala de comprobar si el juzgador ha asumido y valorado las pruebas con criterios de racionalidad lógica y experiencia y que los haya expresado en la motivación preceptiva de la sentencia. Este último requisito es singularmente importante cuando la prueba con que el juzgador ha operado no es directa, sino indiciaria y haya de recurrir a un razonamiento que le permita inferir, a partir de lo por prueba directa acreditado, los elementos de los hechos necesitados de ser probados. En tal caso han de estar los indicios absolutamente probados, constituir efectivos indicios y no meras hipótesis ni conjeturas, y estar sólidamente relacionados, con arreglo al criterio humano, indicios y conclusiones, estas últimas derivando con natural fluidez lógica de los indicios obtenidos por prueba directa.

Entendemos que el Juzgador de instancia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, informes periciales, declaración de los Agentes de la policía local que instruyeron el atestado; los primeros verificaron con claridad la voluntad renuente del acusado para eludir el control policial de alcoholemia, declaración clara y sin fisuras, como por otro lado la declaración de los agentes de la policía local, que recogieron las huellas y vestigios del accidente. El agente que elaboró el atestado, Policía local num. NUM006 quien de forma clara expuso de un lado que las luces aun cuando llevase las diurnas, estas no estaba homologadas y en todo caso no tienen la intensidad suficiente para circular con seguridad, confirmó la insuficiente iluminación de la zona como para percibir los vehículos que no portaban la iluminación reglamentaria, esto es la luz de cruce.

Pese a que el letrado de la defensa trató de cuestionar la imparcialidad de los agentes, quedo constatado que no conocían al finado.

La pericial practicada por los Agentes de la Guardia Civil y documentada en las actuaciones al folio 343 y ss, ratificado en el acto del juicio, explicitan los criterios y parámetros para la determinación de la velocidad, y donde se recoge de un lado que la velocidad al momento del impacto era de 130km/h y 140/km/h en el momento de la grabación por la cámaras de videovigilancia. Cierto es que se practicaron otros informes periciales respecto a la velocidad, pero desde luego esta resulta más rigurosa y objetiva, como indicó el Juzgador de Instancia. En todo caso el resto de informes emitidos responde a que la velocidad alcanzada era inferior a la indicada por el informe de los Agentes, pero muy superior a la permitida reglamentariamente, que al tratarse de una zona interurbana el límite es de 50 km/h., el perito Sr. Ángel Daniel la señaló en 119 km/ hora. Por otro lado el informe pericial emitido por los agentes de la Guardia Civil, resulta más objetivo, en la determinación de la velocidad que el elaboraron los agentes de la policía local, en tanto que aquellos contaron con otros elementos técnicos y facticos de los que no estaban tuvieron en cuenta los Agentes de la Policía Local.

Por todo ello entendemos de un lado que no ha vulnerado el principio de presunción de inocencia en cuanto que se ha practicado pruebas apta para enervar tal principio, y tampoco se deduce que exista duda de la participación del acusado en el delito que se le imputaba. Consecuentemente tampoco se ha producido un error en la valoración de la prueba en cuanto que el Juzgador de Instancia las ha valorado correctamente, llegando a una conclusión lógica y racional.

SEXTO.- Se denuncia la inaplicación de la atenuante de reparación del daño causado, al considerar que en este caso concreto le ha supuesto al acusado un gran esfuerzo dado los exiguos ingresos con los que cuenta y su situación personal de incapacidad permanente total.

Recuerda la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo de fecha 21 de junio de 2016 que la mencionada atenuante es de carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

Cuando la cantidad que se entrega es exigua no tiene por qué suponer mecánicamente la aplicación de la atenuación, pues esa cantidad está íntimamente relacionada con las posibilidades económicas del acusado. Por ello debe estar perfectamente acreditada la insolvencia total o cuasi total del acusado, tarea que corresponde a la parte que solicita la apreciación de la atenuante. Como señala la STS citada 2/2007 debe ser suficientemente significativa y relevante, pues acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta primitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la reparación del daño causado ( SSTS 1990/2001, de 24 de octubre , 1474/1999 de 18 de octubre y 1311/200 de 1 de julio) no pueden dar lugar a su apreciación. Desarrollando este criterio la STS de 10 de febrero de 2005 ha rechazado la aplicación de esta atenuante en el caso de entrega de 100 € en daños y perjuicios que ascendían a 450 € y la de 12 de mayo de 2005 la ha excluido también cuando la cantidad consignada no alcanza el 20 % de la indemnización señalada.

En el caso de autos, pese a la facilidad probatoria que tenía el acusado, no ha acreditado su situación económica adversa que le imposibilitara haber atendido al pago íntegro de las responsabilidades civiles, pues el hecho de que se le reconozca una incapacidad para la actividad laboral, no impide que tenga otros medios y/o ingresos económicos. Por ello desconociendo las posibilidades económicas del acusado procede desestimar íntegramente el recurso, no siendo de aplicación por falta de prueba de las circunstancias impeditivas de reparación del daño, y la consignación efectuada sólo puede calificarse de exigua, pues alcanza el 5% del montante indemnizatorio.

SEPTIMO.- Sostiene el recurrente que es de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas, en tanto que se trata de un procedimiento que no presenta complejidad alguna y de fácil instrucción. Denuncia que desde que se incoaron las diligencias previas hasta su enjuiciamiento ha trascurrido tres años y ello por causas dependientes única y exclusivamente de la propia actividad de la Administración de Justicia.

El juzgador de instancia da cumplida respuesta a la desestimación de la mencionada atenuante, y ello en razón que los periodos que ha estado paralizada no son excesivos. Justifica pormenorizadamente las paralizaciones a las que hace referencia el recurrente, amén de que no puede calificarse de instrucción sencilla, teniendo en cuenta la elaboración de los diferentes informes periciales, que obra unido a las actuaciones, elaboraciones de informes técnicos, instrucción del atestado, documental aportada y practica de testificales.

Así en la sentencia de 4 de abril de 2017 del Tribunal Supremo recogía: Recientemente hemos dicho ( STS 131/2017, de 1 de marzo de 2017, recurso 762/2016 ) que es de común conocimiento que el retraso injustificado en la tramitación de una causa es un concepto jurídico indeterminado y abierto. El Tribunal sentenciador debe acudir a los datos de que disponga para determinar caso por caso el grado de paralización procedimental injustificada que existió en la causa. Para ello se recurre a parámetros tales como la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de procesos de las mismas características, la conducta procesal de las partes, el comportamiento del órgano judicial, la invocación del retraso por parte del afectado y daño que podría causarle, etcétera.

El artículo 21.6 del C.P . permite la aplicación de la atenuante en supuestos de dilación indebida y extraordinaria en la tramitación del procedimiento siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporcional con la complejidad de la causa. Son ciertos los plazos antes indicados, pero esta tardanza no comporta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas al no poder conceptuarse esta demora como extraordinarias, teniendo en cuenta que se encontraba pendiente de la práctica de diligencias de investigación de especial importancia y que desde aquella fecha de marzo de 2014 hasta la remisión del informe de reconstrucción se recordó reiteradamente su remisión. El resto de periodos no puede entenderse que se puedan calificar de extraordinarios, y a tenor de la instrucción de la causa sin llegar al concepto jurídico de compleja, si que ha supuesto una instrucción que precisó de diferentes informes periciales.

En consecuencia, los plazos de paralización de la causa no son suficientes como para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que el motivo se desestima.

Igualmente se ha desestimar la pretensión del recurrente de aplicar la atenuante de embriaguez y ello en razón de que el delito de conducción temeraria del art. 380.1 CP conjuga como elemento presuntivo del carácter temerario de la conducción la acreditación de la embriaguez, no puede servir dicha circunstancia al mismo tiempo para atenuar la responsabilidad criminal, ya que constituye el núcleo de la conducta típica e inherente al tipo penal la conducción bajo la ingesta de alcohol, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 67 CP según el cual: las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, y a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

OCTAVO.- Analizaremos conjuntamente el último motivo del recurso de apelación del acusado y el recurso de la entidad aseguradora, referido a la responsabilidad civil.

Cuestiona el acusado que las indemnizaciones que han sido otorgadas a los familiares del Sr. Alexander , resultan desproporcionadas en tanto que no se ha tenido en cuenta la concurrencia de culpas, que sostiene dicha parte. Esta pretensión no puede tener favorable acogida y ello en razón a lo ya expuesto en los precedentes fundamentos de derecho en el que no se constata un atisbo de concurrencia de culpas, y menos aún que en la causación del accidente hubiese influido el actuar negligente del Sr. Segismundo , dado que la conducta del acusado resultó por las circunstancias concretas del caso la causa eficiente y determinante del fallecimiento de la víctima.

Tanto el acusado como la entidad aseguradora cuestionan las cuantías indemnizatorias y esta última de forma pormenorizada sobre la base:

a) No procede la aplicación de la Ley 35/2015, dado que no estaba en vigor a la fecha del siniestro, se ha de aplicar la Ley 30/1995.

b) No procede la aplicación del lucro cesante, pues conforme al baremo vigente a la fecha del accidente ya lo prevé la tabla II de la Ley 30/1995.

c) Exclu sión en cualquier caso del abono de indemnización por lucro cesante a favor de los padres del fallecido.

Principiaremos por la solicitud formulada por la defensa de la entidad aseguradora relativa a plantear sendas cuestiones de inconstitucionalidad en razón a la concordancia constitucional de la Tabla II de la Ley 30/1995 estimando su improcedencia pues como ya se dice en la sentencia de 25 de marzo de 2010 del T.S a la que de manera insistente se refiere la entidad aseguradora, en su escrito de defensa se dice Esta jurisprudencia constitucional, según se desprende de la última cita, tiene una justificación en que la naturaleza del lucro cesante desde el punto de vista de la imputación objetiva al causante del daño es distinta en el supuesto de la Tabla V, pues se trata de un perjuicio ya producido, frente a los supuestos de las Tablas II y IV, en que se trata de daños futuros que deben ser probados mediante valoraciones de carácter prospectivo, y en que la Tabla II el perjudicado no es la víctima, sino un perjudicado secundario. Resulta, pues, que el TC rechaza que el resarcimiento de lucro cesante futuro constituya una exigencia constitucional en el ámbito del régimen de responsabilidad civil por daños a las personas producidos en la circulación de vehículos de motor.

Asimismo, al menos en un caso no se ha admitido un recurso de amparo contra una sentencia en las que se incluía la indemnización del lucro cesante futuro ( ATC de 26 de mayo de 2003 ). El TC ha considerado, en suma, que la cuestión acerca de la posibilidad de incluir o no el lucro cesante futuro en la reparación de daño corporal sufrido en accidentes de circulación de vehículos de motor es una cuestión de legalidad ordinaria.

De esto se sigue la improcedencia del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad por no admitir el Sistema de valoración la indemnización íntegra de lucro cesante futuro según la prueba practicada ante el tribunal en los casos de incapacidad permanente y la necesidad de que la antinomia planteada entre el principio de reparación integral del daño (que juega no sólo en el ámbito de su determinación, sino también en el de su cuantificación) y la cuantificación insuficiente de lucro cesante mediante la aplicación de los factores de corrección sea resuelta, en el ámbito de la legalidad ordinaria, en la medida en que lo permitan los límites tabulares establecidos en el Sistema de valoración. Este es el límite que se impone en la jurisdicción ordinaria, en virtud del principio de imperio de la ley, a la que consideramos lógica extensión de la doctrina sentada por el TC en relación con la indemnización por incapacidad temporal (Tabla V) a la indemnización por incapacidad permanente (Tabla IV). .

Es obvia su innecesaridad por las razones expuestas en la mencionada sentencia, pero además es que no tendría sentido alguno su planteamiento cuando se trata de que la Ley 30/1995, ha sido derogado por el nuevo sistema de baremación previsto por la Ley 35/2015 de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación

Por los motivos que más adelante se expondrán tampoco resulta necesaria a los efectos de resolver la presente Litis, plantear la cuestión inconstitucionalidad que insta la parte en orden a aplicar con efectos retroactivos la ley 35/2015, por considerar que la mencionada Ley establece la fecha entrada en vigor y por tanto a qué accidentes de circulación con resultado de lesiones corporales temporales, permanentes o en su caso fallecimiento como es el presente caso es de aplicación.

Así la Disposición transitoria de la Ley 35/2015, el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación «se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor» (apartado 1), en tanto que para la valoración de tales daños «en accidentes ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor» de la Ley 35/2015 «subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo y en el Anejo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre» (apartado 2).

La interpretación combinada que da Ley 35/2015, cabe afirmar que este nuevo baremo es irretroactivo en el sentido de que no se aplica a los accidentes ocurridos antes de su entrada en vigor.

Desestimadas tales pretensiones analizaremos a continuación si es admisible la pretensión de conceder un quantum indemnizatorio por lucro cesante.

Es comúnmente aceptado que las lesiones corporales y en este caso en los supuestos de muerte, hay que indemnizar no sólo el daño moral sino también el lucro cesante que se haya ocasionado por el accidente. Se ha de tener en cuenta y es un criterio establecido por el Tribunal Supremo que el desamparo económico puede ser considerado como un lucro cesante, dado que tras el fallecimiento de la víctima, el aporte económico para la familia desaparece.

El problema que se plantea, a la hora de indemnizar el lucro cesante es la perdida de la ganancia, personas que con motivo del evento dañoso han sufrido tales pérdidas. Cuestión fundamental es la concreción del lucro cesante, de modo que no basta una mera posibilidad de obtener ganancia, sino existir una cierta probabilidad objetiva de curso normal de las cosas, esto el quienes lo reclaman han de acreditar rigurosamente las ganancias dejadas de obtener con ocasión del fallecimiento de la víctima.

La indemnización por lucro cesante también está recogido en la Ley 30/1995 en la que señala expresamente que para asegurar la total indemnización de los daños y perjuicios se tienen en cuenta además de las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y la pérdida de ingresos de la víctimas, circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir como una de las circunstancias económicas que serán tenidas en cuenta.

Así la tabla I del Baremo recogido en la ley 30/1995 contiene las indemnizaciones básicas por muerte es decir se indemniza los daños morales. La Tabla II regula los factores de corrección de fallecimiento por el perjudicado por perjuicios económicos. Esto es cuando la indemnización por muerte no satisface de modo pleno los daños y perjuicios producidos, tanto morales como materiales. Por tanto, se tratan de unos porcentajes sobre las cuantías fijadas en la Tabla I que no son excluyentes entre si, sino que pueden concurrir conjuntamente en un mismo siniestro.

Estimamos que el lucro cesante derivado del fallecimiento no puede fijarse al margen del sistema previsto en la Tabla II porque es pacífico que sistema de valoración es vinculante para jueces y Tribunales, pues como se indicaba en la sentencia Tribunal Constitucional 231/2005 , la inconstitucionalidad declarada en la STC 181/2000 del apartado B de la Tabla V del Anexo (factor de corrección por perjuicios económicos en incapacidades transitorias) no es extensible a la Tabla II.

La importante SAP de Álava (Sección 2.ª, Penal) de 12 de abril de 2011 , n.º 180 , considera procedente la indemnización de lucro cesante en favor de la viuda por el desfase entre lo concedido por aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante real acreditado por medio de dictamen pericial. Concede un incremento de un 50% sobre la indemnización básica reconocida a la viuda. Para justificar esta solución, se invoca la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y el principio de analogía, y por tanto extensible de la sentencia de 25 de Marzo de 2010 .

Ahora bien partiendo de tal planteamiento hemos de determinar si en el caso que nos ocupa se constata tal desfase que provoca un perjuicio para la viuda, hijo y padres de la víctima respectivamente, y a los efectos de aplicar los elementos correctores han de concurrir los presupuestos que reproducimos y se recoge en la sentencia del TS de 25 de marzo de 2010 y que refiere la entidad aseguradora:

_1) Se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido.

_2) Este no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la disminución de ingresos, ya que la falta de vertebración de la indemnización por este concepto de que adolece la LRCSCVM no impide que este se tenga en cuenta.

3) La determinación del porcentaje de aumento debe hacerse de acuerdo con los principios del Sistema y, por ende, acudiendo analógicamente a la aplicación proporcional de los criterios fijados por las Tablas para situaciones que puedan ser susceptibles de comparación. De esto se sigue que la corrección debe hacerse en proporción al grado de desajuste probado, con un límite máximo admisible, que en este caso es el que corresponde a un porcentaje del 75% de incremento de la indemnización básica, pues éste es el porcentaje máximo que se fija en el factor de corrección por perjuicios económicos.

4) La aplicación del factor de corrección de la Tabla II sobre elementos correctores para la compensación del lucro cesante ha de entenderse que es compatible con el factor de corrección por perjuicios económicos, en virtud de la regla general sobre compatibilidad de los diversos factores de corrección.

5) El porcentaje de incremento de la indemnización básica debe ser suficiente para que el lucro cesante futuro quede compensado en una proporción razonable, teniendo en cuenta que el sistema no establece su íntegra reparación, ni ésta es exigible constitucionalmente. En la fijación del porcentaje de incremento debe tenerse en cuenta la suma concedida aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos, pues, siendo compatible, se proyecta sobre la misma realidad económica.

Descendiendo al caso concreto, y respecto a la viuda del finado no se discute las cuantías indemnizatorias que le corresponde conforme a la Tabla I y la aplicación que por perjuicios económicos se dispone en la Tabla II respecto a los ingresos netos percibidos. Ahora bien, ninguna actividad probatoria ha realizado la acusación particular para determinar el desfase económico, limitándose a la aplicación de la Ley 35/2015, en el que se establecen unas tablas indemnizatorias en función de la edad, de la duración del matrimonio etc. no es el caso como hemos indicado, conforme a la Ley 30/1995 se indemnizan los perjuicios económicos por lucro cesante debidamente acreditado. Consta en las actuaciones y así se recoge en el acta de notoriedad, que la Sra. Carla , ejerce una profesión, o al menos consta que es funcionaria, lo que implica que percibe unos ingresos al margen de la pensión de viudedad, por tanto no acreditando de forma exhaustiva ese lucro cesante, no cabe hacer mayores precisiones al caso, de modo que sólo procederá el incremento sobre las indemnizaciones básicas del 10% de la Tabla II, esto es la indemnización quedaría finalmente concretada en 114.691'14 más el 10% que no precisan de justificación al encontrarse en edad laboral lo que le incrementa en 11.469'14, y alcanza un montante de 126.160'28 €.

No es admisible como ya dijimos la aplicación de nuevo baremo recogido en la Ley 35/2015, pues se puede tener en cuenta con carácter orientativo los parámetros establecidos, pero no una aplicación automática, en este caso precisan de una acreditación de los perjuicios realmente causados por la pérdida de ingresos tras el fallecimiento de la víctima.

Distinto pronunciamiento hemos de mantener respecto al hijo menor de edad, que tras el fallecimiento de su padre, se ha visto perjudicado por la reducción drástica que supone la pensión de orfandad, es obvio que se reducen considerablemente sus perspectivas económicas de bienestar sin necesidad de precisar unos informes periciales que de forma exhaustiva lo determinen, su corta edad, contaba con nueve años al tiempo de la muerte de su padre, los gastos que generan su formación que pudieran ser previsibles y que aún cuando no puedan colmarlos en su integridad si que es necesarios compensarlo mediante el establecimiento de la aplicación del factor del corrección previsto en el apartado primero 7, ponderando las circunstancias estimamos que debería serlo en un porcentaje de 30% sobre el total de la indemnización básica por muerte más el 10% que no precisan de justificación, ello atendiendo a los ingresos mantenidos con anterioridad al fallecimiento de su padre, y la capacidad económica que tenía en orden a sufragar sus necesidades más elementales. Se concreta la indemnización en la cuantía de Indemnización básica 47.787'97 € más el 10% que ascendería a 4778'80 € y sobre cuya cuantía se aplica el factor de corrección por lucro cesante de 30% ascendería a 68.336'80 €, que se estima más oportuna en orden a tratar de compensar el desequilibrio económico que implica la perdida de los ingresos de la unidad familiar antes del fallecimiento del padre.

Por último y respecto a los padres del finado hemos de estar a los criterios establecidos en la tabla I de indemnización básica por muerte, en ningún supuesto se ha acreditado el lucro cesante originado con ocasión del fallecimiento de su hijo. No se ha acreditado que los que los ascendiente dependiesen económicamente del hijo fallecido, de ahí que proceda reducir las cuantías indemnizatorias exclusivamente por daño moral en 9.557'59 € para cada uno de ellos.

NOVENO. - Discrepa la entidad aseguradora del criterio seguido por el Juzgador de Instancia en cuanto al pago de los intereses demora conforme a lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros , dado que se consignó la indemnización en los tres meses siguientes al acaecimiento del siniestro en la parte que se estimaba les correspondía, en razón de una concurrencia de culpas.

Pues bien hemos de partir que Dispone el Art., 9 del Texto de la Ley sobre responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de vehículos a motor , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre que Si el asegurador incurriese en mora en el cumplimiento de la prestación en el seguro de responsabilidad civil para la cobertura de los daños y perjuicios causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación, la indemnización de daños y perjuicios debidos por el asegurador se regirá por lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , con una serie de singularidades :a) No se impondrán intereses por mora cuando el asegurador acredite haber presentado al perjudicado la oferta motivada de indemnización a que se refieren los Arts. 7.2 y 22.1 de esta Ley , siempre que la oferta se haga dentro del plazo previsto en los citados artículos y se ajusten en cuanto a su contenido a lo previsto en el Art. 7.3 de esta Ley . La falta de devengo de intereses de demora se limitará a la cantidad ofertada y satisfecha o consignada. b) Cuando los daños causados a las personas hubiesen de sufrirse por éstas durante más de tres meses o su exacta valoración no pudiera ser determinada a efectos de la presentación de la oferta motivada a que se refiere el párrafo a) de este artículo, el órgano jurisdiccional correspondiente, a la vista de las circunstancias del caso y de los dictámenes e informes que precise, resolverá sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad ofrecida y consignada por el asegurador, atendiendo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de esta Ley. Contra la resolución judicial que recaiga no cabrá recurso alguno. c) Cuando, con posterioridad a una sentencia absolutoria o a otra resolución judicial que ponga fin, provisional o definitivamente, a un proceso penal y en la que se haya acordado que la suma consignada sea devuelta al asegurador o la consignación realizada en otra forma quede sin efecto, se inicie proceso civil en razón de la indemnización debida por el seguro, será aplicable lo dispuesto en el Art. 20.4 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , salvo que nuevamente se consigne la indemnización dentro de los 10 días siguientes a la notificación. De lo anteriormente expuesto se desprende que, para que no se impongan los intereses del Art. 20 de la LCS ante la ausencia de pago o consignación al perjudicado de la indemnización que le corresponde, no sólo debe de presentarse la oferta motivada que regula el Art. 7 de la LRSCVM, sino que además dicha oferta debe de reunir los requisitos que el referido precepto establece en los párrafos 3 y 4, cuyo incumplimiento le puede acarrear responsabilidad por infracción administrativa ( Sentencia de la A. Provincial de Madrid de 8 de Julio de 2011 ).

Pues bien, en el caso enjuiciado es evidente que la aseguradora no ha cumplido con la obligación prevista en el citado precepto, pues aun cuando consigno la indemnización, pero con reducción de un 43%, desde luego no se ajustaba a la indemnización básica, sin que el hecho de que no hubiese pronunciamiento judicial sobre la suficiencia y a falta de la misma, se considere suficiente; no cabe justificarse que se solicitó pero no se respondió por el Juzgado, pues en dichos casos debe o incrementarse la indemnización o reiterarse la solicitud, nunca aquietarse con el silencio judicial, que no es causa legal que permita una consignación o pago cuando es muy insuficiente el realizado respecto al que luego se declara debido.

Respecto a la solicitud de que no devenguen intereses las cantidades consignadas y entregadas a los perjudicados, obviamente y como así recoge el Juzgador en la sentencia no cuando se dice sin perjuicio de que el importe consignado deba ser tenido en cuenta en el momento procesal de liquidación de tales intereses.

DECIMO. - Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Queestimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Don Vicente Utrero Cabanillas en nombre y representación de Don Alexander y la Procuradora Doña Carmen Baeza Díaz Portales en nombre y representación de la entidad aseguradora Hilo Direct Seguros contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Ciudad Real debemos revocar y revocamos parcialmentela meritada resolución en el particular de que debemos condenar y condenamos a Alexander e Hilo Direct Seguros y reaseguros como responsable civil directo a indemnizar a Doña Carla en la cantidad de 126.160'28 €, al hijo menor de edad Olegario en la cantidad de 68.336'80 € y a Elisenda y a Benito en 9.557'59 €. Dichas cantidades devengaran los intereses del art. 576 L.E. Civil para el acusado y los intereses del art. 20 de Ley de Contrato de Seguros para la entidad aseguradora en los términos expuestos en el fundamento de derecho décimo de esta resolución. Ratificando los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia. Con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Remítase esta resolución telemáticamente, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.