Sentencia Penal Nº 127/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 267/2017 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

?
SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95
Fax: 922 95 90 93
Email: s06audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000267/2017
NIG: 3802343220160004206
Resolución:Sentencia 000127/2017
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000180/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Perito Policía Nacional NUM000
Denunciante Lucas
Denunciante Rollo 55/17
Apelante Valentín Pilar Almudena Gomez Pino Andres Guillermo Garcia Cabeza
Apelante Cesar Maria Del Cristo Guillen Garcia Andres Guillermo Garcia Cabeza
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González. (Ponente)
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla.
Dña. María Vega Álvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de abril de 2017

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 267/17 del juicio rápido nº 180/16,
seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como
apelantes D. Valentín que actuó representado por el Procurador D. Andrés Guillermo Gacía Cabeza y asistido
por la letrada D.ª Pilar Almudena Gómez Pino, y D. Cesar que actuó representado por el mismo Procurador
y asistido por la Letrada Dª María del Cristo Guillen García, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2, resolviendo en el referido procedimiento, con fecha 18 de octubre de 2018 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: quot;Debo condenar y CONDENO a Valentín como autor penalmente responsable de un delito de RECEPTACIÓN, previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas causadas.

Debo condenar y CONDENO a Cesar como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, previsto y penado en los artículos 241.1 , 237 y 238 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 4 años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas causadas.

Igualmente, en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, he de condenar a Cesar a indemnizar a Don Lucas en la suma de 4,99 euros y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los desperfectos causados a la rueda de su bicicleta. Dichas cantidades devengarán el interés por la mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC .quot;

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: quot;Se considera terminantemente probado, y así se declara expresamente, que:
PRIMERO.- El acusado Cesar , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1988, natural de Santa Cruz de Tenerife, con DNI NUM002 , resultó condenado ejecutoriamente mediante Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, firme el día 26 de septiembre de 2013, por la comisión de un delito de robo con violencia o intimidación, por hechos cometidos el día 9 de diciembre de 2006, a la pena de 1 año de prisión.



SEGUNDO.- Sobre las 21:30 horas del día 12 de mayo de 2016, el acusado Cesar , con el ánimo de apoderarse de bienes de pertenencia ajena para así obtener un beneficio ilícito, trepó una pared de aproximadamente 1,80 metros de altura, para conseguir llegar a la ventana de la vivienda en la que reside Don Lucas , sita en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM004 ., de San Cristóbal de La Laguna. Acto seguido se introdujo en la vivienda, a través de la referida ventana, y se apoderó de una bicicleta marca Btwin, abandonando a continuación el lugar.



TERCERO.- El acusado Valentín , mayor de edad, nacido el día NUM005 de 1987, natural de Santa Cruz de Tenerife, con DNI NUM006 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, habiendo recibido de su hermano Cesar la bicicleta anteriormente referida, procedió a su venta el día 13 de mayo de 2016, sobre las 13:30 horas, en el establecimiento quot;Buy amp; Reciclequot; de San Cristóbal de La Laguna. El personal del citado establecimiento puso los hechos en conocimiento de la Policía Nacional. Acto seguido se personaron en el establecimiento comercial los agentes de la Policía Nacional con TIPs NUM007 y NUM008 , los cuales intervinieron la bicicleta.

Como consecuencia de todos estos hechos, la bicicleta propiedad de Don Lucas se encuentra sin un bidón de agua valorado en 4,99 euros, y sufrió desperfectos consistentes en una rueda torcida, los cuales no han sido tasados. Don Lucas reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los hechos anteriormente narrados.quot;.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los Sres. Valentín Cesar -, cuestionan la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia, condenando,, al primero de los mentados, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada por escalamiento del artículo 241.1 del código penal , en conexión con sus artículos 237 y 238.1, y, al segundo, de receptación de su artículo 298. 1, por diversos motivos: Cesar ; aunque alude a un error en la valoración de las pruebas por el juzgador de instancia a la hora incardinar su proceder como escalamiento mas bien hace referencia a uno en la calificación jurídica de los hechos declarados probados al no ser constitutivos, según su alegato, de tal ilícito penal sino de hurto, ya que el acceso a la vivienda no supuso una destreza, esfuerzo, ni una violencia especial equiparable a la fuerza en las cosas. Igualmente la impugna por error en la valoración de las pruebas a la hora de no apreciarle la eximente de drogadicción del artículo 20.2 del texto punitivo.

Valentín también la refuta por error en la valoración de las pruebas al no existir las suficientes que adverasen, con la seguridad necesaria en el ámbito penal, que supiese que la bicicleta que vendió fuese robada y, en consecuencia, que fuese autor del delito de receptación por el que resultó condenado.



SEGUNDO.- Comenzando por el examen de las causas impugnativas esgrimidas por Cesar , hemos de señalar que en esta alzada no se aprecia la equivocación invocada en la medida que la incardinación de su proceder en el delito de robo con fuerza en las cosas, en su modalidad de escalamiento, fue ajustada a derecho al compartirse en su integridad lo dicho sobre él, y además de forma exhaustiva, por el órgano quot;a quoquot; en su sentencia, al ser indudable, como relató en el tercero de sus fundamentos jurídicos, que el acceso a la vivienda por una ventana no sólo no es la forma ni el lugar habitual para hacerlo, sino que además para acceder a través de ella tuvo que hacer un esfuerzo físico tendente a superar el obstáculo que estuviese a 1,80 metros de altura de la calle o, lo que es igual, desplegar una actividad física para vencer tal traba - trepó-, al ser superior a la media de estatura de los españoles -sobre 1,74 cm-, por cuanto no estamos ante una ventana situada al nivel de la calle donde para entrar bastaría un insignificante esfuerzo - levantar los pies- y no trepar como ocurrió en el caso de autos.

Tesis la expuesta que concuerda con la que en la actualidad mantiene nuestro Tribunal Supremo sobre el escalamiento pues, como señala en su sentencia n.º 595/16, de 6 de julio , que a su vez cita la n.º 143/01, de 7 de febrero , la actual doctrina jurisprudencial quot;.en cierta manera, ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal.

Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento' (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete .quot; .Criterio que vuelve a plasmar en resolución n º712/01, de 30 de abril.

No mejor suerte impugnativa que la causa anterior debe correr asimismo el denunciado error en la no apreciación en el apelante de la eximente de drogadicción invocada por su defensa, como tampoco al no serle apreciada como eximente incompleta o como atenuante, pues, como muy hizo constar el órgano de instancia en el quinto de los fundamentos jurídicos de su resolución, aparte de la manifestación del acusado en esos términos y de su hermano, no existe prueba alguna que adverase que el día que perpetró los hechos delictivos tuviese sus facultades intelecto volitivas total o parcialmente anuladas por el consumo de sustancias estupefacientes o dependencia de ellas.

Efectivamente, nuestro Tribunal Supremo ha sido reiterativo a la hora de señalar que para que sea viable una exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal a tenor de lo estipulado en el artículo 20.2 del texto punitivo o del nº 1 del artículo siguiente, en conexión con el anterior, es necesario que esté presente tanto una causa biopatológica - estado de intoxicación por droga o bien el padecimiento de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia de esa sustancia -, como un efecto psicológico -anulación o reducción ostensible de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a esa comprensión-.

Siendo doctrina igualmente consolidada, de la que es fiel exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Febrero de 2.001 , que a su vez se hace eco de la de 29 de Mayo de 2.000, que quot;...el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. No se puede solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.quot;.

Pues bien, trasladando lo acabado de referir al caso de autos, donde comprobamos que, aparte de la declaración del acusado en ese sentido, no se aportó prueba alguna, y cuya carga probatoria le incumbía en la medida que los hechos extintivos o modificativos de la imputabilidad o culpabilidad deben ser probados por quien los alega, que acreditase el grado de adicción de Cesar a las sustancias estupefacientes y la incidencia de ese consumo en sus facultades intelecto volitivas; en definitiva, que nos pusiese de relieve que actuó teniendo esas facultades total o parcialmente anuladas, entendemos que la no apreciación en su persona de tal circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal no sólo fue acorde a la actividad probatoria desplegada sino también a derecho.



TERCERO .- En lo que concierne a la vulneración del derecho al presunción de inocencia del otro acusado, Valentín , condenado por un delito de receptación del artículo 298.1 del código penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano quot;a quoquot;, diremos que tampoco se observa en la medida que el indicado órgano llegó a la conclusión que el apelante, y en contra de lo que este sostiene, sabía la procedencia ilícita de la bicicleta que su hermano le había entregado para que la vendiese, como así hizo, por los siguientes indicios: porque tenía constancia de las múltiples condenas que pesaban sobre su hermano por delitos contra el patrimonio; que también sabía que no tenía trabajo fijo ni fuentes de ingreso; que convino con él repartirse el dinero de su venta cuando de todos es sabido que quién se encarga de gestionar una venta se lleva una comisión pero no se reparte el dinero obtenido por ella.

Vestigios los referidos suficientes, a entender de este tribunal, para destruir su inicial presunción inocencia, pues, como tiene declarado nuestroTribunal Supremo en reiterada jurisprudencia( STS 30-10-03 , 27-9-03 o 3-6-03 o 11-10-05 , entre otras), y cuya doctrina asimismo es avalada por la del Tribunal Constitucional ( STC. 17-12-85 ; 13-7-98 o 30-6-03 ), la prueba indiciaria puede ser suficiente para desvirtuar la mencionada presunción porque de no ser así quedarían impunes numerosos hechos delictivos donde su autor emplease una especial astucia para evitar ser descubierto o negase su autoría, como ha acaecido en el supuesto de autos, eso sí, siempre y cuando en ella concurran una serie de parámetros, y que fueron expuestos en la sentencia cuestionada, como son: a) Pluralidad de los hechos-base o indicios; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo; c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar; d) que estén interrelacionados, es decir, que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba sino también interconectados; e) racionalidad de la inferencia; y, f) que se exprese en la motivación como se llegó a esa inferencia ( STS. 18-1-99 ; 19-9 o 11-10-05 , entre otras muchas). Condicionamientos los referidos que en el caso sometido a nuestra consideración han concurrido plenamente, mas aún cuando tampoco es lógico que el impugnante no hubiese preguntado a su hermano por la procedencia de la bicicleta que vendió cuando no consta que su supiese que tenía una y, por el contrario, si que sabía su trayectoria delictiva .

Así las cosas, entendemos que los elementos indiciarios descritos son suficientes para considerar que sabía perfectamente su procedencia ilícita o cuanto menos lo sospechaba fundamente, máxime cuando el delito de receptación por el que ha sido condenado, si bien se trata de un delito que no admite la comisión imprudente por ser necesariamente doloso, puede ser cometido tanto por dolo directo, cuando se da un conocimiento seguro de la procedencia ilícita de los efectos, como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir, cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS. 389/97 de 14 de marzo , 2359/2001 de 12 de diciembre , 1228/02 de 2 de julio , entre otras).

No ha lugar a los recursos que nos ocupan.



CUARTO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por D. Valentín y D. Cesar , contra la referida sentencia de 18 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto penal de carácter sustantivo e interés casacional de ley ( artículo 792.4 en relación con los artículos 847.1, letra b , y 849,1º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) , el cual comprende, según el Acuerdo del Peno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, indicar en el escrito anunciando el recurso en qué medida la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo o que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, con indicación de cuál o cuales son las sentencias anteriores de las que derivan estos extremos , o señalar qué norma, que no lleva más de cinco años en vigor, es aplicada al supuesto de autos y deba ser interpretada por el Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DÍAS desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo .

PUBLICACIÓN .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.