Sentencia Penal Nº 127/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 71/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES
SECCION PRIMERA
Rollo nº: 71/18
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma
Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado nº 422/17
SENTENCIA núm. 127/18
Ilmos. Sres.
Presidente
D. Jaime Tártalo Hernández
Magistradas
Dña. Rocío Martín Hernández
Dña. Gemma Robles Morato
En Palma de Mallorca, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo.
Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Rocío Martín Hernández y
Dña. Gemma Robles Morato, el presente Rollo núm. 71/18, incoado en trámite de apelación por un delito de
estafa frente a la Sentencia núm. 49/18, dictada en fecha 13 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal
número n º 7 de Palma, en el Procedimiento Abreviado nº 422/17, siendo parte apelante D. Laureano ; y
siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Laureano como responsable de un delito de estafa precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Mario la cantidad de mil (1.000) euros como indemnización de perjuicios.'

SEGUNDO .- Contra la citada resolución interpuso recurso de apelación D. Laureano , representado por el Procurador D. Antonio Canals Medina, y con la asistencia del Abogado D. Francisco Luis Ros Matheu.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por el Ministerio Fiscal para la impugnación del recurso.



TERCERO .- Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, no se acepta el relato de hechos probados recogido en la sentencia recurrida, que se sustituyen por el siguiente: 'Se declara probado que en una fecha no determinada D. Rafael encargó verbalmente al acusado D. Laureano (nacido el año 1960 y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de fecha 2 de diciembre de 2011 por un delito de estafa a la pena de cuatro años de prisión, pena que quedó extinguida el día 5 de julio de 2016), la gestión del alquiler del apartamento nº NUM000 de su propiedad sito en la CALLE000 nº NUM001 , Urbanización DIRECCION000 , de Llucmajor, sin que conste que el acusado se dedicara profesionalmente a dicha intermediación inmobiliaria al frente de la agencia Espefran que, en realidad, era inexistente.

En el marco de esa labor de intermediación inmobiliaria, D. Mario , interesado en alquilar un piso, entró en contacto con el acusado en agosto de 2016, acordando verbalmente ambos el arrendamiento del citado apartamento. En virtud de ese acuerdo verbal, D. Mario entregó al acusado la cantidad primero de 500 euros y días más tarde de otros 500 a cuenta del alquiler de la referida vivienda, cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio.

Tras recibir las llaves del inmueble y acceder al inmueble, D. Mario decidió desistir del contrato de arrendamiento sobre aquél, sin que el acusado devolviera el dinero que de este había recibido No ha quedado acreditado que el acusado hubiera actuado con la intención de obtener un beneficio económico ilícito en perjuicio de D. Mario .'

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante el recurso que ahora se examina, la parte apelante interesa en esta alzada que se dicte sentencia por la que, en definitiva, revocando la de primer grado jurisdiccional, absuelva a su patrocinado del delito de estafa por el que ha sido condenado. Dicho recurso se articula en torno a un único argumento, el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el juzgador de la instancia, posiblemente influido por los antecedentes del acusado, a la hora de apreciar la concurrencia de los elementos propios del delito de estafa en el comportamiento del acusado. Niega que de la prueba practicada se desprenda la inexistencia de la inmobiliaria de acusado o que el acusado no ostente la condición de mediador inmobiliario, puesto que como tal, realizó funciones para los dos testigos que declararon en el juicio, y cumplió con los encargos que se le hicieron, con independencia de que luego las expectativas de ganancia que se creara, por ejemplo, el propietario del piso objeto de arrendamiento, no se hubieran materializado finalmente; o con independencia de que luego el inquilino supuestamente perjudicado, hubiera decidido no continuar con el contrato días después por el hecho que el mobiliario estaba sucio. Desde esta perspectiva, dice el recurrente que no existiría el elemento del engaño. Al contrario, su patrocinado llevó a cabo su labor de forma satisfactoria, conforme a lo que se le había encargado; cobró por ello la comisión que legalmente le correspondía; y el propietario cobró parte de la renta y no la totalidad porque el inquilino decidió, de forma sorpresiva, desistir del contrato por su repentina insatisfacción, cuestión ésta ajena a la función del acusado como mediador.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución impugnada para que se le absuelva del delito de estafa por el que ha sido inicialmente condenado.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso al considerar que el Juez a quo ha valorado de forma lógica, racional y correcta las pruebas practicadas en el juicio. Entiende que, tras el juicio, los hechos quedaron probados tal cual habían sido expuestos en el escrito de acusación elevado a definitivo y que, en lo esencial, forma parte del hecho probado de la sentencia.



SEGUNDO .- Expuestos los términos del recurso, el recurrente muestra su legítima crítica a la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, lo que no puede traducirse de forma automática en la primacía de su propia valoración sobre la alcanzada por el Juez de lo Penal. La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, casi en su totalidad, un marcado carácter personal, puesto que se sustentó en la declaración del acusado y de una serie de testigos, además de la prueba documental.

En este contexto, y denunciándose, por tanto, la errónea valoración de la prueba, hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

La STS nº 62/2013, de 29 de enero , con cita textual de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre , en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial referida a que 'en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos'.

Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 398/2010, de 19 de abril , entre otras); aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero , cabe 'revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia', pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión 'excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente', ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación 'debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 398/2010, de 19.4 ; y 411/2011, de 10-5 ).' Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero , que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre ), 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena, se producirá también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre , y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio , o la reiterada STC 68/2010 ...). Sin embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril , FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 6, ambas del Pleno de este Tribunal)...' El recurso de apelación, por tanto, queda limitado a examinar la regularidad y validez procesal y, en cuanto a la valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de la experiencia comúnmente admitidas, sin que se pueda llegar a sustituir sin más el criterio del Juez a quo.

En suma, consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos: a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación, esta última, que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

A partir de estas consideraciones, y una vez revisadas las actuaciones, la Sala considera que el relató fáctico de la sentencia de instancia es consecuencia de una errónea valoración probatoria llevada cabo por el juzgador, circunstancia que posibilita la revisión de dicha valoración por parte del Tribunal.

En efecto, el relato fáctico de la combatida sustenta en dos consideraciones la condena del acusado como autor de un delito de estafa. La primera, en que el acusado actuó con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito aparentando dedicarse profesionalmente como agente inmobiliario de la agencia 'Espefran', sociedad inexistente, logrando así concertar verbalmente con un tercero el arrendamiento de un inmueble.

Y, la segunda, en que una vez conseguido que el inquilino le entregara la cantidad de 1.000,00 euros, el acusado no le devolvió ese importe cuando el inquilino quiso la restitución de ese dinero. En efecto, se dice en el Fundamento Primero de la sentencia, que la condena se sustenta en el hecho de que el acusado, aparentó que podía alquilar un apartamento con la cobertura que le daba el aparentar que regentaba la referida agencia inmobiliaria, y apalabró el alquiler con una persona en principio interesada, y consiguió, sin que pensara devolver el dinero en caso de que se frustrara la operación, que dicho cliente le entregara 1.000,00 euros a cuenta de la renta y de la fianza, respectivamente. Se añade que, una vez frustrado el alquiler del apartamento, no ha devuelto esa cantidad alegando falta de liquidez, y sin que el dueño del apartamento -que no sabía nada de dicho contrato- tampoco recibiera cantidad alguna por esa operación.

Ahora bien, con independencia de que, ciertamente, no hay constancia de la existencia de la citada agencia inmobiliaria ni de que el acusado se dedicara profesionalmente a la promoción inmobiliaria, lo que resulta de la prueba practicada en el acto del plenario es que el acusado sí que realizó labores de intermediación en el mercado inmobiliario, al menos en relación al apartamento propiedad de Rafael -esto es, el inmueble en relación al cual Mario convino el arrendamiento-; intermediación que hacía por cuenta y encargo de dicho propietario. Así resulta, tras el visionado de la grabación del juicio, de la declaración del mencionado testigo Rafael , quien declaró que encargó la gestión del alquiler del apartamento al acusado, ya que, aunque su primera intención era venderlo, el acusado le ofreció la posibilidad de arrendarlo en la modalidad de alquiler vacacional. Ahora bien, el mencionado testigo terminó reconociendo que finalmente le daba igual que el inmueble, de arrendarse, se hiciera bajo la modalidad de alquiler vacacional o de alquiler convencional, esto es, conforme a las disposiciones de la LAU.

Desde esta perspectiva, no se ajusta al resultado de la prueba practicada la premisa de la que parte la sentencia en el Fundamento Primero, según la cual, el acusado, ' aparentando que podía alquilar un apartamento, (...) '. Y es que el acusado sí estaba autorizado para alquilar el apartamento nº NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de la DIRECCION000 , de Llucmajor, propiedad de Rafael . Prueba de ello es que el acusado contaba con las llaves del inmueble facilitadas por el propio Rafael . En cumplimiento de ese encargo, el acusado ya había alquilado el piso a un guardia civil y a su familia -contrato de cuya existencia supo el propietario- y, posteriormente, ofreció el mismo inmueble al testigo Mario , quien, como relató en el juicio, contactó con el acusado porque una amiga suya -una tal Sandra - le había dado el número del acusado como el de una inmobiliaria. Es más, dicho testigo explicó que al salir él del piso, su amiga Sandra entró a vivir allí; y prueba de ello es que en agosto de 2016 realizó una transferencia de 500,00 euros en concepto de alquiler del mes de septiembre de un inmueble no identificado (folio 11).

Al margen de que, como hemos dicho, no tenemos constancia de que el acusado regentase una inmobiliaria, es igualmente cierto que el acusado llevó a cabo su cometido como mediador inmobiliario. Así, mostró hasta en dos ocasiones el apartamento a Mario y, a raíz de esas visitas y al indicar dicho testigo que el apartamento era de su agrado, convino con éste el alquiler del mismo. Como consecuencia de ese acuerdo verbal, el testigo entregó al acusado la cantidad de 1.000,00 euros: un primer pago, mediante transferencia bancaria de 500,00 euros y, un segundo pago, mediante entrega en metálico de otros 500,00 euros. Como contrapartida, y a pesar de que es realmente rocambolesco, como califica el Juez a quo, el que la entrega de las llaves del inmueble tuviera lugar por parte de una empleada del establecimiento 'Punt de Joc', y no por parte del acusado en las oficinas de la inmobiliaria; y aunque el testigo dijo que el acusado tardó un mes en entregarle dichas llaves, lo cierto es que el testigo arrendatario tuvo la disponibilidad del inmueble, si bien no llegó a disfrutar de esa posesión por su propia voluntad al desistir del contrato, como se dice en la sentencia, Dicho desistimiento, como explicó el testigo en el juicio, vino motivado por el hecho de que al entrar en el apartamento, vio que éste no se encontraba en el estado que tenía cuando él fue a visitarlo -una vez con al anterior inquilino todavía viviendo en el piso y, una segunda vez, con el piso ya vacío-, centrando su disconformidad en que el piso estaba desordenado y había un sofá en el que había de restos de orina.

Explicó que no se quedó a vivir en el apartamento; que abrió la puerta y al ver el estado del mismo, se fue; que escribió al acusado y le dijo que no estaba conforme con el piso y que le devolviera el dinero.

Es a raíz de este hecho cuando el perjudicado, según relató en el juicio, intentó ponerse en contacto con el acusado para recuperar el dinero que le había entregado. Buscó en Google el nombre del acusado y comprobó que tenía antecedentes por estafa. Buscó su inmobiliaria; acudió y a la dirección en la que supuestamente se encontraba dicha inmobiliaria, Espefran, y constató que, en esa dirección, el polígono de Marratxí, había un local sin personal alguno que respondiera por dicha inmobiliaria -por tanto, no consta que el hecho de representar esa inmobiliaria fuera determinante para que el testigo concertara el contrato de arrendamiento. Finalmente, el testigo Laureano logró contactar con el acusado quien le dijo, como éste reconoció en el juicio, que no podía devolverle el dinero porque la inmobiliaria no tenía dinero.

En este contexto probatorio, la Sala considera que no queda justificada la concurrencia de los elementos del delito de estafa. Como señala la STS 12-5-2016 , los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero ; 752/2011 de 26 de julio ; 465/2012 de 1 de junio , 900/2014 de 26 de diciembre , 42/2015 de 28 de enero ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio, como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994 , 19 de junio , 23 de noviembre , 1 de diciembre de 1995 , 31 de enero , 23 de febrero de 1996 , 12 y 21 de mayo , 11 de junio , 22 de noviembre de 1997 , 4 de febrero , 2 de abril , 12 de mayo de 1998 , 21 de enero de 2002 y A18-6-2004 ), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016 , la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante ; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante , porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante , en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes; la calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero , 4 de abril , 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992 , 1 y 5 de febrero , 18 de octubre de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 , 23 de abril , 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 ). Como dice la STS 21 de enero de 2002 , la jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1.981, 11 de noviembre de 1982, 8 de febrero de 1983, 29 de marzo de 1990, 15 de julio de 1.991, 7 de noviembre de 1997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2000, entre otras muchas).

Es este elemento del error el que la Sala considera que no concurre, tal y como viene justificado y argumentado en la resolución combatida. Esto es, consideramos que no queda probado que el acusado hubiera simulado o aparentado tener facultades dispositivas sobre el piso de las que carecía en realidad.

Al contrario, como hemos dicho, el acusado estaba facultado por el propietario del piso para realizar las gestiones oportunas para alquilarlo a terceros en representación del dueño, que residía en Valencia. De hecho, el acusado ya había llevado a cabo esas funciones alquilando el piso a una familia. El testigo Mario contactó con el acusado gracias a que su amiga Sandra le facilitó el teléfono del acusado como el de una inmobiliaria; y después de que el perjudicado Mario decidiera no seguir con el contrato, esa misma amiga decidió alquilar el inmueble. El acusado llevó a cabo su gestión y pidió al inquilino el pago de la comisión y de la renta inicial ignorando que éste, posteriormente, decidiría tras tener la posesión del inmueble, desistir del contrato al no estar de acuerdo con el estado que presentaba el piso cuando él entró a vivir en el mismo. Por eso no se desprende de la prueba practicada que el acusado consiguiera la entrega de ese dinero -el desplazamiento patrimonial- sabiendo que no devolvería el dinero si se frustraba la operación inmobiliaria. Realmente, lo que se produjo fue un desistimiento contractual por parte del inquilino, justificado o no, cuyas consecuencias deberán solventarse en la vía civil; pero sin que integre el elemento del engaño con relevancia penal. No consta que el acusado supiera que el inquilino desistiría del contrato y le solicitaría la devolución del dinero entregado.

Desde esta perspectiva, y una vez formalizado el contrato verbal, el hecho de que el acusado no devolviera el dinero al inquilino que desiste no parece que pueda integrar tampoco el delito de apropiación indebida.

No resulta del relato fáctico de la sentencia combatida que los engañados fueran la tal Sandra -quien, según el testigo Jesús María , llegó a perder 1.500,00 euros- o el dueño del inmueble quien, ciertamente, no parece que percibiera las cantidades que el acusado cobraba a raíz de los distintos alquileres que iba concertando en relación al piso de su propiedad. El testigo Rafael manifestó que por esos hechos ya había presentado denuncia, por lo que habrá estar a lo que allí resulte. En cualquier caso, no se efectúa ninguna mención al respecto en el relato de hechos probados dela combatida.

En este sentido, es cierto que en los hechos probados se recoge que el acusado actuó con la intención de obtener un beneficio económico ilícito. Es cierto también que, a la vista de la prueba practicada, el Juzgador consideró, acertadamente, que el propietario del inmueble no recibió el dinero entregada por el testigo Mario , quien ni siquiera sabía que le había alquilado su piso a Jesús María (párrafo primero, in fine, del Fundamento Primero). Ahora bien, es igualmente cierto que, a la vista de los argumentos expuestos en el Fundamento Segundo de la sentencia, el juzgador justificar la comisión del delito de apropiación indebida por el que alternativamente se formuló acusación y, por tanto el apoderamiento ilícito y el consiguiente enriquecimiento inherentes a dicho delito, en el hecho de que el acusado no devolvió a Jesús María el dinero que éste le había entregado por mor del arrendamiento y que reclamaba tras haber desistido del contrato, y no tanto en el hecho de no haber entregado el acusado al dueño del inmueble el dinero correspondiente al alquiler que el nuevo arrendatario le había entregado en concepto de renta, comportamiento éste que sí podría haber constituido un ilícito penal, pero que no aparece reflejado en el hecho probado, donde se dice que el acusado no devolvió al testigo Mario el dinero que había recibido.

En consecuencia, y a la vista de la prueba practicada consideramos, contrariamente a lo concluido por el Juez a quo, que con arreglo a la prueba practicada no resulta desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, por lo que, con estimación del recurso, procede la revocación de la condena de aquél y el dictado de una sentencia absolutoria.



TERCERO .- Vista la estimación del recurso de apelación interpuesto, procede declarar de oficio las costas causadas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Canals Medina, en nombre y representación de D. Laureano , contra la Sentencia núm. 49/18 , dictada el día 13 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma, en el Procedimiento Abreviado nº 422/17, la cual se revoca , en el sentido de absolver libremente al acusado del delito de estafa por el que había sido inicialmente condenado, dejando sin efecto, en consecuencia, todos los pronunciamientos en su contra.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notif íquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es susceptible de recurso de casación, únicamente por infracción de ley, en su caso, ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación.

Una vez firme la presente resolución, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.- JESUS CARBONERAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.