Sentencia Penal Nº 127/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1740/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: MT
37051530
N.I.G.: 28.045.00.1-2017/0002153
Procedimiento Abreviado 1740/2017
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de DIRECCION001
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 197/2017
TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- PAB 1740/17
SECRETARIO DE LA SALA DILIGENCIAS PREVIAS 197/17 JDO. MIXTO Nº 5 COLMENAR VIEJO
-MADRID-
SENTENCIA NÚMERO 127/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
Dª ANA ROSA NUÑEZ GALÁN
---------------------------------------------------------Madrid a 21 de Febrero de 2018
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid
el Rollo de Sala PAB 1740/2017 correspondiente a las Diligencias Previas 197/2017 del Juzgado Mixto nº 5
de DIRECCION001 , Delito Abuso Sexual, contra el acusado Jenaro , nacido el día NUM000 -1984 en
Rumanía, hijo de Leopoldo y de Cristina , con Permiso de Residencia de Extranjeros nº NUM001 , y con
domicilio en DIRECCION002 (Madrid) en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , sin antecedentes
penales, en libertad por esta causa.
Han sido partes, el referido acusado, representado por la Procuradora Sra Bajón García y defendido
por el Letrado Sr. Navacerrada Díaz así como el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. González Sanz
como parte acusadora y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 C.P .

Es AUTOR el acusado, a tenor del artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de prisión de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

Como accesoria ( art. 57 C.P .) que se prohíba al acusado aproximarse a menos de 500 metros de Isidora , su domicilio, centro de estudios o cualquiera otro que sea frecuentado por la menor así como a comunicar con ella por tiempo de 05 años.

A tenor de los dispuesto en el art. 192 C.P , que se imponga la medida de seguridad de libertad vigilada por plazo de cinco años consistente en la obligación del acusado de participar en programas de educación sexual de conformidad con lo prevenido en los art. 106.1.j), del C.P .

En concepto de responsabilidad civil, se solicita que el acusado indemnice a la menor a través de sus representantes legales con la cantidad de 1.000 euros Aplíquese a la referida cantidad el interés legal correspondiente a tenor de lo dispuesto en el art. 576 LEC .



SEGUNDO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito solicitando la libre absolución de su defendido.

II.- HECHOS PROBADOS Sobre las 12 horas del día 12-04-2017, el acusado Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, como empleado de la empresa de DIRECCION003 , acudió al domicilio sito en la CALLE000 nº NUM005 de DIRECCION004 (Madrid) a fin de entregar un burofax.

Tras llamar el acusado al telefonillo, abrió y salió por la puerta del garaje del domicilio Isidora , menor de edad en cuanto nacida el día NUM004 - 2004.

Tras preguntar por la empresa destinataria del burofax, la menor le dijo que era su padre, que no estaba en casa y contestando a las preguntas del acusado que era su hija y que tenía catorce años. Éste le dijo que era muy guapa, que tenía que ir con él a tomar un café, le cogió la mano, le empezó a dar besos en los brazos abrazándola reiteradamente y un beso en la boca, sorprendiendo a la menor, quién tras reaccionar lo apartó y le dijo que se fuera, cosa que hizo abandonando el inmueble.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 CP , precepto que castiga con la pena de dos a seis años de prisión a 'El que realizase actos de carácter sexual con una menor de dieciséis años'.

Se trata de una figura de ataque a la libertad sexual en la que no se produce imposición coactiva de la conducta, pero ésta se realiza sin mediar consentimiento. En los abusos sexuales existe una conducta determinante del comportamiento sexual, que en ausencia de violencia o intimidación, admite diversas modalidades, desde el simple actuar sin la voluntad de la víctima, hasta el obtener dicha voluntad mediante el abuso de superioridad o el engaño; por esta razón se extraen del ámbito de las agresiones sexuales.

La Jurisprudencia ha considerado como supuestos típicos de falta de consentimiento aquéllos en que la víctima se ve sorprendida por la acción, como ocurre con los tocamientos sorpresivos y fugaces, que por su desenvolvimiento inesperado impiden la reacción de la persona afectada ( Sentencias de 3 de mayo de 1999 y 3 de octubre de 2002 ) Exige la Jurisprudencia para la incriminación por el delito de abusos sexuales y que en palabras de la STS 22 de abril de 2015 requiere como requisitos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual. b) Este elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, expresado en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.

En la presente causa los hechos objeto de enjuiciamiento consisten en la reacción llevada a cabo por el acusado, Jenaro , quien con ocasión de la entrega de un burofax, dado que era un empleado de una empresa de mensajería, al ser aceptada la entrega por la víctima, Isidora , de doce años de edad y quien le dijo que tenía catorce, comenzó a adularla para tras ello abrazarla, besándole los brazos y dándole un beso en la boca, sorprendiendo así a la menor, quién no obstante reaccionó preguntándole ¿qué haces?, empujándole y diciéndole que se marchara.

En dicha conducta concurren los elementos anteriormente referidos.



SEGUNDO.- Del citado delito es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el acusado Jenaro , tal como ha resultado acreditado tras la prueba practicada en la vista oral.

El acusado ha negado que los hechos sucedieran tal como relata el Mº Fiscal, ya que no tuvo contacto físico alguno con la menor, ni le dirigió palabras de halago.

Frente a ello la declaración de la víctima reúne todos los requisitos que la Jurisprudencia exige para considerarla prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia: a) Ausencia de incredulidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza, b) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonen la realidad del hecho y c) Persistencia y firmeza del testimonio.

La declaración de Isidora fue tomada en presencia del Juez de Instrucción y de las partes con fecha 02-06-2017 grabándose en formato digital, el cual ha sido reproducido en el Juicio.

Tras su visionado y audición debemos concluir que su testimonio goza de plena credibilidad. Relató sin contradicciones lo que comunicó a su madre desde el primer momento sin que se aprecie ánimo de fabular ni móviles espurios que hagan dudar respecto a la inexactitud entre lo sucedido y lo que declaró.

Por tanto, debemos dar por acreditado que en la conducta llevada a cabo por el acusado concurren a) Un elemento de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un 'acceso carnal' propio de los delitos de violación o estupro, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo.

b) Que este elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándose el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

c) Un elemento subjetivo o tendencia, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener satisfacción sexual

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

CUARTO. - Toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente así como del pago de las costas causadas, tal como establecen los artículos 110 y siguientes del CP y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la presente causa, entendemos que dado la menor entidad de la conducta llevada a cabo por el acusado y la no apreciación de secuelas psicológicas en la menor, procede otorgarle la cantidad de 500 euros en concepto de daños morales.



QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena, considera este Tribunal que dada la rapidez con la que suceden los hechos, la escasa gravedad de los mismos y que la conducta del acusado cesa en la primera vez que la menor le rechaza, le aparta y le dice que se vaya, la pena a imponer la fijamos en dos años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como accesoria específica, imponemos al acusado, de conformidad con lo establecido en el art. 57 CP , la prohibición de acudir el acusado al domicilio sito en CALLE000 nº NUM005 de DIRECCION004 (Madrid) a menos de 500 metros y por tiempo de 4 años, así como de acercarse a la menor en cualquier sitio que frecuente.

Se impone a Jenaro la medida de seguridad que regula el art. 192 CP por plazo de cinco años, tal como establece el citado precepto, así como la obligación de participar en programas de educación sexual a tenor de lo regulado en el art. 106 j) CP .

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Jenaro , como responsable en concepto de autor, de un delito de Abuso Sexual sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ya definido, a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acudir al domicilio, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por la menor Isidora así como a comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de cuatro años.

Se impone a Jenaro la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de cinco años consistente en participar en cursos de formación o programas de educación sexual.

El acusado deberá indemnizar al representante legal de la menor en la cantidad de 500 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Plazo de DIEZ DÍAS desde la última notificación, conforme a lo dispuesto en los artículos 846 ter , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a 21.02.2018. Doy fe.