Sentencia Penal Nº 127/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 73/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: FX
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000073/2017
NIG: 3803843220110014374
Resolución:Sentencia 000127/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001975/2011-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Denunciante: Jenaro ; Abogado: Jose Miguel Velazquez Perello; Procurador: Jaime Modesto Comas
Diaz
Denunciante: Guillerma ; Abogado: Jose Miguel Velazquez Perello; Procurador: Jaime Modesto Comas
Diaz
Denunciante: Leopoldo ; Procurador: Hara Rojas Jimenez
Acusado: Julieta ; Abogado: Rafael Linares Membrilla; Procurador: Isabel Monica Ezquerra Aguado
R C Subsidiario: Roman
SENTENCIA
Ilmos /as Sres /as
PRESIDENTE
Dº. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
MAGISTRADOS/AS
Dº. Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS.
Dª. Lucía MACHADO MACHADO.
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día diez de abril de dos mil dieciocho.
Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta,
en Rollo nº 73/2017, el Procedimiento Abreviado Nº 1975/2011 del Juzgado de Instrucción nº Dos de S/C de

Tenerife por un delito APROPIACIÓN INDEBIDA y/o ESTAFA, contra Dª Julieta , con DNI Nº NUM000 ,
cuyas demás circunstancias personales obran en los autos, representada por la Procuradora Sra. Ezquerra
Aguado y asistida del Letrado Dº Rafael Linares Membrillo, en cuya causa es parte acusadora Dª Guillerma
y Dº Jenaro , representados por el Procurador Sr. Comas Díaz, y asistidos del Letrado Dº José Miguel
Velánquez Perelló, con intervención del Ministerio Fiscal, en defensa del interés general, representado por la
Ilma. Sra. Carmen Ávila, siendo ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia, incoadas el 4 de julio de 2014, fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el día 13 de octubre de 2017, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral, tras varias suspensiones, el día 5 de abril de 2018, desarrollándose con la practica de las pruebas propuestas conforme obra en el acta levantada al efecto por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y penado en el art. 252 del C.P . en relación con los arts. 250.1º. 6º C.P . , según redacción vigente en la fecha de los hechos, conceptuando responsable criminalmente del mismo en concepto de autora del art. 28.1ª C.P ., la acusada, solicitando la pena de tres años y seis meses de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA de nueve meses a razón de 20 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria y costas. Así mismo, interesó que La acusada deberá indemnizar a Guillerma y Jenaro en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las cantidades indebidamente apropiadas y los perjuicios ocasionados. A estas cantidades le será de aplicación el interés señalado en el art 576 de la L.E.C ., siendo responsable civil, en aplicación del artículo 31 del Código Penal , la entidad mercantil Promociones Cardón S.L.

La Acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA de los arts. 248.1 y 250.1, apartados 6 y 7 C.P . o, alternativamente, de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252 C.P . , solicitando por el primero la pena de cinco años de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y MULTA de dieciocho meses a razón de 30 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria y costas, y por el segundo, de forma alternativa, idénticas penas y costas. Solicitando la reparación económica por daños morales y pérdida de valor de la vivienda al haberla finalmente liberado La Caixa de la hipoteca y procedido a su venta, siendo responsable solidario la mercantil Promociones Cardón Sur S.L.



TERCERO.- La Defensa del acusado negó los hechos y solicitó la libre absolución de su defendida, y de forma alternativa, solicitó la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P ., debiendo imponerse en su caso la pena de tres meses de prisión y multa de 45 días con cuota de 6 euros.

II.- HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: 1º.- La mercantil Promociones Cardón Sur S.L., de la que Cosme , fallecido el 1 de abril de 2012, era administrador único, y la acusada Julieta , su nieta, apoderada, llevó a cabo una promoción de viviendas, garajes y trasteros en el edificio sito en la c/ de orientación Sur-Norte perpendicular a la C/ Duque La Torre del municipio de Arona, habiendo obtenido para su ejecución un préstamo con garantía hipotecaria por parte de la entidad Caja de Ahorros de Canarias (CajaCanarias), mediante escritura de 17 de diciembre de 2002, por un importe de 349.000 euros, con un plazo de quince años y con garantía real sobre 28 fincas (registrales números NUM001 a NUM002 del Registro de la Propiedad de Arona).

2º.- La acusada Julieta , el día 28 de junio de 2005, actuando como apoderada de la entidad mercantil 'Promociones Cardón Sur S.L.', compareció en la Notaría y, según lo previamente pactado por el matrimonio formado por Dª Guillerma y Dº Jenaro con los comerciales y el administrador único, formalizó escritura de compraventa de una vivienda, plaza de garaje y trastero de esa promoción, en concreto la vivienda finca registral NUM003 , la plaza de aparcamiento o garaje, finca registral NUM004 , y cuarto trastero, finca registral NUM005 , todas inscritas en el Registro de la Propiedad Arona, al tomo NUM006 y NUM007 libro NUM008 y NUM009 folios NUM010 , NUM011 y NUM012 respectivamente.

3º.- En la referida escritura pública (nº de protocolo 2133) se hacía constar, en el clausulado de las cargas, que las referidas fincas, en concreto la vivienda y el garaje, estaban gravadas con un préstamo hipotecario de la entidad Caja General de Ahorros de Canarias (Caja Canarias), por los respectivos importes de 121.190 € y 7.200 €, según escritura formalizada por el mismo Notario de fecha 17 de diciembre de 2002.

Igualmente se hacía constar en las estipulaciones, además del precio global y alzado de la compraventa, en concreto de 149.904,7 euros, que: 'la parte vendedora manifiesta haber recibido con anterioridad al acto', así como que Promociones Cardón Sur S.L. vende y transmite el pleno dominio de las tres fincas descritas (vivienda, garaje y trastero), 'como cuerpo cierto y conocido con todos sus anexos e integrantes, libre de cargas y gravámenes'...'que los compradores adquieren para la sociedad de gananciales'. A dicha escritura se incorpora la certificación del Registro de la Propiedad de Arona acreditativa de los gravámenes señalados.

4º.- Los adquirientes, Dº Jenaro . y Dª Guillerma , sin solución de continuidad, tal y como habían sido asesorados por su banco, y dado que no querían subrogarse en aquella hipoteca, al ser más gravosa, otorgan ese mismo día y en la misma Notaria, escritura de préstamo con garantía hipotecaria (nº protocolo 2134), obteniendo de la entidad prestamista (su banco, Banco Santander Central Hispano S.A.) la suma de 156.263 €, gravando las tres fincas (vivienda, garaje y trastero) según la distribución de la responsabilidad hipotecaria.

En dicha escritura pública, donde se hace constar la existencia de previa hipoteca a favor de Caja General de Ahorros de Canarias distribuida como se dijo sólo entre la vivienda y plaza de garaje, se hace expresa advertencia de la situación registral previa, y en su estipulación segunda, se añade que 'con la finalidad de la adquisición de las fincas que se hipotecan y a solicitud de Dº Jenaro . y Dª Guillerma . de una parte, y el Banco Santander Central Hispano S.A., de otra, se ha convenido un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, y que se regirá por las siguientes cláusulas: Forma de entrega del importe del préstamo que ha sido efectuada mediante ingreso en la C/C abierta a nombre de Dº Jenaro y Dª Guillerma ....que la parte prestataria declara haber recibido a su entera satisfacción, en el día de hoy y por el importe citado'.

5º.- El mismo día 28 de junio de 2005, le son entregados a la vendedora dos cheques bancarios nominativos a favor de Promociones Cardón Sur, S.L. por importe de 131.873,71 euros y 5.545,40 euros respectivamente, destinados a cancelar la anterior hipoteca, siendo ingresados en la C/C que dicha vendedora, Promociones Cardón Sur S.L. tenía abierta en Caja General de Ahorros de Canarias (Caja Canarias con nº NUM013 con numeración actual de La Caixa NUM014 ) para la promoción, permaneciendo en la misma, al menos hasta el día 30 de septiembre de 2005, sin que se efectuara la señalada cancelación de la hipoteca, procediendo no obstante el Banco Santander a inscribir su hipoteca como segunda sin solicitar la cancelación de la hipoteca antecedente o primera. Las gestiones registrales las llevó a cabo la gestoría designada por el propio Banco hipotecante (Santander Hispano Central, S.A.).

6º.- Los adquirientes, en la creencia de que dicha primera hipoteca estaba cancelada, pues durante cinco años no les fue solicitado pago alguno dado que estaba siendo pagada por la promotora, en el año 2011, al intentar vender el inmueble, se percatan de su existencia, instando de ambas entidades financieras y de la promotora una explicación, no obteniendo de ninguna de ellas adecuada satisfacción, por lo que interpusieron la correspondiente denuncia el 23 de junio de 2011.

7º.- La entidad Banca Cívica S.A., quien sucedió a la Caja General de Ahorros de Canarias (CajaCanarias) en el año 2011, instó el 23 de mayo de 2012 ejecución hipotecaria sobre un total de once fincas de la referida promoción, y en ejecución del inicial préstamo hipotecario, pues según la demanda de procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria, del capital inicial (349.000 euros) quedaban pendientes 149.702,74 €, más 4.133,05 de intereses y 746,14 € de demora, despachándose ejecución contra las referidas 11 fincas ( NUM001 , NUM004 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM002 ). Sin embargo, mediante sucesivos escritos presentados en fecha 1, 3 y 17 de septiembre de 2014 se solicita por dicha entidad financiera (en este caso, por la entidad Caixabank que sucedió a la ejecutante) que se paralizase el procedimiento de ejecución y se dejase sin efecto el mismo al haberse satisfecho extrajudicialmente las pretensiones deducidas, entre ellas la de la finca registral nº NUM004 correspondiente a la vivienda de los denunciantes, y así fue ya acordado por diligencia del 3 de septiembre de 2014 en los autos civiles. Obteniendo aquellos finalmente la cancelación da la inicial hipoteca, pudiendo vender la referida vivienda, sin que conste que hayan vuelto a hacer nuevo pago a la entidad financiera a cuyo favor obraba inscrita la primera hipoteca.

8º.- La acusada Julieta , pese a la amplitud del poder que le fue conferido, no consta que interviniese en la administración de 'Promociones Cardón Sur S.L', no participando en la negociación de los contratos de compraventa de los inmuebles, ni tampoco en la gestión económica de la entidad. Su labor se limitó a firmar, en representación de la señalada empresa, las escrituras que esta debía otorgar, siguiendo las instrucciones del administrador único, que a fecha de los hechos, lo era su abuelo, Cosme , pasando posteriormente a serlo su padre, Roman . Las tareas propias del cargo de administrador único fueron desempeñadas por este último, sin que la acusada diere orden alguna acerca del destino de los cheques ingresados en la C/C de la promoción.

Fundamentos

PRIMERO.- Exposición y Valoración de la prueba.- La convicción sobre los hechos declarados probados es el resultado de la apreciación en conciencia de la prueba practicada por este Tribunal en el plenario, a la luz de lo dispuesto en el art. 741LECRIM , y sin perjuicio de la precisiones que posteriormente se harán, en concreto lo ha sido de las declaraciones de la acusada, de ambos perjudicados y empleados de sendas entidades financieras, el representante de CajaCanarias y la empleada del Banco Santander, así como de la documental obrante en los autos, pues sin duda alguna consta que el matrimonio formado por Dº Jenaro . y Dª Guillerma , interesados en adquirir la vivienda, plaza de garaje y trastero en dicha promotora, contactaron con los comerciales y con el administrador de la Promotora Cardón Sur S.L., que era entonces, a su juicio, el padre de la acusada, no viendo a ella sino el día de la firma de la escritura. Y dado que pretendían obtener el dinero del Banco Santander, siguieron las directrices propuestas por éste, siendo así que ellos tenían el convencimiento de que iban a adquirir libre de cargas los inmuebles que conocían que estaban previamente gravados con hipoteca de CajaCanarias y los hipotecaban con el Banco Santander, así como que ese día el banco entregó ambos cheques para efectuar dicha cancelación. Consta la escritura de compraventa, la constitución de ulterior hipoteca y ambos cheques, así como el ingreso de los mismos en la cuenta de la promoción abierta en la Caja General de Ahorros de Canarias. La actuación de los compradores estuvo en todo caso presidida por la buena fe y dirigida por los profesionales de la banca, confiando finalmente en la actuación pública, y sin embargo el dinero finalmente y al parecer no se destinó al levantamiento de dicha carga que gravaba la vivienda y la plaza de garaje.

Se ingresó en la C/C de la promoción, como no podía ser de otra forma, pues el banco Santander emitió dos cheques nominativos, y allí se confundió con el resto de numerario de la citada cuenta de la promoción, cuyos movimientos aparecen en el extracto obrante a los folios 1152 y ss, y cuyo saldo último verificado era de 197.962 € a fecha 30 de junio de 2005. Pero lo cierto es que nadie se responsabilizó de cumplir con la obligación asumida por la promotora de levantar la carga, y que lógicamente beneficiaba al banco prestamista, siendo así, que tal y como declaró la empleada del banco Santander, toda la gestión se encomendó a la gestoría designada por su banco, y ella se desvinculó, pues la trasladaron a la Península. Y es que lo normal es que el banco prestamista asegure su posición, ya otorgando de forma simultánea escritura de cancelación, ya interviniendo un apoderado que recoja los efectos o cheques para garantizar su finalidad. Pero en todo caso, enjuiciada como única acusada a Dª Julieta , es lo cierto que su intervención en el giro o tráfico de la promotora aparece limitada a la firma de las escrituras, y no cabe presumir, sin el menor fundamento, que ella era quien tenía capacidad de hecho para el manejo de las cuentas y ordenar el desvía de fondos o negar el pago y cancelación de la hipoteca.

Efectivamente, desde su inicial declaración, la acusada reconoce que la finalidad de los compradores era adquirir libre de cargas, y que ella pensaba que los cheques entregados se destinarían a ello, aunque reitera que ella jamás cogía cheques, pues solían estar en la Notaría los apoderados de la entidades financieras que intervenían en el negocio. Manifiesta que su intervención en la empresa era precisamente asistir a su abuelo en estos actos, evitando que por su edad él se desplazara a las Notarías, de ahí que ella otorgaría las más de cien o ciento cincuenta escrituras de compraventa, y lo normal es que comparecieran los apoderados de las entidades financieras quienes se hacían cargo de los pagos si se cancelaban las hipotecas, o intervenían en la subrogación. No consta prueba alguna en torno a que tuviese otra intervención. Ella niega estar al tanto del tráfico comercial y financiero de la empresa, pues afirma que de ello se encargaba el administrador. De hecho los compradores, cuya sincera declaración es apreciada sin la menor duda, afirmaron que con ella no trataron, sino con comerciales y con su padre, con el que discutieron las mejoras o reformas. A ella sólo la vieron en la Notaría el día de la firma y otro día que fueron, ya transcurridos los más de cuatro años, a pedir explicación, y se la cruzaron en las escaleras, pero hablaron con el padre. La acusada manifiesta que antes de la muerte de su abuelo (obra certificación de defunción de 1 de abril de 2012), era su padre, Roman , administrador con el que no mantiene buenas relaciones, el encargado del tráfico de la promotora, aunque ella también compartía local al trabajar para otra empresa de su abuelo. Y efectivamente del certificado del Registro Mercantil (folios 410 y ss tomo II) consta su padre primero como apoderado y posteriormente como administrador único (inscripción 5ª 1 de septiembre de 2010). Precisamente ha llamado la atención al Tribunal el hecho de no haberse efectuado investigación contra el administrador único, y ello puede ser debido a la confusión reinante entre padre e hijo, tal y como se infiere del propio escrito de calificación de la acusación particular (último párrafo conclusión primera), pues está claro que cuando los denunciantes van a la promotora a exigir explicaciones, se entrevistan con Roman , padre de la acusada, y no con el abuelo, quien ya había cesado. Así lo confirman los mismos perjudicados en el plenario.

Por su parte Dº Jenaro . y Dª Guillerma , reiteraron que las gestiones de compra las efectuaron con los comerciales y con Cosme , padre de la acusada, no con el abuelo. De hecho compraron 'en obra', y éste último les atendía las peticiones de reformas que iban solicitando en el inmueble, dándole el dinero al Sr. Cosme . Sabían que la obra (promoción) tenía una hipoteca con CajaCanarias, pero se informaron en su banco (el Santander, oficina de la Universidad de La Laguna) y las condiciones eran más ventajosas, por lo que decidieron hacerla con este banco. Que al Notario concurrieron ellos, Sofía por el Banco Santander, la acusada, a quien conocieron ese día, y creen que de CajaCanarias no había nadie, entregándose los cheques a la vendedora, con la finalidad de cancelar la hipoteca. Que estuvieron viviendo más de cuatro años, sin que les efectuaran reclamación alguna por parte de CajaCanarias, pagando ellos únicamente la hipoteca que suscribieron con el banco Santander, hasta que decidieron vender la vivienda, y entonces el comprador les alertó de la existencia de una inscripción de hipoteca con la Caja de Ahorros. Añaden que fueron a hablar con la Promotora, e intentaron contactar con Cosme , quien les daba largas, de hecho manifestó no saber nada y finalmente les recibió y les dijo que en diez días lo solucionaba. La entidad CajaCanarias igualmente les decía que la hipoteca no se había cancelado y nos les podían dar más datos por la ley de protección de datos, pues ellos creían que sólo faltaba la cancelación y estaban dispuestos a pagar los gastos de la misma, pero finalmente les dijeron que la hipoteca estaba activa. Fueron a su oficina del banco, a hablar con Sofía , la cual les dijo que lo consultaría con la gestoría, y finalmente les respondió que las gestiones fueron correctas.

Sin embargo, ni las gestiones debieron ser muy correctas (pues el Banco Santander inscribió su hipoteca en un segundo lugar, con el riesgo de ser purgada de ejecutarse la primera), ni los compradores obtuvieron en esos momentos satisfacción alguna. Es más, al poco, recibieron notificación de desahucio de una vivienda cuyo préstamo hipotecario estaban pagando de forma puntual y correcta, y que afectaba a gran parte de sus sueldos como funcionarios, encontrándose ciertamente impotentes ante tal adversidad. Nos relata la víctima, Dª Guillerma , que fue gracias a hacer pública su situación, acudir a los organizaciones de consumo, etc, cuando finalmente obtuvieron la satisfacción de ver cancelada aquella hipoteca y lograr así vender su vivienda finalmente, aunque con un deprecio considerable.

Tal actuación de las financieras aparece corroborada por la testifical de sus empleados, por un lado, y por la documental obrante en autos, por otro. Así Dª Sofía , empleada del Banco Santander, encargada de la oficina de la Universidad de La Laguna de donde eran clientes los denunciantes, y apoderada que acudió a la firma de la escritura de hipoteca el 28 de junio de 2005, ratificándose en su declaración efectuada por exhorto el 21 de agosto de 2014, confirmó que fue la gestoría del Banco Santander la que preparó la minuta de la escritura, aclarando quea veces va alguien de la gestoría para hacerse cargo o indicar quien recoge los cheques, pues lo normal es que se haga en un mismo contrato la compraventa e hipoteca. El Banco Santander debíasaber, nos indica,la situación previa, pues por tal motivo se hicieron dos cheques que coincidían con los importes de las hipotecas (de la vivienda y del garaje). Precisamente como no se hizo una subrogación en la anterior hipoteca, no es preciso que esté el anterior banco, pero sí que emita un certificado de deuda o previa liquidación para su ulterior cancelación. Sigue aclarando que el Banco Santander debe hacer la gestión para cancelar la anterior hipoteca para inscribir la suya, y fue a raíz de la gestión de los denunciantes cuando se enteró que ello no se había hecho, limitándose ella a comentárselo a la gestoría, quien le manifestó que se pondrían en contacto con los clientes. De hecho la mecánica o práctica habitual era que una vez firmada la hipoteca, la gestoría solía coger el certificado de cancelación y cancelar la anterior hipoteca. Ella - la gestoría- era la que debía controlar la cancelación y se supone que el cliente debía haber cancelado la hipoteca, puntualiza. En definitiva, de todo ello se infiereque el Banco Santander aparece postergado con una segunda inscripción por haber confiado en la labor de la gestoría, y no da satisfacción alguna a su cliente.

Por su parte, el empleado de la que era entonces CajaCanarias, Dº Conrado , fue aun más limitado en sus explicaciones, pues reconociendo la emisión de dos liquidaciones previas o certificados de deudas, que como documentos acompañan a la denuncia (5 y 6), y aclarando que son los propios y genuinos que se emiten para cancelar la hipoteca, poco más aporta. En ellos se señala quienes están facultados para su otorgamiento y cual es el importe de lo debido en ese momento al estar ya distribuida la hipoteca. Sí aclara que en el tráfico comercial o práctica bancaria es la entidad financiera la que en base a sus procedimientos o protocolos estable los mecanismos necesarios para garantizar que la hipoteca previa se extingua, evitando perjudicarse y perjudicar al comprador, y ello lo hace ya sea reteniendo el precio, ya coordinándose con la gestoría, ya desplazándose un apoderado para recoger los cheques y/o firmar escrituras. Pero en el caso concreto no pude dar mayores precisiones, pues desconoce si un empleado recogió los cheques y los ingresó en la cuenta, o si los ingresó la acusada o alguien de la promotora. En todo caso ha de ser el cliente, promociones Cardón Sur, S.L. quien dé orden de pago de la hipoteca. Al ser preguntado sí ella manejaba asuntos económicos de la empresa, manifestaque desconocía a la acusada.

Lo cierto es que los cheques, tal y como figura en el dictado o extracto de la C/C de la promoción, aparecen ingresados el mismo día de la operación, continuando dicha cuenta, durante el periodo solicitado de información, con saldosuficiente para haber hecho efectiva la deuda hipotecaria, pues (folios 1150 y ss), llegando a tener más de 349.000 euros, no dando explicación alguna la entidad CajaCanarias del porqué no se canceló, si bien, y dado que no existió reclamación alguna y la cuenta tenía fondos, el préstamo hipotecario que gravaba la promoción en general debió de ir pagándose, pues finalmente en el año 2012 el procedimiento de ejecución hipotecaria se interpone en reclamación de un principal de poco más de 149.000 euros, cuando el inicial eran 349.000 euros, y además de las veintiocho fincas inicialmente gravadas se ejecutan sólo once, aunque también es posible que los compradores se subrogaran o cancelasen a la compra de sus inmuebles.

Pero en todo caso, es un dato muy llamativo que finalmente, sin que nadie venga a dar ninguna explicación, pese a que desde septiembre del año 2014 obra en el procedimiento civil de referencia el desistimiento en la ejecución hipotecaria, la entidad CajaCanarias (ya a través de las entidades que la sucedieron tras la crisis) extingue la hipoteca, tal y como explicaron el matrimonio denunciante, sin que ellos hayan abonado nada.

Pues bien, a la vista de tal actividad probatoria, si bien es cierto, y no cabe negar la angustia padecida por los compradores ante tan injusta situación, y la nula satisfacción recibida de las entidades que intervinieron en el negocio inmobiliario, ya la promotora, ya las entidades financieras y gestoría, es lo cierto que la acusada ni engañó a los compradores para que efectuaran el desembolso, pues ni siquiera ella preparó o dio orden de elaborar las minutas de la escritura, siendo la gestoría del banco Santander quien la llevó a cabo y la propia Notaría, tal y como se desprende de la propia estructura e idénticos párrafos intercalados en ambas escrituras en orden a la advertencia e información de cargas, ni consta acreditado que su intervención en el negocio fuese otra que la mera firma de la escritura de venta. No consta que ordenara el desvía de fondos ni su bloqueo. Ni consta negativa a cancelar la hipoteca previa, ni siquiera actividad alguna en la gestión empresarial, manifestando desde el inicio que sabía que los compradores adquirían libre de cargas y así pensó que la hipoteca se cancelaría. De ahí que debamos aceptar la hipótesis defensiva por plausible, tanto en cuanto a la carencia de dolo, en cuanto ausencia de conocimiento y voluntad de engañar a los compradores, así como de impedir o hacer imposible la cancelación del gravamen dando al dinero recibido un uso distinto al pactado, como al hecho de desconocer finalmente si se pagó o no la señalada hipoteca y lo que ocurrió pudo ser una mala gestión en la entidad CajaCanarias de no cancelar la misma, pues de hecho finalmente se ha cancelado y los denunciantes no han efectuado desembolso alguno. Pero que en todo caso, de haber existido mala gestión en la entidad vendedora, tal comportamiento le sería imputable posiblemente al administrador, no a la acusada.



SEGUNDO.- Calificación de los hechos.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos ni de un delito de estafa del art. 248.1 y 250 C.P ., ni de un delito de apropiación indebida del art. 252 C.P , en relación con esas agravaciones específicas de abuso de confianza, en razón a la cuantía y el de recaer sobre primera vivienda del art. 250.1, 6 y 7 del mismo texto en su redacción a la fecha de los hechos.

1º.- Como se dijo, no ha resultado acreditado la existencia de engaño previo, antecedente necesario del desplazamiento patrimonial, que es el elemento básico de la estafa ('alma de la estafa'). Ni siquiera engaño simultáneo a dicho desplazamiento. Y es que como recuerda la STS de 27 de Marzo de 2000 , 'nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima, y que justifica el desplazamiento patrimonial con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica - idoneidad para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia- como en referencia a las concretas condiciones de la persona del sujeto pasivo, por lo que si el ardid empleado no tiene la suficiente apariencia de seriedad y realidad atendidos aquellos factores objetivos y subjetivos, se estaría en presencia de una situación extramuros del Código Penal por ausencia de un elemento normativo del tipo que vertebra el delito de estafa - STS de 7 de Noviembre de 1997 entre las más recientes'.

Obra en las escrituras aportadas ya con la denuncia y en los términos transcritos en el factum, la existencia de la carga previa, así lo reconocen los compradores, y el Sr. Notario se asegura de hacerlo constar acompañando certificado del Registro de la Propiedad. Ciertamente se afirma en la misma escritura de compraventa que los adquirientes adquieren libre de cargas, y ello debió de exigir un mayor esfuerzo explicativo, pero en todo caso la propia acusada reconoce que esa era la intención y finalidad de los compradores. El problema es subsiguiente, la no cancelación del gravamen previo. Y no hay base probatoria alguna que acredite que la acusada, a sabiendas de que no iba a levantarse el gravamen, induzca a los compradores a efectuar el desembolso. Ella comparece a la Notaría exclusivamente a firmar la escritura, llevarse los cheques o entregarlos al apoderado de CajaCanarias e ingresarlos en la cuenta de la promoción.

Se le puede achacar que no estuviera pendiente de las actuaciones ulteriores en la Promotora, pero ni era su función normal en la empresa ni lo consideró preciso, siendo así que la existencia de una entidad financiera y su gestoría, garantizarían el buen fin de la operación, para proteger al cliente y protegerse ella, intimando el otorgamiento de la escritura de cancelación con el concurso de la entidad CajaCanarias. De hecho basta que esta entidad declare de forma unilateral la extinción del préstamo tras recibir el pago para el otorgamiento de la escritura de cancelación.

A la vista de lo anteriormente expuesto en el fundamento anterior, se ha de concluir que no ha quedado acreditada la existencia de estafa, sin que lógicamente sea preciso el examen de los tipos agravados, - pues en todo caso el abuso de relaciones personales (tal agravación 'queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo'), lo que tampoco concurre en el caso de autos, en que ni siquiera se conocía a la acusada antes del otorgamiento de la escritura. Ha de partir de la existencia de engaño bastante, que como decimos no lo hay, y de ir destinada la citada vivienda a ser el hogar de los compradores, respecto de lo cual no existía la menor duda.

2º.- Tampoco existe prueba de la comisión de un delito de apropiación indebida del art. 252 C.P .

Como es sabido, el tipo penal del art. 252 CP incorpora dos tipos penales diversos, un delito de apropiación, tal y como tradicionalmente se había venido considerando ( así el clásico que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido), y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración o gestión desleal que comete, precisa la S.TS 835/2009, de 14 de julio , el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, y se integra por los siguientes elementos: que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos; que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado; y producción de un daño patrimonial. La Jurisprudencia no es ajena a la posible comisión del delito de apropiación indebida respecto del promotor de viviendas que no destina el dinero recibido a levantar la carga hipotecaria, y así en la STS de 24 de enero de 2017 (resolución 1006/2016) afirma, haciéndose eco del informe del Ministerio Fiscal que en ese caso 'el ánimo de lucro fluye por sí solo del empleo de cantidades para destino propio en lugar de para levantar una deuda que pesa sobre un inmueble ya ajeno, y cuyo objeto era precisamente la causa de tal traslación dineraria. El acusado no ostenta respecto de tal patrimonio una facultad asimilada a la propiedad, sino que el objeto de su posesión es la de mero comitente, de tal manera que tiene que destinar ese dinero a sufragar las amortizaciones de la hipoteca y a la misma cancelación de tal carga real. Por eso es posible la apropiación indebida del dinero recibido con destino a un fin concreto, con la finalidad de entregarlo o devolverlo, como dice a la letra el Código Penal'. Rechazando la explicación del acusado al estimar que 'la falta cancelación económica de las hipotecas que gravaban las plazas de garaje se produjo por falta de orden expresa del acusado Ildefonso que no cursó las correspondientes instrucciones para que se procediera al pago de las hipotecas'.

Así el tipo de apropiación indebida requiere que el sujeto activo, quebrantando la lealtad debida (con o sin abuso de confianza, aunque éste suele estar implícito en todo delito de apropiación indebida), ha de actuar de forma contraria a esa finalidad de devolución, entrega o destino, apropiándose de tales bienes o destinándolos a un fin distinto con el correlativo empobrecimiento de la persona que entregó los bienes; Como ha señalado el TS en la sentencia nº 29/2018, de 18 de enero (desestimando recurso de casación contra sentencia de 27 de diciembre de 2016 de esta Sección 5 ª), 'el comportamiento con relevancia penal típica no se circunscribe a un mero incumplimiento de obligaciones civiles asumidas contractualmente: la cancelación del gravamen hipotecario. Lo que constituye el delito radica no en cuando se dejó de cumplir esa obligación, sino en el hecho de hacer imposible tal cumplimiento y que éste tenga por causa el haber destinado el dinero, que le fue entregado a ese efecto, a otros fines de la empresa, consumando así una «distracción» de la que ya no se acredita la posibilidad de retornar para cumplir aquella obligación de extinguir el gravamen y otorgar coetáneamente la escritura publica de venta, ni siquiera de devolver lo percibido para tal fin'.

En tal sentido, la doctrina de la Sala Segunda, para admitir la existencia del delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero es preciso que se haya superado dicho'punto sin retorno' hasta que se llegue a ese punto, cabe la posibilidad de devolver el dinero o darle el destino para el que fue entregado, y por tanto se estaría en una modalidad de apropiación no delictiva, ahora bien, cuando la acción del receptor hace que se impida la devolución del dinero o el destino en cuyo concepto se entregó, es entonces cuando se está en la apropiación en la modalidad de distracción típicamente punible.

Pues bien, en el presente caso, tal doctrina jurisprudencial, no puede serle aplicada a la acusada so pena de, obviando la prueba practicada, caer en la sospecha o mera intuición de que ella hacía algo más en la empresa que firmar escrituras, presunción contra reo inadmisible. Y es que además, con la prueba practicada, tal y como se ha desarrollado en el fundamento anterior, ni ella hizo imposible tal cumplimiento (cancelar la carga), ni tal omisión puede serle imputada a quien, como se ha dicho, era ajena a los manejos económicos de la empresa. Ninguna prueba se ha practicado sobre el particular. Es más de lo actuado se infiere que su abuelo primero, y padre después, eran en realidad quienes manejaban, como administradores únicos, la citada empresa. E igualmente se infiere que se estuvieron pagando las cuotas del préstamo con CajaCanarias hasta que dejó de hacerlo (de ahí que durante cinco años los denunciantes no hayan sabido nada), pero desconociéndose cual fue el motivo de la no cancelación, pues CajaCanarias no colaboró en la instrucción sobre el particular, habiendo sido requerida en varias ocasiones para que aclarase el extremo del pago de las cuotas o la atribución del mismo, pues es lo cierto que finalmente la ejecución hipotecaria lo fue por menos de la mitad de la inicial deuda, desistiendo del procedimiento.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede declarar las costas de oficio, pues no se aprecia temeridad o mala fe en la querellante, habiendo mantenido el Ministerio Fiscal igualmente su pretensión de condena.

Fallo

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación LA SALA HA DECIDO 1º.- ABSOLVER a Dª Julieta , con DNI Nº NUM000 , de los delitos de estafa y apropiación indebida que eran objeto de acusación.

2º.- DECLARAR las costas de oficio.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme lo dispuesto en los arts 855 y ss de LECRIM , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.