Sentencia Penal Nº 127/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 191/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0103009
Procedimiento Recurso de Apelación 191/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Luis Pedro
PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA GARCIA ALCALA
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 127/2018
EXCMO/A. SR/A. PRESIDENTE: D./Dña. FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
D./DÑA. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 348/2018 sentencia el 20 de abril de 2018, en la que se declararon probados los siguientes hechos: De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado D. Luis Pedro , mayor de edad, nacido el NUM000 /1975, de nacionalidad peruana, con pasaporte de Perú núm. NUM001 , sin antecedentes penales, sobre las 13:30 horas del día 23 de noviembre de 2017 llegó al aeropuerto Adolfo Suárez-Barajas de Madrid, procedente de Lima (Perú), en el vuelo de la compañía LATAM, con número NUM002 , llevando como equipaje facturado una maleta de color negro tipo trolley, marca Transit, con etiqueta de facturación a nombre del acusado, que presentaba un doble fondo en cuyo interior se localizaron dos envoltorios a modo de plancha que contenían respectivamente 574,4 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza de 51,3 % y 1.756,6 gramos de lo que también resultó ser cocaína con una pureza del 57%. Esta sustancia se iba a destinar al tráfico ilícito y hubiese alcanzado en el mercado un valor, en venta al por mayor, 15.201,24 € y 51.207,19 € respectivamente.

A la acusado le fueron intervenidos 900 €, con los que iba a financiar el viaje.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el 23 de noviembre de 2017, día en el que se produjo su detención, decretándose su prisión provisional al día siguiente.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Luis Pedro como autor de un delito contra la salud pública de los artículos368.1 Y 369.1.5 Código Penal , antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE SETENTA MIL (70.000 €); Y AL PAGO DE LAS COSTAS DE ESTE PROCEDIMIENTO.

SE ACUERDA LA SUSTITUCIÓN de la pena por expulsión del acusado del territorio español con prohibición de regresar a él por tiempo de siete cuando cumpla las tres cuartas partes de la pena o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

SE ACUERDA el decomiso de la droga y de los 900 € intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción droga, así como a la destrucción de la maleta en las que se transportaba la droga.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que la acusada lleva privados de libertad por esta causa, que data del 23 de noviembre de 2017.

Procédase a devolver a la acusad su pasaporte, que obra unido a los autos.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal del acusado Luis Pedro .



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 24 de julio de 2018 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, se tuvo por comparecido en tiempo y forma a la Procuradora Doña María Eugenia García Alcalá, en nombre y representación de Luis Pedro , y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 25 de septiembre de 2018.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la defensa del recurrente, como único motivo del recurso, que la sentencia apelada incurre en infracción del art. 89 del Código Penal, porque se estima que en puridad el límite del cumplimiento de la pena impuesta debe circunscribirse a los 2/3 de la misma y no a las # partes, comodetermina la sentencia objeto de recurso, pues su defendido no tiene arraigo en España, se trata de un hecho delictivo aislado, se ha acreditado sobradamente desde el inicio del procedimiento cuál es su real situación personal, familiar, laboral y social, teniendo a su cargo a cuatro hijos menores y a una esposa enferma que no trabaja, dependiendo los mismos exclusivamente de los ingresos del acusado para su sustento. De ahí que se considere que en el presente caso, debe limitarse el cumplimiento de parte de la pena a las 2/3 partes, realizando una interpretación de la norma conforme el espíritu de la misma, atendiendo a su verdadero sentido y finalidad, conforme establece el art. 3.1 del Código Civil.



SEGUNDO.- El artículo 89 del Código Penal establece: 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Este precepto ahora vigente -producto final de varias reformas legislativas llevadas a cabo por Ley Orgánica 8/2000, Ley Orgánica 11/2003, Ley Orgánica 5/2010, y Ley Orgánica 1/2015- distingue así entre las penas privativas de libertad, impuestas a personas extranjeras, superiores a cinco años de prisión de las penas inferiores, pero de más de un año de prisión,. Respecto de estas últimas, establece como regla general la sustitución de la pena de prisión por la expulsión y excepcionalmente el cumplimiento de parte de la condena, en cuyo caso ese cumplimiento no puede exceder de las dos terceras partes. Pero cuando la pena de prisión exceda de cinco años, la regla es la contraria: el cumplimiento de toda o parte de la condena, sin establecer en tal caso el porcentaje de cumplimiento, que deberá fijarse en función de lo que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

Este segundo supuesto es el que aquí debe aplicarse. Impuesta al acusado la pena de 6 años y 1 día de prisión, es obligado el cumplimiento de, al menos, parte de la condena, debiendo valorarse las circunstancias concurrentes para fijar el porcentaje de cumplimiento. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2018 ROJ: STS 20/2018 - ECLI:ES:TS:2018:20, esta Sala, en reiteradas resoluciones (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005, 24 de Julio de 2006, 25 de enero y 18 de Julio de 2007; 531/2010 , de 04/06, entre otras) ha afirmado el criterio de que no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1º del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

A tal fin, la sentencia apelada justifica el establecimiento del cumplimiento de las tres cuartas partes de la condena, descartando uno menor, por razones de prevención general y especial. Con apoyo en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, entiende la sentencia que cuando, como en el caso aquí enjuiciado, se trata de un delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en una cantidad importante y especialmente en los supuestos detectados en la frontera, no procede imponerun cumplimiento de pena inferior al que se señala por el legislador en el artículo 89.2 CP (es decir, # partes de la pena o clasificación en tercer grado o libertad condicional, que podrá tener lugar con el cumplimiento de la mitad de la pena), pues la determinación de una pena inferior podría facilitar el mantenimiento en actividades de tráfico, y que en tal sentido se había pronunciado la misma Sección en anteriores resoluciones, en las que señalaron que los principios de aseguramiento del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la norma infringida invocados en el artículo 89 CP quedarían desatendidos si el cumplimiento de la pena se acortase indebidamente, de manera que la ley penal dejaría de tener los fines de prevención general y especial a los que se refiere dicho precepto, cuando por añadidura el penado no acredita ninguna circunstancia personal o social que pudiera fundamentar la reducción de la pena pretendida. Y esto es precisamente lo que ocurre en este caso en el que el acusado, nacional de Perú, residente en ese país, donde tiene a su familia, procede a trasportar una importantísima cantidad de cocaína, que fue detectada al pasar la aduana, por lo que la gravedad de los hechos aconseja el cumplimiento efectivo de la pena en España, sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva (desde 24 de noviembre de 2017) resulte suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma (STS 124912004, de 28 de octubre). Sin perjuicio de que se proceda a su expulsión cuando el acusado cumpla las # partes de la condena o acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, lo que conforme a la regulación actual puede tener lugar a la mitad de la pena. Expulsión que irá acompañada con la prohibición de regresar a España por tiempo de siete años, tal como se pide por el Ministerio Fiscal y la defensa, considerándolo, siendo proporcional a la gravedad de los hechos y de la pena impuesta.

Aunque erróneamente haga referencia la sentencia a la redacción del art. 89 del Código Penal en redacciones anteriores a la vigente desde el 1 de julio de 2015 - en una de las cuales efectivamente preveía que los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarían en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España-, con la actual redacción del precepto no debe acudirse necesariamente, como postula de la defensa del apelante, al cumplimiento de las dos terceras partes de la condena, sino que está abierta la fijación del porcentaje de cumplimiento antes de la expulsión, en función de las circunstancias concurrentes, como hace adecuadamente la sentencia apelada refiriéndose expresamente a la cantidad de droga transportada y a la falta de acreditamiento de una especial situación personal o social.

Como pone de manifiesto el Auto del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2018 (ROJ: ATS 8037/2018 - ECLI:ES:TS:2018:8037A), debe evitarse 'la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva' ( SSTS n° 1189/2005, de 24 de octubre ; 245/2011, de 21 de marzo ; 28/2012, de 25 de enero )'. Esta Sala, en numerosas ocasiones, se ha pronunciado al respecto, indicando que la pena de sustitución, como ya se dicho, no puede entrañar una suerte de impunidad y que debe conjugarse con las restantes finalidades de la pena, en particular la de prevención. Así, por vía de ejemplo se dice en la sentencia de esta Sala número 164/2018, de 6 de abril , '(e)l acceder a la sustitución inmediata de la pena, por el mero hecho de ser extranjero (...) generaría un sentimiento de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad...

no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva). Sentimiento de impunidad incluso que desincentivaría los fines de prevención especial en cuanto banalizador de la pena cuando ésta dimana de comportamientos graves.'

TERCERO.- Debe así desestimarse el recurso, sin que se aprecien motivos para una especia imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Luis Pedro , CONFIRMANDO la sentencia dictada el 20 de abril de 2018 por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.