Sentencia Penal Nº 127/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 338/2019 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00127/2019

-

AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284203-924284209

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: MMM

Modelo: N45650

N.I.G.: 06015 37 2 2019 0104350

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000338 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000184 /2016

Delito: INSOLVENCIA PUNIBLE

Recurrente: Luis Enrique, Jesús Manuel , Pedro Jesús

Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES CASANUEVA GUTIERREZ, MANUEL PEREZ GUERRERO , MANUEL PEREZ GUERRERO

Abogado/a: D/Dª ALFONSO BUENO MORENO, JORGE GARCIA-CANCHO LOPEZ ZUAZO , JORGE GARCIA-CANCHO LOPEZ ZUAZO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A Nº127/2019

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Jose Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Matías Madrigal Martinez-Pereda (Ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 23 de diciembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

[«*Procedimiento Abreviado 184/2016-; Recurso Penal núm. 338/2019; Juzgado de lo Penal nº 1 de Badajoz»], por el delito de Alzamiento de Bienes.

PRIMERO.-En mencionados autos por la MagistradoJuez de lo Penal- 1 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 17/5/2018 , la que contiene el siguiente:

«FALLO: Que se condena a Jesús Manuel Y A Pedro Jesús como autores de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES.....Que se condena a Luis Enrique como autor de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES.......Que se condena a Alexander en concepto de cooperador necesario de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES....Las costas se imponen a los acusados-condenados respecto de esa mitad, por cuartas partes, con inclusión de las derivadas de la Acusación Particular »

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DEAPELACIÓNpor Luis Enrique, representado por la procuradora Dª. Maria de los Angeles Casanova Gutierrez y defendido por el Letrado D. Alfonso Bueno Moreno, por Jesús Manuel Y Pedro Jesús representados por el Procurador D. Manuel Perez Guerrero y defendidos por el Letrado D. Jorge Garcia Cancho; dándose traslado de los recursos interpuestos a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL;todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 338/2019de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Matias Madrigal Martinez-Pereda;que expresa el parecer unánime de la Sala.

« HECHOS PROBADOS»

Se aceptan los hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren la sentencia de instancia quienes en la misma han sido condenados ora como autores, ora cooperadores, de un delito de alzamiento de bienes, en su modalidad de frustración de ejecución, previsto y penado en el artículo 257 1º y 2º del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil, en la sentencia de instancia se decreta la nulidad de la escritura de compraventa de fecha 19 de Septiembre de 2008, de las fincas registrales propiedad de Jesús Manuel, con números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004.

1.- Recurso interpuesto por D. Luis Enrique

Se sostiene, en primer lugar, que la sentencia ha quebrantado normas y garantías procesales del artículo 790.2 LECR , al haber consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo y sin expresar claramente los que le imputa.

Se reprocha, del mismo modo, que se 'desechen' (sic) otros elementos de juicio que interesan al recurrente y entiende documentados. Así afirma que determinados documentos acreditan la realidad de una operación facturada, contabilizada y declarada por las partes.

La Sala no comparte las tesis del recurso y rechaza que las expresiones que el l recurso considera indebidamente ubicables en el factum como: 'en previsión de eventuales reclamaciones de los acreedores y con la finalidad de hacer ilusorios sus derechos de crédito', 'trasmitió simuladamente' o 'vende, de manera simulada', presenten, per se, un carácter técnico jurídico definidor que genere, nada menos, que la conclusión de haberse emitido condena con ausencia de imparcialidad en cuanto 'se ha acercado al thema decidendi habiendo tomado postura en relación con él' (sic).

Con menos razón, podrá compartirse la conclusión de que con ello se infrinja el derecho fundamental a ser juzgado por un Tribunal independiente, debiendo dar lugar a, nada menos, que la nulidad del juicio.

Se reprocha igualmente que no se expresan claramente los hechos probados que se imputan al recurrente y el ser los mismos contradictorios, reproche que vincula con la consideración de haberse aplicado indebidamente el art. 257 CP y vulnerado el principio de lesividad.

Pues bien, toda sentencia condenatoria debe contener un relato de hechos probados constitutivo del o de los delitos por los que se condena al o a los acusados. Y, ciertamente, su ausencia puede ser causa de anulación de la sentencia. Dicho relato es la consecuencia alcanzada tras la identificación de cuál es la prueba practicada válidamente en juicio y, con ello, cuál es la que puede tomarse en cuenta.

La STS, 2ª, 567/2011 de 2 de junio , detalla los requisitos de la fundamentación fáctica: 'La fundamentación fáctica, es decir los anclajes probatorios que sostienen el relato objetivado por el Tribunal sentenciador constituyen el soporte insustituible que permitirá a cualquier lector de la sentencia, y, singularmente al Tribunal que vía recurso conozca de la causa, la razonabilidad del discurso o iter argumental que une la actividad probatoria y el propio relato fáctico, como recuerda la STS 220/1998 y para ello, resulta indispensable:

a) Identificar las fuentes de prueba.

b) Concretar los elementos incriminatorios que existan en tales fuentes.

c) Contrastarlos con las pruebas de descargo que pudieran haberse ofrecido en la nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda en relación con el contenido del hecho probado ha seguido tres posturas o tendencias que van desde aquélla que entiende que lo consignado formalmente en el factum puede ser completado con afirmaciones de hecho presentes en la fundamentación de la sentencia -- SSTS 1.7.1992 , 24.12.94 , 21.12.1995 , 15.2.2002 , 15.4.2004 -- hasta la que niega la consideración de hecho probado a las cuestiones de hecho formalmente desarrolladas en la segunda, pasando por una postura intermedia que partiendo de esta última admite que el hecho probado pueda ser complementado o explicado con elementos fácticos contenidos en los fundamentos siempre que los aspectos esenciales de la descripción típica estén incorporados al relato histórico formalmente considerado -- STS 7.6.2006 --.

El Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 28 de marzo de 2006 señala: 'se ha estimado la necesidad de incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia de tales datos como probados'.

Los términos del acuerdo provocaron cierta inestabilidad jurisprudencial pues junto a sentencias que niegan toda posibilidad de heterointegración del hecho probado con los fundamentos jurídicos -- SSTS 24.6.2008 --, incluso en favor de reo -- STS 18.6.2009 -- otras lo han aceptado -- STS 10.3.2010 --.

La solución anulatoria, dialécticamente posible, y que en ocasiones ha utilizado el Tribunal Supremo no es sin embargo apropiada pues ello supondría conceder a las acusaciones una segunda oportunidad de condena cuando las mismas se han despreocupado del control de los presupuestos de eficacia de su acción al consentir una declaración de hechos probados que por su manifiesta insuficiencia, tal vez, no deberían haber consentido.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo exige para que pueda hablarse de predeterminación del fallo que se contempla en el artículo 851.1º de la LECrim , que se produzca exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación:

A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y

D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

Considera esta Sala que la descripción de la conducta del acusado recurrente no está constituida por expresiones a que se refieren los presupuestos anteriores. Sólo en ese caso se produciría la predeterminación en el fallo, pues se habría sustituido indebidamente la necesaria narración fáctica de lo sucedido por su descripción jurídica típica.

La sentencia de instancia, por el contrario describe con suficiente detalle su conductos con palabras, frases y expresiones de uso común perfectamente inteligibles por cualquiera, y no solo por técnicos en Derecho. De este modo, no estamos ante la infracción que se denuncia. 'En previsión de eventuales reclamaciones de los acreedores y con la finalidad de hacer ilusorios sus derechos de crédito', 'trasmitió simuladamente' o 'vende, de manera simulada', son frases o palabras con un significado accesible para cualquier persona; pertenecen al lenguaje común y no al estrictamente jurídico. Cuestión diferente es que no existiera prueba sobre tales conceptos o que la sentencia no haya motivado esos hechos, lo que, desde luego, no acontece.

La lectura de los hechos probados permite inferir con claridad el pronóstico de cuál será el sentido jurídico de la sentencia y, consecuentemente, el fallo; lo que no es sino la consecuencia lógica de la estructura argumentativa de todo pronunciamiento, que lleva a que cualquier conocedor del derecho puede identificar la dimensión penal de una realidad que observe, o que se le describa, cuando el pronunciamiento se ajusta al derecho y no sucumbe a la arbitrariedad jurídica.

Como señala el TS en sentencia 526/2015, de 17 de septiembre : 'En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.'

De esta forma, la predeterminación del fallo, como vicio de procedimiento, queda limitada a aquellos supuestos en los que la significación jurídica se incorpora a la descripción histórica, de modo que cierre a las partes procesales el debate propio del juicio de subsunción legal. Algo que no acontece en el caso presente, ni cuando la sentencia describe el propósito que impulsaba la acción del recurrente, ni cuando califica la actuación de ilegal o injusta, habida cuenta que la punición no descansa en esa calificación, sino en el juicio de subsunción típica de su comportamiento.

No concurre, por todo ello, el presupuesto necesario para que pudiera prosperar el motivo invocado.

TERCERO.- En relación al elemento objetivo del tipo, cuestión que se vincula a la afirmada falta la cualidad de deudor en el recurrente, D. Luis Enrique, se argumenta que la sentencia recurrida ha infringido el principio de lesividad y que la conducta típica del artículo 257 del Código Penal, sólo podrá ser cometida por quienes tengan aquella cualidad.

Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su escrito impugnatorio de recurso, la sentencia describe y califica la concertada intervención del recurrente en la realización de la simulada venta y su directa participación directa en el otorgamiento de las escrituras públicas de constitución de las sociedades interpuestas: 'Anjofa' y Aridos y Excavaciones', que, al efecto se crean.

Es obvio que el delito puede ser cometido por quienes colaboren en auxilio o cooperación necesaria previa confabulación, cual es en el caso, el proyecto y concierto con los deudores para extraer sin contrapartida, bienes de su patrimonio, en perjuicio de los acreedores.

Las actividades imputadas al recurrente, realizadas con anterioridad a la declaración de concurso de acreedores mediante auto de fecha 16/10/09, a instancias de Caja Badajoz, supusieron la despatrimonialización de la entidad FYAFE SL, en perjuicio de sus acreedores, circunstancia que no podía ser desconocida para el recurrente, asesor de la sociedad. Ciertamente, resulta un contrasentido, y en lo relevante desde el punto de vista penal : un 'contraindicio' el afirmar que se ignoraba la situación de la empresa y de sus deudas, y al tiempo afirmar -con ánimo lógicamente exculpatorio- que se ideó un plan, por más que dirigido a 'lograr la viabilidad' de la empresa.

Que la intención del recurrente en el diseño del plan para la entidad FYAE S.L fuera salvar los bienes de la sociedad en perjuicio de acreedores se infiere del reconocimiento y manifestaciones del resto de acusados. Los cotitulares de la sociedad, coacusados Sres Jesús Manuel y Pedro Jesús, tras infructuosos contactos y gestiones con una consultora, Eyde Ibérica S.A, acuden al despacho del recurrente, desde dónde se traza el plan que cristalizaría en la venta simulada, y la continuación de la actividad y explotación de la planta de áridos, a través de una sociedad interpuesta.

Se comparte, en definitiva, la conclusión del Ministerio Público: el imputado, ahora recurrente asesor fiscal y contable, no podía desconocer que su decisión suponía romper la unidad patrimonial de la empresa (separando las titularidades del suelo y de la planta de extracción de áridos) y otorgando su titularidad inmediatamente a dos nuevas empresas constituidas por el propio imputado y por su empleada en la notaría de su confianza. De la misma forma tampoco podía desconocer que los pagarés librados, como así ocurrió, no podrán ser efectivamente negociados.

Destacar, igualmente, que tal fue la apreciación del Juzgado de lo mercantil (concurso necesario abreviado 1217/19), calificando el concurso como culpable y señalando la complicidad del recurrente.

La Sala asume la valoración probatoria que es lógica consecuencia del relato fáctico en lo que atañe al recurrente y que, en esencia procede reproducir:

'.....La creación de nuevas sociedades a su nombre y al de su empleada, no fu casual: se trataba de sociedades creadas para extraer los bienes de Fyafe, e impedir el acceso de los acreedores a los mismos, si bien Fyafe continuaba siendo la titular de la concesión, no transmitida. Con lo cual, podía continuar con su actividad comercial, pero bajo otra denominación social, a cuyo patrimonio no podían acceder los acreedores de Fyafe. Primero mediante la venta a 'Talleres Calenda' de la finca y Planta de Hormigón, que como dice Alexander fue acordado y gestionado por Luis Enrique, con inclusión del acuerdo con opción de compra a una nueva sociedad, Anjofa. Venta ficticia, ya que la planta nunca saldría de Fyafe.

Luis Enrique le propuso a él este negocio. Así que el 10 de Octubre, Fyafe, vende a 'Talleres Calenda', con opción de compra a Anjofa, la Planta de Hormigón; Azucena manifiesta que no hubo dinero en realidad.

Y si observamos quien era Anjofa, se comprueba que se trataba de una sociedad constituida en fecha 10 de Septiembre de 2008, por Luis Enrique y Angustia conun objeto social, de adquisición y enajenación de terrenos, construcción de edificios, nada que ver con la explotación de una Planta de Hormigón. Y de esta Sociedad de nueva creación, era administradora única, la esposa de uno de los administradores de Fyafe. Negocios en los que no consta la utilización de dinero en efectivo, salvo declaraciones unilaterales, y pagarés que se van transmitiendo entre entidades sin mucho sentido.

2) Ha de tenerse en cuenta que en principio el bien de Fyafe, arrendado a Anjofa, dos meses más tarde, una vez se tiene conocimiento de la reclamación de Caja Duero en fecha 9 de Enero de 2009, en fecha 20 de Abril de 2009, es adquirido a través de compraventa por Anjofa, mediante el ejercicio de una opción de compra. Por tanto, Fyafe era Anjofa, con otra denominación social. En este diseño económico de Luis Enrique, no se sabe donde se colocaban los acreedores de Fyafe, que carecía de su bien inmueble más importante, que era la Planta de Hormigón, donde desarrollaba su actividad. Y en efecto, se continuaba bajo otra Sociedad, pero fuera de las posibilidades de acción de los acreedores. Anjofa, una sociedad con domicilio social en Sevilla, creada ante un Notario de Sevilla, con el que Luis Enrique afirma que trabaja siempre, y por razones de agilidad empresarial.

La Planta de Hormigón de Fyafe sale de su patrimonio ficticiante a 'Talleres Calenda', y luego se 'recupera', para Fyafe, mediante la compra por Anjofa. Dinero en efectivo no existe, y los pagarés que entregó 'Talleres Calenda' a Fyafe, sólo podían ser utilizados si después eran devueltos a Fyafe en la segunda venta, con la particularidad de que serían 5.800,00 € en concepto de arrendamiento por Anjofa. Pero se trataba de la misma Sociedad.

En conclusión, el dinero en efectivo que se menciona en la escritura de venta a 'Talleres Calenda' no existe. Los pagarés son a muy largo vencimiento y ningún banco los acepta. Entonces, Anjofa compra el bien, pero sin dinero en efectivo; los pagarés no admitidos se devolvieron, y los que admitió un solo banco, se reintegrarán mediante las facturas de alquiler por 5.800,00 €.

3) La segunda actuación de Luis Enrique, auténtico artífice de esta trama de defraudación, es la creación de Áridos y Excavaciones 2008, S.L., en fecha 10 de Septiembre de 2008, de la misma forma y manera que Anjofa, también a su nombre y al de Angustia, y como administradora única, Azucena, esposa de uno de los administradores de Fyafe, con domicilio social coincidente con Anjofa, Calle Luis de Morales, número 32, Edificio Forum, 2ª Planta, módulo 27, de Sevilla, y ante el mismo Notario de Sevilla; objeto social, la extracción de áridos, excavaciones, consolidaciones, movimientos de tierra, fabricación y venta de hormigón. Empresa que se encargaría de llevar a cabo finalmente la explotación de la Planta de Hormigón, una vez que le fue transmitida por Anjofa.

Participación que nueve días más tarde, como en el caso de Anjofa, transmiten a los administradores de Fyafe. La trama defraudatoria de los acreedores de Fyafe se había consolidado: se puede observar como los trabajadores de Fyafe y los de Áridos y Excavaciones 2008, son exactamente iguales, folios números 548 a 557 de autos. Algunos de los vehículos de Fyafe, como medios de transporte para el reparto de los productos y la gestión y comercialización de la empresa figuran a nombre de Áridos..........'

Se aplica cabal y correctamente el tipo penal de alzamiento tras efectuar la juzgadora lo que esta Sala considera un análisis completo de la prueba practicada, y de la total concurrencia de los elementos que la doctrina jurisprudencial destaca.

Reiteradamente la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo viene considerando el delito de alzamiento de bienes, previsto y penado en el artículo 257, como una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( art. 1911 del Código Civil ). Se contemplan dos requisitos básicos, que la sentencia de instancia se encarga de destacar: a) en primer lugar, la dinámica comisiva del tipo, consistente en la ocultación de todo o parte del patrimonio, dificultando las posibilidades de los acreedores para hallar bienes con los que cobrarse; b), en segundo lugar, el perjuicio de los acreedores, que ha sido siempre interpretado no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien, o todo su patrimonio, en su propio beneficio o en el de alguna persona allegada; de lo dicho se desprende la necesidad de que se den uno o varios derechos de crédito reales y existentes; y se desprende, asimismo, que la intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo, que impide la realización por imprudencia.

El delito requiere en primer lugar que la posibilidad de satisfacción de los créditos se vea, como se considera ocurre en nuestro supuesto, seriamente dificultada como consecuencia de conducta de los acusados.

TERCERO.-De otra parte, se ha de prestar atención al elemento subjetivo del injusto en el presente delito, que el recurso niega, consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo del mismo y la voluntad de realización del mismo, y en el dolo específico de causar perjuicio al acreedor, intención ésta que integra el resultado típico, ya que el delito de alzamiento, eminentemente tendencial, lo es de simple actividad o riesgo, de resultado cortado, y se consuma siempre que existe el móvil o tendencia, sin que precise la frustración definitiva del crédito del acreedor, ya que basta con la frustración de la ejecución del mismo mediante una clara forma de fraude a la ley ( art. 6.4 del Código Civil ) que consiste en valerse de formas jurídicas legales para lograr una finalidad antijurídica.

Dicha intención, pese a que se afirme que el conocimiento de la situación patrimonial de FYAFE S.A., se basara en un informe del año 2008, de la empresa de informes 'AXESOR', y de EYDE IBERICA S.A que dijeran que no se apreciaran incidencias judiciales de ningún tipo que comprometieran la insolvencia; lo cierto es que se infiere por la Sala sin dificultad -como lo fue por la juzgadora de instancia- habida cuenta los elementos probatorios y consideraciones ya expuestas, con las maniobras descritas de ocultamiento y obstáculos, llegando a materializar la venta.

En lo que a dichos elementos de prueba respecta, la jurisprudencia, como es conocido, ha admitido la aptitud de la prueba de indicios como prueba de cargo en el proceso penal y ha señalado los requisitos que han de exigirse para que esta prueba se pueda considerar propiamente tal, es decir, con aptitud para destruir el derecho a la presunción de inocencia, a fin de distinguir lo que es una verdadera prueba de indicios de aquello otro que solo ha de considerarse como mera sospecha o un conjunto de sospechas insuficiente para un pronunciamiento condenatorio de orden penal.

En síntesis, puede decirse que tales requisitos son los dos siguientes en correspondencia con lo que el CC exigía para la paralela prueba de presunciones: a) que los hechos básicos indicios en que se apoye, que ordinariamente han de ser varios, estén completamente acreditados art. 1249 C.C ., y b) que entre estos hechos demostrados y aquel que se trata de deducir el necesitado de prueba haya un enlace preciso y directo según las reglas de criterio humano art. 1253 C.C ., enlace que ha de expresarse y razonarse en el texto de la propia sentencia penal. Tales preceptos, hoy derogados tras la entrada en vigor de la LEC de 7 Ene. 2000, han sido sustituídos por el art. 386 de la citada Ley que, en síntesis, recoge plenamente su contenido material, y que resulta supletoriamente aplicable en el ámbito del proceso penal.

CUARTO.- Se argumenta finalmente por el recurrente que debió aplicarse el art. 65.3 CP, por la menor responsabilidad que le correspondería como participe. Dicha facultad, que potestativamente corresponde la Juzgador de instancia, es descartada por la sentencia recurrida, razonando al respecto, en sentido contrario:

'En el supuesto de Luis Enrique, se impone la pena en mayor duración (al final de la mitad inferior), debido a que fue el auténtico artífice de la trama defraduatoria, al que siguieron todos los demás acusados, con conocimiento o sin actuar con diligencia, pero él tiene mayor responsabilidad en los Hechos'.

Se descarta motivadamente que deba operar la doble rebaja penológica que respecto a cooperadores necesarios debe entenderse como mero recordatorio de la facultad de graduar la responsabilidad en las formas de intervención que sean de menor, lo que se excluye en el supuesto en cuanto la conducta del recurrente, lejos de presentar una menor intensidad, se describe como la de un 'auténtico artífice en la trama defraudatoria'.

La jurisprudencia ha venido sosteniendo que se trata de una facultad potestativa, por lo que se puede denegar la atenuación, siempre que sea en casos excepcionales y que la negativa, como en el caso, esté debidamente motivada. En la STS 841/2013, de 18 de noviembre , que versa sobre un supuesto de fraude, prevaricación, malversación de caudales públicos y falsedad, se trata esta cuestión, para, precisamente, considerar que sí cabe la atenuación en relación con un delito, pero no en relación con otro.

El Tribunal de instancia negó esta posibilidad, dado que hubo una relevante participación en el hecho del tercero, así como una permanencia y continuidad del comportamiento. Sin embargo, la STS 841/2013, de 18 de noviembre , entiende que no cabe respecto al delito de malversación, porque existe una abundante repetición de ilícitos y una permanencia en el tiempo; a lo que se añade la condición de letrado del recurrente, circunstancia que le da un especial protagonismo en el plan trazado, dados sus conocimientos jurídicos.

En definitiva, el Tribunal Supremo incide en el carácter potestativo de la atenuación, como lo evidencia el hecho de que en la propia resolución la decisión no sea la misma para todos los delitos examinados.

QUINTO.- Recurso interpuesto por D. Alexander

La sentencia condena al recurrente como como responsable criminal en concepto de cooperador necesario, del delito de alzamiento de bienes. Son aplicables los argumentos expuestos más arribas en cuanto paralelos y muy similares son los fundamentos que sostienen el recurso, relativos, en síntesis, a la insuficiencia del relato de hechos probados y la presunción de inocencia que considera no enervada.

Se sostiene que si los pagarés no se exhibieron en la venta ante Notario era porque a esa fecha no era requisito preceptivo; que fueron abonados a sus respectivos vencimientos, no siendo devuelto ninguno; que la operación de compra, con el pago en metálico contra recibo de los 100.000 euros y entrega de los pagarés como precio restante aplazado, fue debidamente reflejada en la contabilidad y declaración fiscal de Talleres Calenda SL en el año 200.

En definitiva, se insiste en que fueron otras las razones de la compra realizada por Talleres Calenda, por más que el negocio, por razones que explica, fracasara posteriormente y niega concurriese el necesario elemento subjetivo y el ánimo de perjudicar a acreedores.

Insistimos en que es el delito de alzamiento eminentemente tendencial, y lo es de simple actividad o riesgo, de resultado cortado, bastando constatar el móvil o tendencia y no precisa la frustración definitiva del crédito del acreedor, bastando la frustración de la ejecución mediante una clara forma de fraude a la ley a través de formas jurídicas para lograr una finalidad tijurídica, que cabe constatar en la conducta del recurrente, evidenciándose que la adquisición de una planta de hormigón es un negocio simulado para comenzar la desviación del patrimonio de Fyafe a otras empresas; siendo un primer paso 'Talleres Calenda, que el día 10 de Octubre de 2008, adquiere en venta a Fyafe, S.L. , y en fecha 11 de Diciembre de 2008, 'Talleres Calenda', ya suscribió contrato de arrendamiento con opción de compra con la Entidad 'Anjofa' sobre la citada finca y planta, con una renta anual de 63.600,00 €, pagaderos en mensualidades de 5.300,00 € cada una.

Sin causa en la operación por parte de Talleres Calenda, a a salvo la estrategia urdida., En la memoria de 'Talleres Calenda' correspondiente al año 2008, figuran elementos de Inversiones Inmobiliarias, Planta de Áridos y otros, 450.000,00 € y 21.035,45 €. Lo mismo en el capítulo de Inversiones Mobiliarias, en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio correspondiente al 2008, (modelo 200), y en el IVA, que por bienes de inversión se deduce un IVA de 77.164,48 €. Y lo cierto es que, según las condiciones de la venta entre Fyafe y 'Talleres Calenda', existía una parte del precio, que estaba aplazada mediante 118 pagarés por valor de 3.500,00 €. No obstante, se configura como abonado en su totalidad y se obtuvieron beneficios fiscales.

El análisis y proceso de inferencia de la sentencia es lógico y certero. Se concierta un inmediato arrendamiento a Anjofa, y esta, en el ejercicio de esa opción de compra, adquiera el bien inmueble de Fyafe a fecha 20 de Abril de 2009; siendo las mismas personas, en cuanto que en fecha 9 de Enero de 2009, Fyafe fue requerido de pago por la Entidad Caja Duero por importe de 143.000,00 € y Anjofa era la sociedad destinataria del bien inmueble, principal activo de Fyafe donde desarrollaba su actividad.

En modo alguno puede compartirse que el acusado Alexander, fuera desconocedor del papel desplegado en la trama y su necesario concurso y auxilio, sin que pueda explicarse el excesivamente elevado incremento del precio del inmueble: 200.000,00 euros en un periodo de dos meses, y que fuera normal y que junto con el coacusado Luis Enrique percibiera los beneficios del IVA que dedujeron.

SEXTO.- Recurso interpuesto por D. Jesús Manuel y D. Pedro Jesús y por adhesión por FYAFE S.A

El recurso enfatiza en torno a que la 'técnica defraudatoria', pasos y estrategias tendentes a la descapitalización de la mercantil de origen y creación de una sociedad pantalla, son realmente arbitrados en exclusiva por el coacusado Luis Enrique, mediando la cooperación de Alexander, lo cual no deja de aparecer contradictorio con lo que a renglón seguido se afirma, a saber; el 'arrepentimiento' de los recurrentes y su colaboración en el esclarecimiento de los hechos; arrepentimiento que no cabe en quien afirma ser ajeno a la trama descrita.

Añaden que saben que las cosas se hicieron mal, pero no puede afirmarse categóricamente que por el mero hecho de ser empresarios hayan de ser condenados, sin que la presunción de inocencia quede enervada, o al menos, la pena mitigarse.

El error de prohibición, como creencia errónea de obrar lícitamente, que incide sobre la culpabilidad, atañe a la valoración de la conducta frente al ordenamiento jurídico, fallando el conocimiento sobre la significación antijurídica general del hecho y provocando la eliminación de la conciencia de antijuridicidad del obrar( Sentencias de 3 de mayo de 1989 y 12 , 17 , 23 y 26 de marzo , 16 de abril y 24 de septiembre de 1992 ), y puede venir originado tanto por error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo), como por error sobre una causa de justificación (indirecto), y vencible o invencible.

La consideración del error invencible requiere con respecto al hecho probado, determinadas apreciaciones:

1º Se excluye la posibilidad del error si se tiene conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad.

2º Quien pretenda la exculpación habrá de acreditar y probar su pretensión ( Sentencias de 11 de septiembre de 1996 y 14 de abril de 2005 ).

3º Para llegar en cualquier caso a esa exculpación, habrán de tenerse en cuenta los condicionantes psicológicos y culturales de la persona así como las posibilidades de recibir, o haber recibido, infracciones y asesoramientos adecuados sobre la materia, como también la de acudir a medios que faciliten el conocimiento y trascendencia de la acción ( Sentencia de 20 de enero de 1992 ).

4º Su invocación no es permisible en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente ( Sentencia de 12 de marzo de 1992 ).

El error, como toda modificación de la responsabilidad penal, ha de acreditarse como el hecho mismo y tal prueba compete a quien la alega [ STS 2172/02, 30-12 ; 97/04, 271; 171/06, 16-2); 255/06, 8-3, 494/08, 11-7; 698/08, 266 (Tol 964508)],

En el presente caso, los recurrentes, empresarios de profesión conocen cual es la situación de la empresa, las deudas que afrontar, y proceden a realizar una venta simulada de sus activos, aun cuando en sus detalles dicha operación fuera configurada por su asesor, siendo conscientes de forma plausible de las posibles consecuencias jurídicas de su proceder.

SÉPTIMO.-En cuanto a la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de colaboración y/o reparación, se descarta a la vista de los hechos constatados en la causa y la doctrina jurisprudencial al respecto. En sentencias del TS de 30 de noviembre de 2016 - ROJ: STS 5251/2016 Nº Sentencia: 909/2016 Nº Recurso: 10273/2016 . Requisitos. 16 de febrero de 2017 - ROJ: STS 478/2017 Nº Sentencia: 94/2017 Nº Recurso: 1188/2016 . Finalidad: se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable». Ello hace que se excluyan: 1.-los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.-conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente. A pesar de que la reparación debe proceder del culpable, hemos admitido que la haga efectiva un tercero por encargo de aquel.

Su fundamento material es la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora.

Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. También hemos dicho que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo.

La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima. El fundamento de la circunstancia de reparación se traduce en una disminución de la pena a imponer y ello, por dos razones: a) porque es justo ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito, reparando las consecuencias civiles de su acción; b) porque qué duda cabe que el acto del responsable del delito de reparar el perjuicio causado de forma voluntaria, puede tener el valor de un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de su peligrosidad en el futuro. Su naturaleza es netamente objetiva, sin exigirse ahora el elemento espiritual del llamado por nuestra legislación histórica arrepentimiento espontáneo.

En sentencia de 20 de octubre de 2015 ROJ: STS 4306/2015 Nº Sentencia: 608/2015 Nº Recurso: 537/2015 . En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales. Solo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ), señalando que la reparación no solo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparatorio pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido, lo cual supone algo más que la mera entrega de una cantidad de dinero que además no resulta relevante como reparación material del daño causado.

Conforme a lo expuesto, la Sala comparte sin dificultad el criterio del Ministerio Pùblico en orden a descartar concurra en el caso al constatar que, a través de una suerte de tardía confesión, de alguna forma aparece al haberse practicado todas las diligencias tendentes a averiguar los hechos delictivos y la participación de los autores, y en nada coadyuvo a la labor judicial, no constando nada al respecto en el relato fáctico.

OCTAVO.- Dilaciones indebidas( art 21.6 CP ) La petición de que la atenuación sea apreciada, es cuestión a todos los recursos interpuestos, los que argumentan que debe apreciarse como cualificada.

Es oportuno reproducir la sustancial cronología procesal en la causa y que la sentencia reseña con esfuerzo y pormenor:

'A fecha 28 de Julio de 2010, se interpone querella criminal por la Administración Concursal de la Entidad Mercantil Fyafe, S.L. frente a seis querellados, folios números 2 a 8 de autos.

Se llevan a cabo todas las diligencias de instrucción interesadas en la querella, teniendo en cuenta que los querellados tienen domicilio en diferentes lugares, algunos fuera de la Comunidad de Extremadura.

Se incoan Diligencias Penales Previas por el Juzgado de Instrucción Número Uno de Fregenal de la Sierra, a medio de Auto de fecha 26 de Septiembre de 2012; teniendo en cuenta las diligencias que hubo que practicar. Auto de continuación de las actuaciones por los trámites de Procedimiento Abreviado, a fecha 30 de Octubre de 2012, folios números 376 a 380 de autos, frente a las seis personas que inicialmente figuraban como querellados: Luis Enrique, Angustia, Azucena, Jesús Manuel, Pedro Jesús, y el Representante Legal de 'Talleres Calenda', Alexander.

Notificaciones a los querellados del Auto de 30 de Octubre de 2012, en donde se produce una pequeña demora de tres meses en cumplimentación de exhortos.

Resolución de sucesivos recursos y petición de nulidad de actuaciones, situándonos en la fecha de 20 de Mayo de 2013, en la que el Juzgado de Instrucción Número Uno de Fregenal de la Sierra, acuerda la práctica de numerosas diligencias, folios números 485 a 487 de autos. Retrasos mínimos en la cumplimentación de exhortos, que se recuerdan mediante oficio por el Juzgado de Instrucción de Fregenal de la Sierra.

Practicadas las diligencias inicialmente acordadas, se acuerda a medio de Providencia de fecha 29 de Noviembre de 2013, pasar la causa al Ministerio Fiscal para informe o petición de diligencias, folio número 911 de autos.

A fecha 21 de Enero de 2014, el Ministerio Fiscal interesa la práctica de nuevas diligencias de instrucción, folios números 912 y 913 de autos, que son acordadas a medio de Providencia de fecha 29 de Enero de 2014. Una vez practicadas, se da traslado de la causa a las partes a medio de Providencia de fecha 7 de Julio de 2014, que vuelven a interesar la práctica de nuevas diligencias de investigación, que son acordadas a medio de Providencia de fecha 5 de Septiembre de 2014, folios números 1270 y 1271 de autos. A fecha 27 de Noviembre de 2014, folio número 1925 de autos, el Ministerio Fiscal interesa la práctica de nuevas diligencias de instrucción, y esencialmente el testimonio de la resolución recaída en Procedimiento Abreviado número 1217/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Seis de Badajoz, que se remite a esta causa, y es de fecha 30 de Octubre de 2014 , y en la cual se califica el concurso abreviado de Fyafe, S.A., como culpable.

A fecha 25 de Febrero de 2015, por el Juzgado de Instrucción de Fregenal de la Sierra, se acuerda recibir declaración ampliatoria a todos los imputados.

A fecha 28 de Mayo de 2015, en base a las diligencias practicadas, se acuerda por el Juzgado de Instrucción la continuación de las presentes diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado, folios números 2059 a 2073 de autos. Interposición de recursos contra dicha resolución, tramitación de los mismos, hasta que nos situamos en el Auto de fecha 4 de Noviembre de 2015 dictado por la Ilustrísima Audiencia Provincial de Badajoz confirmando la Resolución recurrida. Por tanto, con fecha 2 de Diciembre de 2015, se dio traslado de la causa al Ministerio Fiscal, y demás partes acusadoras.

Evacuados los traslados y presentados los respectivos escritos de Acusación se dicta Auto de Apertura de Juicio Oral, con fecha 2 de Febrero de 2016, por el Juzgado Instructor, folios números 2142 a 2144 de autos, y frente a las seis personas iniciales.

Presentados los seis escritos de Defensa correspondientes, a fecha 5 de Mayo de 2016, se acuerda remitir al Juzgado Decano de lo Penal de Badajoz.

Turnadas al Juzgado de lo Penal Número Uno de Badajoz, a fecha 18 de Septiembre de 2017, se dicta Auto de Admisión de Pruebas y señalamiento para la fecha 6 de Octubre de 2017, celebrándose la Vista Oral en la fecha indicada'.

Ha de tratarse de una dilación procesal irrazonable y especialmente significativa, atribuible al órgano judicial ( S.T.S. de 1 de febrero de 2010 ). No puede afirmarse sea el caso, un procedimiento penal con seis investigados, imputados y ahora acusados, que presenta cierta complejidad derivada, precisamente, de lo sofisticado de la trama y estrategia que ha sido preciso analizar, escudriñar y desvelar, plasmada en la despatrimnialización de la sociedad, a través de varios negocios jurídicos simulados entre entes societarios con la finalidad de defraudar, en la forma que se ha analizado.

De otra parte, además, junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta de los imputados, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( S.T.S. de 31 de octubre de 2007 ), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

En el presente caso, no se acredita dicho perjuicio. De otra parte, los recurrentes han permanecido en libertad.

La S.T.S. de 1 de julio de 2009 (con cita a la S.T.S. de 3 de febrero de 2009 ) afirma que debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad.

Por su parte, la S.T.S. de 14 de noviembre de 2007 , además de afirmar que estos perjuicios suelen producirse por las medidas cautelares adoptadas, considera que de lo que se trata es de conocer si realmente el retraso en la tramitación de la causa ha sido beneficioso o perjudicial para el inculpado, pues la práctica diaria del foro nos enseña que más de una vez la actitud procesal de un denunciado o inculpado es provocar dilaciones, como legítima estrategia defensiva.

Por todo ello, con desestimación de los recursos interpuestos, procede la confirmación de la sentencia de instancia.

NOVENO.- Se está en el caso de desestimar los recursos interpuestos y confirmar íntegramente la sentencia impugnada, sin que concurran, a juicio de esta Sala, méritos para imponer una condena en las costas que en la alzada hubieren podido causarse al no apreciarse temeridad ni mala fe en los recurrentes.

.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos interpuestos, respectivamete, por las representaciones de D. Luis Enrique; de D. Jesús Manuel Y D. Pedro Jesús; de FYAFE S.A ; y de D. Alexander;frente a la sentencia Nº 127/2018 de diecisiete de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Badajoz, en Procedimiento Abreviado Nº 184/2016 ; Recurso de Sala Nº 338/19; confirmamos la misma en su integridad.

Se declaran las costas de la segunda instancia de oficio

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma NOCABE RECURSO alguno.

Y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Los Iltmos Sres Magistrados. 'D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Matías Madrigal Martínez-Pereda y D. Emilio Serrano Molera'.- Rubricados.

E/

PUBLICACIÓN :Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATIAS MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico en el día de la fecha.