Sentencia Penal Nº 127/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 175/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG nº. 46244-43-2-2018-0003249
Apelación de resoluciones del art. 846 ter LECrim nº. 000116/2019-C
Audiencia Provincial de Valencia. Procedimiento ordinario nº. 91/2018
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de DIRECCION000 . Sumario nº. 209/2018
SENTENCIA Nº 127/2019
Excma. Sra. Presidenta
Dª. Pilar de la Oliva Marrades
Ilmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montes
Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a dieciseis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los
Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia núm. 175/2019, de fecha 9 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección primera,
en el Procedimiento ordinario núm. 91/2018 dimanante del Sumario nº. 209/2018, instruido por el Juzgado de
Violencia sobre la Mujer número Uno de los de DIRECCION000 .
Han sido partes en el recurso:
* Como recurrente, D. Faustino , acusado y condenado en la instancia, representado por el Procurador de los
Tribunales D. Ignacio Arbona Legorburo y defendido por el Letrado Dª. Mónica Duarte Gaspar.
* Y como parte recurrida, y por tanto en concepto de apelado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular
de Dª. Lidia , representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Mª. Luisa Galbis Úbeda y defendida por el
Letrado D. José Vila Mota.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Pía Calderón Cuadrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia se dictó, en el Procedimiento ordinario núm. 91/2018 dimanante del Sumario nº. 209/2018, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de los de DIRECCION000 , la Sentencia núm. 175/2019, de fecha 9 de abril, en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' II. HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El día 18 de abril de 2018 sobre las 21:30 horas, Lidia , en compañía de sus hijos menores, llegó al domicilio familiar sito en la CALLE000 , número NUM000 , puerta NUM001 de DIRECCION000 , en el que se encontraba su marido, el procesado, Faustino , con DNI: NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, quién comenzó a insultarla diciéndole 'fulana, hija de puta, me cago en tus muertos', lo que vino motivado porque días antes la misma le había manifestado su voluntad de divorciarse, lo cual no era admitido por el procesado, manteniendo la discusión mientras iban por distintas dependencias de la vivienda.

Mientras Lidia preparaba unos bocadillos en la cocina se percató de que faltaba un cuchillo jamonero, lo que le asustó. Aprovechando que en un momento dado el procesado salió al balcón a fumar un cigarrillo, ella fue a la habitación, comenzando a buscar el cuchillo que faltaba en la cocina, encontrándolo en el lado de la cama que dormía el procesado, entre el colchón y el somier, cogiéndolo y escondiéndolo en el armario.

Dicho cuchillo había sido escondido en ese lugar por el procesado sobre las 21:30 horas, antes de que su mujer llegara a la vivienda. Ante tales hechos, Lidia envió un whatssap a su hermana Rosaura contándole lo ocurrido con el cuchillo y que tenía miedo.

Al recibir el mensaje Rosaura llamó por teléfono a Lidia y comenzaron a hablar, lo que fue escuchado por el procesado, alterándose éste más y comenzando de nuevo a increpar a Lidia diciéndole, con ánimo de amedrentarla: 'esta noche te vas a enterar, hija de puta, fulana, me cago en tus muertos'.

Mientras continuaba hablando por teléfono, Lidia fue hacia el dormitorio donde estaba el procesado pidiéndole que parara de increparla, momento en el que Faustino se giró hacia ella y, con ánimo de acabar con su vida, se abalanzó sobre ella, cogiéndola del pelo, golpeándola y tirándola al suelo, colocándose sobre ella y sacando un cuchillo de cocina que llevaba escondido en la cintura, atacando con dicho cuchillo a Lidia , clavándoselo reiteradamente en distintas partes del cuerpo, defendiéndose ella con las manos. Mientras sucedía estos las dos hijas del matrimonio Sergio y Concepción , ambas menores de edad en ese momento, siendo Sergio actualmente mayor de edad, y existiendo además un tercer hijo del matrimonio, Faustino , al escuchar los gritos de la madre acudieron a donde se estaba produciendo la agresión, presenciando lo sucedido, y comenzando ambas a gritar, lo que unido a los gritos de su madre motivó que un vecino del piso NUM003 , Sergio al escuchar tales gritos subiera a la vivienda, llamando al timbre, siendo abierta la puerta por las hijas, y entrando Sergio en la vivienda. El procesado, al ver al vecino, soltó a Lidia , quién salió corriendo a refugiarse en la vivienda de la puerta NUM004 de la misma finca de Sergio junto con sus hijas. Como consecuencia de tales hechos resultó lesionada Lidia , con lesiones consistentes en hematoma en párpado superior izquierdo, escoriación interciliar de tres centímetros, hematoma en región para axilar izquierda, tres heridas punzantes en región infraclavicular y otras dos en cuadrante superoexterno de mama izquierda, una herida punzante en flanco izquierdo, dos heridas punzantes en cara inferior de mano derecha, una herida punzante por debajo del último arco costal derecho, un hematoma de cuatro centímetros en tercio medio del brazo izquierdo, dos heridas incisas lineales, superficiales en tabaquera anatómica primer dedo mano derecha, una en scalp de aproximadamente dos centímetros, una herida abierta incisa, más profunda que las anteriores, en cara latero interna del primer dedo de la mano derecha de dos centímetros y herida abierta en palma de cuarto y quinto dedo de la mano derecha. Dichas lesiones precisaron para sanar de una primera asistencia facultativa y de tratamiento médico-quirúrgico, consistente en sutura de herida abierta en palma de cuarto y quinto dedo de mano derecha, antibioterapia y analgésicos, habiendo sido sometida la víctima a tratamiento y seguimiento psicológico, no constando informado en autos el número de días de curación de las lesiones, lesiones y de días con carácter impeditivo para las ocupaciones habituales de la víctima, y las secuelas físicas y psíquicas dejadas y su valoración'.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de la sentencia fue del siguiente tenor: ' FALLO
PRIMERO.- CONDENAR al acusado D. Faustino como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio intentado, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo y a la privación de la patria potestad de sus dos hijos menores de edad, Sergio y Eulalio , por tiempo de la condena y a la prohibición de aproximarse a Lidia a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar donde se encuentre o frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros por plazo de diez años y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por el mismo plazo.



SEGUNDO.- CONDENAR al acusado D. Faustino como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de un año de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por tiempo de la condena, a la prohibición de aproximarse a Lidia a su domicilio, lugar de trabajo y a cualquier lugar donde se encuentre o frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros por plazo de tres años y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por el mismo plazo .



TERCERO.- CONDENAR al acusado D. Faustino como autor criminalmente responsable de un delito de injurias leves a la pena de 20 días de localización permanente.



CUARTO.- CONDENAR al acusado D. Faustino a indemnizar a Lidia en los términos expresados en el fundamento Tercero.



QUINTO.- CONDENAR al acusado D. Faustino al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal del acusado y allí condenado se interpuso recurso de apelación ante dicha Sección de la Audiencia Provincial para ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia sobre la base de un motivo único relativo al error en la valoración de la prueba practicada en lo atinente a la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 21.3º del Código Penal.

En el suplico del recurso, además de otros pedimentos de índole procedimental, se solicitó su estimación y que se dicte resolución aplicando la atenuante recogida en el artículo 21.3ª del Código Penal.



TERCERO.- Tras la presentación del recurso de apelación y por Providencia de 21 de mayo de 2019 se acordó su admisión y dar traslado a las partes para que en el plazo de 10 días formularan alegaciones o interpusieran recurso de apelación supeditado.

La acusación particular, con fecha 6 de junio, y el Ministerio fiscal, con fecha 21 del mismo mes, evacuaron el trámite conferido, interesando ambas partes la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

Transcurrido el plazo y con unión de los escritos presentados, por Diligencia de ordenación del siguiente día 25 se acordó remitir la causa a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Remitidos los autos y recibidos en este órgano jurisdiccional, por Diligencia de ordenación del Ilmo.

Sr. Letrado de la Administración de Justicia de fecha 2 de julio de 2019 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto, pasando las actuaciones al ponente a efectos de lo dispuesto en el artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Mediante Providencia de la Sala de fecha de 23 de julio de 2019 se acordó señalar el día 12 de septiembre de 2019 para la deliberación, votación y fallo. Lo que tuvo lugar.

II.- HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la pretensión impugnatoria interpuesta.

1. Consta en los antecedentes que los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron el día 18 de abril de 2018 cuando el hoy recurrente, D. Faustino , increpó y agredió a su mujer con ánimo de amedrentarla y acabar con su vida: 'se abalanzó sobre ella, cogiéndola del pelo, golpeándola y tirándola al suelo, colocándose sobre ella y sacando un cuchillo de cocina que llevaba escondido en la cintura, atacando con dicho cuchillo a Lidia , clavándoselo reiteradamente en distintas partes del cuerpo, defendiéndose ella con las manos'.

Por tales hechos, y teniendo en cuenta que la defensa del acusado así como la acusación particular manifestaron su adhesión a las calificaciones definitivas - pena incluida- del Ministerio fiscal, fue condenado el Sr. Faustino como autor criminalmente responsable, primero, de un delito de homicidio intentado - concurriendo la agravante de parentesco-, después, de un delito de amenazas -concurriendo la agravante de parentesco-, y, por último, de un delito de injurias leves.

2. Asimismo, consta en los antecedentes que la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia fue recurrida por el Sr. Faustino quien formula su apelación sin apoyo legal alguno y sobre la base de una única alegación y un petitum de estimación del recurso para apreciar la atenuante de actuar influenciado por su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas.

La causa de pedir que nos ocupa fue interesada en trámite de conclusiones provisionales, pero no en definitivas al adherirse posteriormente a las calificaciones definitivas del Ministerio fiscal, reproduciéndose la petición de atenuación en fase de apelación por la vía del error en la apreciación de la prueba. Concretamente se cuestiona la apreciación de la declaración del acusado, de la testifical de la denunciante y dos testigos más así como del informe médico forense obrante en las actuaciones.

3. A la vista de los términos de la apelación, la Sala considera oportuno comenzar con alguna aclaración/ precisión sobre la pretensión impugnatoria interpuesta.

Partiendo del reparto funcional de atribuciones en las distintas etapas del proceso, es obligado recordar la caracterización de este medio de impugnación como instrumento procesal de la parte gravada para la corrección de los errores -fácticos y jurídicos, procesales y materiales- que se pudieran cometer en la sentencia de instancia. Su ámbito, en consecuencia, nada tiene que ver con un novum iudicium sino, tratándose de la parte pasiva del proceso y como postula el artículo 14.5 del PIDCP, con la revisión de la condena y la pena impuesta.

Igualmente, importa advertir que el derecho a recurrir en general y a la apelación aquí planteada en particular no tiene carácter absoluto. Al contrario, su existencia primero y su ejercicio después depende, incluso tratándose de un derecho fundamental -el del condenado y para revisar la condena impuesta-, de la concurrencia de todos y cada uno de los que se han venido a denominar, no sin ciertas discrepancias, presupuestos, requisitos o/y condiciones de admisibilidad del recurso. Entre ellos se encuentran el objetivo de recurribilidad, el subjetivo de legitimación o el referido al gravamen, provocando su ausencia la inadmisión del medio de impugnación interpuesto o, en su caso, la desestimación del mismo por tal motivo. Nótese entonces que esta decisión, de no admisión o rechazo, se producirá sin lesión alguna para el derecho al recurso (naturalmente, siempre que el juzgador justifique las razones de conformidad con la Constitución y el ordenamiento jurídico).



SEGUNDO.- Desestimación del recurso.

1. La representación procesal de D. Faustino en su única alegación denuncia que la sentencia de instancia erró al valorar la prueba en lo que atañe a la concurrencia, que solicita, de la circunstancia atenuante de embriaguez que sitúa en el artículo 21.3º del CP.

Afirma que esta circunstancia aparece mencionada en su escrito de defensa y justifica la equivocación del juzgador por el estado de embriaguez en el que se hallaba el acusado y que vendría acreditado: (i) desde la declaración de la denunciante y de dos testigos más; (ii) desde el dato de paro en que se encontraba el Sr.

Faustino , lo que agravaba sus problemas de alcohol, así como desde los vagos recuerdos que tenía de lo sucedido, lo que es indicio de dicha afectación; (iii) y desde la fecha de realización del informe forense realizado al respecto, que impide constatar el estado de embriaguez que padecía.

En estas condiciones, señala el apelante, procede la estimación de la atenuación que solicitó en su escrito de conclusiones provisionales y que ahora constituye el objeto de su pretensión impugnatoria.

2. No tiene razón la representación procesal de D. Faustino .

Es más, el rechazo de ésta su única alegación podría afrontarse desde distintas perspectivas, si bien la primera y principal reside en la concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso.

Ya se ha dicho que el interés o gravamen deviene, y desde antiguo ('Alzarse puede todo hombre libre de juicio que fuese dado contra el si se tuviere por agraviado', Ley II, Título XXIII, Partida Tercera), presupuesto indiscutible del derecho a recurrir. El problema estriba en que, atendidos los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada y comprobados que han sido tras la visualización por la Sala de la grabación del juicio, no concurre en el presente caso.

En el fondo y si bien se mira, ningún perjuicio real se ha originado al ahora recurrente por la resolución impugnada. Baste pensar: (i) que el acusado en su declaración estuvo conforme con los hechos que se le atribuían por el Ministerio fiscal sin constar en ellos el estado de embriaguez; (ii) que sus calificaciones provisionales, donde sí se interesaba la atenuación referida, no fueron elevadas a definitivas al aceptar su defensa la pretensión punitiva que el Ministerio fiscal modificó en trámite de conclusiones definitivas; (iii) que al finalizar el acto de la vista mostró expresamente su acuerdo con la solicitud de sentencia de conformidad interesada por la acusación pública, con adhesión de la acusación particular.

Es verdad, y sería objeción posible, que stricto sensu no estamos ante una sentencia de conformidad por lo que no sería de aplicación aquella doctrina jurisprudencial reiterada, por todos ATS 4344/2019, de 7 de marzo, según la cual esta modalidad de resolución no puede ser objeto de revisión en vía de recurso ya que 'la plena aceptación por el acusado de los hechos imputados por la acusación, de la calificación jurídica de éstos y de la pena interesada, todo ello con la garantía y el aval del defensor, implica un desistimiento implícito a impugnar en sede de casación las cuestiones fácticas, jurídicas y penológicas que previamente se habían aceptado en el trámite procesal previsto a tales efectos por la Ley y con observancia de cuantos requisitos y formalidades exige la norma reguladora de esa institución - art. 787 en el procedimiento abreviado y art. 655 para el proceso ordinario, ambos de la LECrim.- ( SSTS 869/1999, de 26 de mayo ; 1774/2000, de 17 de noviembre; de 19 de noviembre de 2002; 1017/2005, de 7 de septiembre; de 12 de julio de 2006; 938/2008, de 3 de diciembre; y 257/2008, de doce de diciembre, entre otras muchas)'.

Sin embargo, es verdad también que la sentencia impugnada se dictó con escrupuloso respeto a las calificaciones definitivas aceptadas por todas las partes tras su formulación por el Ministerio fiscal. La defensa, por tanto, modificó sus conclusiones iniciales haciendo suyos tanto los hechos esenciales y accidentales allí descritos como la calificación jurídica de los mismos y las consiguientes penas interesadas por la acusación pública. El asentimiento expreso a una 'sentencia de conformidad' o, desde otra óptica, la falta de oposición en el trámite de configuración definitiva del objeto del proceso lo confirmaría.

En estas condiciones, no sorprenderá la conclusión: el Sr. Faustino carece del necesario interés. Nótese que la Audiencia, ante el reconocimiento de hechos del acusado y la restante prueba practicada -y es de advertir que se renunciaron a todas las testificales, a excepción de la víctima, así como a las periciales- consideró destruida la presunción de inocencia y, sin que mediasen dudas sobre su autoría, emitió un pronunciamiento condenatorio en los mismos términos en que solicitaron, con una sola voz, todas las partes del proceso. De este modo, subsumió los hechos en los preceptos penales que correspondían y lo hizo de conformidad con las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las penas solicitadas de común acuerdo por las acusaciones y la defensa.

Sin gravamen, el recurso interpuesto incurre en causa de inadmisión. Y puesto que éstas en sentencia se convierten en causas de desestimación, procede rechazar la apelación interpuesta por la representación procesal de D. Faustino .

2. Al hilo de lo anterior, debe resaltarse también que la circunstancia atenuante sobre la que recae el error de valoración probatoria aducido por el recurrente no fue, de hecho, objeto de pronunciamiento alguno por la sentencia impugnada.

No hace falta señalar que este silencio no trae causa del incumplimiento por el tribunal sentenciador del deber de exhaustividad exigido. En absoluto, y la prueba se encontraría en que la representación procesal del Sr.

Faustino no denuncia quebrantamiento de forma alguno. En realidad y como ha quedado dicho, la ausencia de decisión sobre la atenuante deriva, justamente, de las propias conclusiones definitivas de la defensa que no contemplan ninguna petición de tal naturaleza y que, se quiera o no, son a las que ha de estar el juzgador de instancia. La provisionalidad del escrito inicial dispuesta por la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace que, por propia condición y en tanto en cuanto no se eleve a definitivo, carezca de trascendencia a la hora de dictar sentencia. Ésta ha de resolver el objeto en su determinación última, que es la fijada en trámite de conclusiones definitivas, sin que el deber de congruencia se extienda acumuladamente a uno y otro acto de postulación cuando son diferentes.

Con tales premisas de partida, ha de insistirse en que la defensa del acusado no elevó a definitivas sus conclusiones provisionales sino que simplemente interesó su sustitución por las propias formuladas por el Ministerio fiscal. Naturalmente ello se traduce en la retirada de aquella petición primera de examen de la atenuación y, en consecuencia y a la vez, en la corrección de la sentencia impugnada y en la extemporaneidad del objeto pretendido en apelación.

En este último aspecto, la STS 4456/2018, de 20 de diciembre, señala como doctrina reiterada de la Sala aquella 'que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas sobrevenidas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional.

La admisión de cuestiones extemporáneas obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario y que, por tanto, no aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia o sometidos a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes' ( SS 29-6-2018, nº 320/2018; 12-4-2018, nº 176/2018; 13-5-2010, nº 445/2010; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002, 26-4- 2002).

No necesita mayor explicación que a esta tesis no puede ser ajeno el recurso de apelación. Concurren idénticos títulos. Precisamente por ello, cabría objetar que al supuesto ahora juzgado le son de aplicación también las dos excepciones que al criterio general expuesto vienen admitiéndose por la propia jurisprudencia: (i) 'cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión'; (ii) y 'cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo, la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa'.

Y se tendría razón. No obstante y centrándonos en la última salvedad -la primera carece de respaldo en el recurso-, tampoco su aplicación permitiría la estimación del recurso desde el momento en que esa grave afectación consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas no consta en la declaración de hechos probados. Y no consta, recuérdese: (i) porque la misma respondió al relato fáctico introducido por el Ministerio fiscal, admitido por el propio acusado y acreditado también desde la declaración de la víctima; (ii) y porque la misma fue aceptada en trámite de calificaciones definitivas por la defensa del Sr. Faustino .

Sin que concurra, pues, motivo para la admisión excepcional de una petición que se formula ex novo en fase de recurso, resulta evidente que desde esta perspectiva tampoco la estimación de la alegación del recurrente hubiera sido posible.

3. Por fin, no está de más añadir que la denuncia de equivocación en la valoración de la prueba quiebra desde un doble, triple, argumento.

Por un lado, la articulación de la pretensión debería ir seguida de una solicitud de modificación de los hechos probados para introducir en ellos la grave afectación alcohólica del acusado, y nada de esto consta en el recurso.

Por otra parte y aún prescindiendo de los déficits en el derecho a recurrir y en la propia pretensión impugnatoria a que se ha hecho mención, no cabe olvidar: (i) que en el plenario el acusado admitió los hechos atribuidos por el Ministerio fiscal, sin que entre ellos se encuentre referencia alguna al alcohol consumido; (ii) que en el acto del juicio solo declaró la denunciante para ratificarse en lo antes declarado -'iba bastante bebido, es consumidor habitual de alcohol'-; (iii) que todas las partes en la vista renunciaron a los demás testigos y peritos, por lo que no cabe acudir a los testimonios que aquellos prestaron en instrucción; (iv) que el informe pericial emitido por los médicos forenses a petición de la defensa y que lleva fecha de 3 de abril de 2019 expresamente concluye que del conjunto de elementos de los que se dispuso cabe 'apreciar una afectación en grado leve de las bases psicobiológicas de su imputabilidad, en especial relativo al autocontrol volitivo-pulsional, sin apreciar alteraciones intelectivas'.

Luego, caso de haberse valorado tales pruebas con resultado negativo para el acusado, difícilmente cabría apreciar la equivocación que se denuncia. Las 'consideraciones médico-forenses' son claras -'en la valoración de conjunto se aprecia que el alcohol pudo haber tenido un efecto facilitador en el curso de la acción, pero no un efecto determinante. Se valora que el grado de embriaguez debió ser leve y la afectación de las bases psicobiológicas de su imputabilidad del mismo grado'- y la única prueba que sustentaría la atenuación resulta insuficiente al no venir contrastada desde otros testimonios que, sin duda, estaban al alcance de la parte proponente.

Llegados a este punto y por último, no debe olvidarse que los hechos constitutivos de los elementos accidentales que varían la relevancia penal del ilícito resultan también objeto de prueba, concerniendo el onus probandi de su acreditación a quién interesando su aplicación los introduce en el proceso. Ello trae consigo, y es su principal efecto, que el juez, resultando probados los hechos de la acusación y no los de la defensa, deba dictar sentencia condenatoria sin poder imponer pena minorada en función de la atenuante que, siendo alegada por la dirección letrada de la parte acusada, no resulta finalmente probada. Se quiera o no, esto último fue lo ocurrido en el presente proceso, de ahí tal vez la adhesión que la defensa del acusado efectuó a las calificaciones definitivas del Ministerio fiscal. Desde esta perspectiva, es natural la extrañeza consignada en los escritos de oposición a la apelación por las partes acusadoras.

4. Consiguientemente y desde las razones expuestas, el motivo ha de decaer.

Procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Faustino contra la Sentencia núm. 175/2019, de fecha 9 de abril, dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia.



TERCERO.- Costas.

Respecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en tanto en cuanto desestimadas todas las alegaciones del recurso. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, en la condena en costas impuesta ha de incluirse las de la acusación particular (por todas, SSTS 2027/2016 y 4426/2016, de 12 de mayo y 14 de octubre).

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Faustino contra la Sentencia núm. 175/2019, de fecha 9 de abril, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección primera, en el Procedimiento ordinario núm. 91/2018 dimanante del Sumario nº. 209/2018, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de los de DIRECCION000 , la cual se confirma íntegramente. Con imposición de las costas de este recurso, incluidas las de la acusación particular, a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.