Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00127/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620405
Correo electrónico: scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: N85850
N.I.G.: 10148 41 2 2019 0001361
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000010 /2021
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: VILLAS Y VIALES, S.L., MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª LUIS JAVIER RODRIGUEZ JIMENEZ,
Abogado/a: D/Dª JAVIER SANCHEZ RODAS,
Contra: Fructuoso, Gines
Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR ANAYA GOMEZ, MARIA PILAR ANAYA GOMEZ
Abogado/a: D/Dª ENRIQUE MUSTIENES CALVO, ENRIQUE MUSTIENES CALVO
SENTENCIA Núm. 127/2021
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO
MAGISTRADOS:
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES
DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ
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Procedimiento abreviado núm. 10/2021
Procedimiento de origen: Diligencias Previas Procedimiento abreviado núm. 299/2019
Juzgado de Instrucción Nº 1 de Plasencia
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En la ciudad de Cáceres a siete de mayo de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 10/2021 de esta Sala, que a su vez trae causa de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm. 299/2019 seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Plasencia por un presunto delito de Estafa en el que aparece como acusado Fructuoso provisto de D.N.I. nº NUM000, en situación de libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Sra. Anaya Gómez y defendido por el Letrado, Sr. Mustienes Calvo; contra el inculpado Gines provisto de D.N.I. nº NUM001, en situación de libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Sra. Anaya Gómez y defendido por el Letrado, Sr. Mustienes Calvo y como Acusación Particular VILLAS Y VIALES SL estando representado por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez y defendido por el Letrado Sr. Sánchez Rodas.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
Antecedentes
PRIMERO.-Las presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción de Plasencia Nº 1 donde se incoó Diligencias Previas procedimiento abreviado núm 299/2019, donde se formularon escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el procedimiento abreviado núm. señalándose la vista para el día 27 de abril de 2021 en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del inculpado, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFAprevisto y penado en los artículos 248.1 y 249 del CP .De los hechos narrados responden los acusados en concepto de AUTORESconforme a lo establecido en el artículo 27 y 28 del Código Penal. No concurren, en ninguno de los acusados, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIONcon accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Costas.Responsabilidad Civil. Los acusados, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a la mercantil VILAS Y VIALES en la cantidad de 10.000 euros sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.
TERCERO.-Que por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 250.1.6 CP en relación con el 250.2. Son coautores, art. 27 y 28.1 del CP los acusados. No concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los acusados la pena de cuatro años de prisión junto con la pena de multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios. Los acusados sufragarán las costas por partes iguales. En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a la mercantil VILLAS Y VIALES en la cantidad de 10.000 euros, más el interés legal que se devengue desde la fecha en que se estime habrían tenido que devolver el dinero, con arreglo a citado contrato.
CUARTO.-Que evacuado el traslado conferido a las defensas de los acusados para calificación, expresan su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.
QUINTO.-Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron sus conclusiones a definitivas. La defensa igualmente elevó sus conclusiones a definitivas, si bien solicitando la condena en costas de la acusación particular.
SEXTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr... don Valentín Pérez Aparicio quien expresa el parecer de la Sala.
Hechos
El 5 de octubre de 2.017 se firmó entre la mercantil querellante VILLAS Y VIALES, SL., empresa administrada por Emiliano, dedicada a la realización de obras de construcción y reformas, y los acusados, Gines y Fructuoso, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, un contrato por el cual éstos se encargarían de la captación de proyectos (de obra civil, de rehabilitación, construcción de edificios, reforma de viviendas, locales y comunidades de propietarios) a favor de la mercantil Villas y Viales, S.L. que, a cambio, abonaría a los acusados el 4% del total facturado y cobrado al cliente que ellos le hubieran conseguido, si bien se pactó un abono inicial de diez mil euros, como anticipo de tales honorarios, cantidad que se descontaría en los primeros pagos que Villas y Viales, S.L. tuviera que realizar a los acusados como consecuencia de la comisión pactada, anticipo que fue entregado por Villas y Viales, S.L. a los acusados a la firma del contrato.
Los acusados consiguieron la confianza de la mercantil, en el caso de Gines, a través de otro empresario de Plasencia (ciudad donde tiene su sede Villas y Viales, S.L.), Ismael, amigo de Emiliano, que fue quien sugirió a Emiliano, cuando éste le dijo que buscaba comerciales para ampliar su negocio, que hablara con Gines, pues Ismael tenía suscrito con él un contrato de colaboración comercial, siendo además Gines conocido en Plasencia en el ámbito de la obra civil al haber realizado durante varios años funciones comerciales en una conocida empresa constructora placentina. Fue Gines quien facilitó a la querellante el contacto de Fructuoso, quien obtuvo la confianza de Emiliano afirmando formar parte de una familia con una importante actividad económica en ámbitos muy diversos lo que, según decía, le permitía conocer a muchos clientes potenciales, y afirmando además formar parte de la empresa multinacional KPMG de la que podría conseguirle contratos, no siendo cierto que formara parte de dicha empresa, pues su única relación con la misma era la de que su mujer trabajaba en el departamento de recursos humanos, careciendo en realidad Fructuoso de la capacidad necesaria para captar los clientes a los que aludía, y pretendiendo únicamente hacer suyo el anticipo pactado.
Transcurridos dos años desde la entrega del anticipo sin que los acusados llegaran a presentarle proyecto alguno, ni tampoco devuelto la cantidad entregada como anticipo, la mercantil Villas y Viales, S.L. interpuso la querella que dio origen a esta causa penal.
Fundamentos
Primero.-La realidad del contrato de colaboraciónsuscrito entre la querellante y los acusados el 5 de octubre de 2.017 (acontecimiento nº 3 de las diligencias previas) no ha sido cuestionada, como tampoco lo ha sido la entrega, en cumplimiento de lo acordado en dicho documento, de la cantidad de diez mil euros a los acusados, constando en todo caso como acontecimiento nº 4 el justificante de la transferencia realizada a favor de Gines el 10 de octubre de 2.017.
En aquel contrato, querellante y acusados acordaron 'la celebración de un acuerdo de colaboración profesional'en virtud del cual los acusados 'colaborarán en la captación de proyectos de obra civil; de rehabilitación; construcción de edificios; reforma de viviendas, locales y comunidades de propietarios, etc.'a favor de la mercantil querellante que, a cambio, abonaría como precio por la mediación un '4% del total facturado, en las sucesivas certificaciones, abonado una vez facturado y cobrado al cliente', impuestos aparte, acordándose, como anticipo, la 'entrega en este acto de la cantidad de 10.000 € más los impuestos correspondientes, en concepto de anticipo de honorarios', cantidad que 'se descontará en los primeros pagos que[Villas y Viales, S.L.], deba efectuar a[ Gines y Fructuoso], como consecuencia del porcentaje, que está estipulado en la cláusula anterior, que se obtengan en la facturación de las obras conseguidas y adjudicadas a[Villas y Viales, S.L.], gracias a la gestión e intermediación de[ Gines y Fructuoso]'; pactándose expresamente que 'en el caso que[ Gines y Fructuoso]no hubiera conseguido obras en el plazo de tres meses, a contar desde hoy, 05 de octubre de 2017, se compromete a devolver dicha cantidad íntegramente en los quince días siguientes a estos tres meses, y simplemente con el requerimiento de devolución por parte de[Villas y Viales, S.L.].
Tampoco ha resultado controvertido que los acusados no han devuelto, ni siquiera en parte, el anticipo que les entregó la querellante.
Sí han resultado controvertidas las causas por las que aquel convenio de colaboración comercial no llegó a buen fin, aduciendo al respecto los acusados, y en particular el Sr. Fructuoso, que fue así porque, pese a que él insistió reiteradamente al representante de Villas y Viales, S.L. que tenía facilitarle certificaciones ISO o justificación adecuada de otras obras que hubiera realizado para poder optar a las ofertas de las empresas con las que él trataba, y con las que poder justificar su idoneidad para realizar obras en los términos que buscaban esas empresas, no se las facilitó, por lo que no pudo optar a obra alguna; petición de justificación de la capacitación de la empresa que, según Emiliano, responsable de Villas y Viales, S.L., el acusado nunca le hizo, afirmando por el contrario que Fructuoso no se puso en contacto con él hasta que decidió reclamar la devolución del anticipo, único tema del que trataron.
También ha resultado controvertida la causa de la falta de devolución del anticipo, manteniendo los acusados que, como quiera que ellos sí habían gestionado operaciones, que si no pudieron formalizarse fue por la pasividad de la empresa a la hora de justificar su capacitación, debían conservar la retribución correspondiente a tales gestiones.
La defensa mantiene igualmente que, en todo caso, alguna operación sí que llegó a realizarse, y trae a colación una realizada con la cadena de supermercados DIA, a través de diversos mensajes de correo electrónico aportados.
Segundo.-Los hechos enjuiciados se enmarcan en un negocio jurídico que las acusaciones pretenden criminalizar como constitutivo de un delito de estafa ( art. 248 CP), la acusación particular en su modalidad agravada de aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional del defraudador ( art. 250.1.6º CP).
En esta variedad de estafa, conocida como 'negocio jurídico criminalizado', el engaño surge, como decía la STS 20/1/2004, cuando el autor simula un propósito serio de contratar y, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12/5/98 ó 23 y 2/11/2000 entre otras), de suerte que, como decíamos en la sentencia de 26/2/01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado; SS.T.S 26/2/90 , 2./6/99 ó 27/5/03 . ( S.T.S. 30 de septiembre de 2.005).
Ese ánimo de los acusados, en la medida en que es negado por estos, y pertenece a su fuero interno, debe necesariamente deducirse de los datos que rodearon el negocio, de sus circunstancias personales y de su comportamiento; y debe deducirse de manera concluyente, pues nos encontramos en el ámbito penal, en el que la insuficiencia probatoria, o la insuficiente convicción del juzgador, debe conducir a un pronunciamiento favorable al reo.
Emiliano, administrador único de la querellante Villas y Viales, S.L., explicó en el plenario que contactó con los acusados a través de un tercero ( Ismael, cuya empresa es FORMANORTEX, S.L.), a quien le dijo que buscaba algún comercial para ampliar la actividad de su empresa, y Ismael le contestó que tenía a una persona que le podía ayudar, que era Gines, quien tenía buenos contactos en Madrid y que le podía conseguir proyectos (consta unido, como acontecimiento nº 74, un contrato suscrito entre dicha empresa FORMANORTEX, S.L., y la empresa MEDINTERV 2000, S.L., representada por el Sr. Gines, prácticamente idéntico al que es objeto de esta causa), facilitando el Sr. Ismael el contacto entre Gines y Emiliano. Dijo que no llegó a tratar en persona con Fructuoso, con quien únicamente habló por teléfono, pero fue Fructuoso el que le expuso los términos del convenio de colaboración, diciéndole que trabajaba para una gran empresa que era KPMG (es un hecho conocido que KPMG es una de las cuatro firmas de servicios profesionales más importantes del mundo, con más de más ciento veinte mil trabajadores) en la que podían optar a obras o a contratos de mantenimiento de esa empresa o sus filiales (si bien, añadió, más adelante Gines le llegó a reconocer que quien trabajaba en KPMG era la mujer de Fructuoso, en el departamento de recursos humanos), y con esa expectativa, y teniendo en cuenta que la persona que le había facilitado el conocimiento de los acusados ( Ismael) era conocido suyo, suscribió el contrato de 5 de octubre de 2.017; y si bien el tema del anticipo le hizo dudar, Fructuoso se lo justificó diciéndole que era 'para hacer un cribado', porque buscaba una clientela selecta, que no querían ofertar a muchas empresas esa operación comercial, y de ahí ese anticipo como garantía, ante lo cual, para no perder aquella oportunidad de poder contratar con una gran empresa como KPMG, accedió a entregar el anticipo. Fue después de firmado el contrato y de entregado el anticipo cuando conoció personalmente a Fructuoso, que fue un día a Plasencia comiendo juntos, no volviendo a saber nada más de él hasta que, unos seis meses después, fue él a verlo a Madrid porque 'ya me estaba extrañando'no saber nada de él. En aquella reunión, tras decirle Emiliano que no se estaba cumpliendo el contrato, Fructuoso le dio como explicación que era un departamento nuevo, que se estaba dotando presupuestariamente, y que había que esperar, pero que en breve le llamarían desde Madrid. También llamó a Gines, pero éste no le daba respuestas, siempre le remitía a Fructuoso, que hablaría con él a ver qué pasaba. Emiliano declaró también que, después de haber formalizado su reclamación (a través de la querella), Gines le dijo que él intentaría devolverle su parte después de navidades (en 2.019), pero al final no lo ha hecho.
En relación con Gines la defensa le preguntó, exhibiéndole los correos electrónicos presentados por dicha parte al inicio del juicio, si no era cierto que, tal y como reflejaban dichos correos, el Sr. Gines había intermediado en una operación con la cadena de supermercados DIA. El querellante explicó que no era así, sino que Edmundo, a quien se cita en el correo, es íntimo amigo suyo y pertenece al grupo DIA, concertando con él aquella operación, en la que Emiliano ofreció a Gines participar como futuro trabajador suyo, y a tal fin le acompañó en alguna de las gestiones y por eso Gines tenía conocimiento del asunto (y de los correos). También reconoció que, después del contrato con los acusados, Gines ha trabajado con él en dos obras, pero ha sido al margen del contrato que nos ocupa, como trabajador suyo. De hecho añadió- Gines llegó a pasar reconocimiento médico en Quirón Prevención como trabajador de su empresa. Concluyó afirmando que 'me siento engañado. A mí no se me ha enviado un solo correo diciendo « Emiliano, esta obra hay que licitarla, hay que sacar este presupuesto», no hay un correo para nada; mercantilmente no hay ninguna conexión: cero. Me dicen que va a salir un proyecto que no existe, me sumo, y es que no hay ninguna gestión, no hay ningún correo que me diga « Emiliano, persónate en Madrid para una entrevista de trabajo», nada; « Emiliano, va a salir a licitar esto», nada; « Emiliano, va a salir una obra en Badajoz», nada; es que ya no es KPMG, es que no ha habido nada'.
Como vemos, el querellante en su declaración diferencia de forma significativa la actuación, en esta operación, de Fructuoso respecto de la de Gines. Con este último, a quien conoce a través de Ismael, mantiene dos tipos de relaciones: una como empleado en relación con unas obras (las de la cadena DIA) que habría conseguido directamente Emiliano, y otra la derivada del contrato que nos ocupa, en el que parece actuar como intermediario de Fructuoso, transmitiendo a éste las quejas de Emiliano e informando a Emiliano de lo que Fructuoso le responde, pero sin que tenga una participación directa en la búsqueda de ofertas para Villas y Viales, S.L., cuestión a la que se dedica únicamente Fructuoso, que fue quien le describió inicialmente la operación y las expectativas de obtener encargos de KPMG, y que es quien, cuando Emiliano se queja del retraso, 'le da largas'aludiendo a que debía tener paciencia, que todo estaba en marcha, pero que era un departamento nuevo que debía consolidarse; reconociendo que Gines realizó (al margen de este contrato) alguna tarea para él, o al menos que se proyectó, y que tras el fracaso de la operación de colaboración Gines le ofreció devolverle su parte, aunque en definitiva no lo hiciera, mientras que Fructuoso, por el contrario, lo que hizo fue advirtirle de que si le demandaba no iba a obtener nada.
En las declaraciones de los acusados, aun cuando pretenden ser homogéneas, se observan importantes matices de diferenciación en la conducta y circunstancias de cada uno.
Así, Gines explicó que, antes de aquella operación, estuvo trabajando ocho años en Construcciones Halcón, en el departamento comercial, y que él, por su parte, hizo gestiones con la cadena DIA para conseguirle un contrato: Emiliano le explicó que tenía un contacto en DIA pero que no había fructificado en alguna obra, y él habló con los aparejadores de DIA, a los que conocía, promoviendo una reunión entre Emiliano y ellos, y a raíz de esa reunión se hicieron cinco obras en la cadena DIA; y si bien este relato es muy diferente al que expuso el querellante, ambos coinciden en que Gines alguna actividad sí realizó para la empresa de Emiliano.
Sin embargo, Fructuoso reconoció que no llegó a realizar ninguna gestión para la empresa querellante, limitándose a solicitar que le aportara certificaciones ISO que, según declaró, Emiliano le dijo que podía conseguir ('yo no sé si las iba a pedir, a robar, conseguir, comprar'); y le dijo que, si las conseguía, 'yo te puedo ayudar, pero necesitamos siempre certificaciones ISO, varias certificaciones para las obras a las que él se quería presentar', solicitud de certificaciones que el querellante niega por completo, y de las que el acusado reconoce que no hay constancia alguna, pues lo hizo de palabra.
Fructuoso explicó en su declaración que él se dedica a esa actividad de intermediación en la contratación de obras, no solo en Madrid, sino en toda España y en Colombia, 'porque yo, por cosas familiares, me dedico también a llevar empresas españolas de construcción y obra civil a Colombia', 'yo, gracias a mi padre y a la familia de la que vengo, conozco mucha gente y estoy muy bien relacionado, conozco a casi todo el mundo', citando varias e importantes- empresas con las que decía haber trabajado, a las que habría conseguido licitaciones en Colombia y en España, relatando que medió en la contratación de una obra a la que no aludieron ni el querellante (que se refirió únicamente a KPMG) ni Gines (que aludió a DIA), que se trataría de la ampliación de una nave de DHL. Sorprende, en este sentido, que teniendo el contrato de 5 de octubre de 2.017 como objeto la intermediación en la concertación de obras diversas, Fructuoso aluda a una única empresa, y que lo haga además para explicar que, si bien en su día dijo que su parte la compartía con otras personas que no figuraban en el contrato, al final no lo hizo 'porque el contacto con DHL era solo suyo', y que aluda a una empresa (DHL) a la que no se refieren ni el coacusado ni el querellante, como también sorprende que luego en su misma declaración Fructuoso, pese a haberse referido exclusivamente a DHL, afirmara tajantemente que 'nosotros perdimosmuchaslicitaciones porque creíamos que este señor iba a poder conseguir esas certificaciones, y nunca lo hizo'. Y más sorprendente todavía resulta que alguien que, como mantiene este acusado, cuenta con tanta experiencia (lleva, según dijo, diez o quince años dedicado a este tipo de actividad) y con tantas operaciones cerradas en el sector, tanto en España como en Colombia, no aporte a la causa como observó la acusación particular- documentación alguna que refleje esa extensa actividad profesional, bien sea altas laborales, declaraciones fiscales (de la consulta a la base de datos de la AEAT que consta al acontecimiento 90 se detrae lo contrario: que no ha presentado declaraciones tributarias entre 2.015 y 2.019), contratos o facturas, con la única excepción de dos facturas separadas entre sí tres años (acontecimientos nº 75 y 76) en las que no consta que se refieran a operaciones de intermediación en la contratación de obras, y dos informes(acontecimientos nº 180 y 180) que refieren colaboración comercial en fechas recientes con una empresa de vending (delikia fresh) y otra de proyectos de arquitectura y construcción (Proarco Seco, S.L.), así como el contrato, también muy similar al que nos ocupa, suscrito con Darío, testigo que por su parte mantiene otro contencioso con Fructuoso (consta al acontecimiento nº 182 la demanda interpuesta), cuyos términos no son de interés en esta causa, salvo para poner de relieve que no debió llegar a buen fin cuando se le devolvieron, de los diez mil euros que también entregó como anticipo, siete mil quinientos, reclamando en aquel procedimiento civil (a través de Ámbito Gestión Urbanística, S.L.) a Fructuoso ( Gines no fue parte en aquel contrato) los dos mil quinientos euros restantes, no habiéndose aportado por la defensa algún otro contrato similar, en el que aparezca Fructuoso como contratante, que haya sido cumplido.
Si, como vemos, de tales circunstancias cabe razonablemente concluir que Fructuoso en realidad no tuvo nunca ni voluntad ni capacidad para cumplir por su parte con lo que se obligaba, y que solo pretendía hacer suyo el anticipo, consiguiendo la confianza de Emiliano alardeando de sus contactos (hemos de suponer que de forma parecida a como explicó en su declaración en el juicio la actividad que desarrollaba) y de formar parte de una importante multinacional, esto es, engañándolo, pues no era cierta tal vinculación con KPMG, y el tiempo demostró que tampoco era cierta esa facilidad de conseguir contratos de la que alardeaba y, por tanto, que la comisión por su parte de un delito de estafa queda debidamente acreditada para esta Sala; sin embargo, respecto de Gines, se nos suscitan importantes dudas al respecto que, desde la óptica penal en la que nos encontramos, impiden criminalizar su participación en el negocio jurídico que nos ocupa. De hecho, no es posible descartar, de forma concluyente, que no hubiera sido, él también, engañado por Fructuoso. Cobra relevancia, en este sentido, el hecho de que del contrato, prácticamente idéntico en su contenido, que Gines (como representante de MEDINTERV 2000 SL) suscribió con Ismael, no se haya puesto de relieve su incumplimiento sino que, por el contrario, datado ese contrato el 29 de agosto de 2.016, más de un año antes de que el querellante suscribiera su contrato con los querellados el 5 de octubre de 2.017, Emiliano declarara que fue precisamente Ismael quien le sugirió contratar con Gines, recomendación que sería difícil de explicar si Gines no le hubiera facilitado contratos y se hubiera quedado con los diez mil euros que, por su parte, también Ismael había entregado a la firma de su contrato; y, sin embargo, del otro contrato similar del que tenemos constancia, el suscrito entre Fructuoso y Ámbito Gestión Urbanística, S.L., empresa tras la cual se encuentra el testigo Darío, consta la existencia de una reclamación civil (acontecimiento nº 182) porque ni se cumplió con el compromiso de ofrecer clientes ni se devolvió el anticipo. Además, lo cierto es que Gines sí que llevó a efecto alguna colaboracióncon la empresa querellante, en relación con la cadena DIA, independientemente de que fuera como comercial o como trabajador, algo que no cabe predicar de Fructuoso quien, según explicó el querellante, se limitó a darle largashasta que, desengañado, decidió reclamarle la devolución del anticipo, declaración que, visto cuanto hemos expuesto acerca de Fructuoso, a la Sala le resulta creíble.
Tercero.-No concurre la modalidad agravada invocada por la acusación particular. La circunstancia sexta del artículo 250.1 del Código Penal requiere que la credibilidad empresarial o profesional de la que se prevale el defraudador sea real y no, como ocurre en este caso, sea parte del engaño que criminaliza el negocio jurídico, siendo la razón que justifica esta agravación la de que de ordinario la víctima potencial atenúa sus mecanismos de defensa cuando la persona con quien suscribe el negocio jurídico del que resulta la disposición patrimonial va precedida de un importante prestigio, pues en tales casos no suele temerse el engaño y, por tanto, se actúa con una mayor confianza. Señala la jurisprudencia que para poder apreciar esta agravación, junto al engaño característico de esta clase de infracción penal, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre, 785/2005 de 14 de junio, 517/2005, de 25 de abril, 145/2005 de 7 de febrero, 383/2004 de 23 de marzo, 890/2003 de 19 de junio, 142/2003 de 5 de febrero y 2017/2002 de 3 de febrero, entre otras muchas.'( STS 18-1-2008). Esta agravación está prevista 'para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa', tal y como ocurre en este caso, por lo que la condena lo debe ser por el tipo básico de estafa al que se atiene la calificación del Ministerio Público, esto es, el artículo 249 en relación con el artículo 248 del Código Penal.
Cuarto.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado. Atendiendo, a falta de tales circunstancias, y dentro de las que alude el artículo 66.1.6ª del Código Penal, a una circunstancia relativa a la gravedad del hecho como es el importe de la defraudación, consideramos que la pena que procede imponer a Fructuoso es la de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; pena que si bien no excede de la mitad inferior del margen penológico establecido en el artículo 249 CP, entendemos que se ajusta a tal circunstancia.
Quinto.-En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a la querellante en la cantidad de diez mil euros pues, aun estando los dos acusados obligados por igual en base al contrato suscrito con la querellante, y siendo condenado únicamente uno de ellos, la extensión de la responsabilidad civil para ambos debe considerarse solidaria, ya que aunque el art. 1137 del Código Civil establece en materia de obligaciones como regla general el principio de la mancomunidad, y como excepción la solidaridad, sin embargo la doctrina jurisprudencial admite la doctrina de la solidaridad tácita, aplicable cuando entre los obligados se da una comunidad jurídica de objetivos, manifestándose una interna conexión entre ellos, con lo que se trata de facilitar y estimular la garantía de los perjudicados, descartándose únicamente cuando hay una mera casual identidad de fines o prestaciones. En tal sentido se manifiestan, entre otras, las Sentencias (Sala Primera del Tribunal Supremo) de 2 marzo de 1981, 15 de marzo de 1982, 19 de junio de 1984, 13 de diciembre de 1986, 13 de febrero, 19 de julio y 11 de octubre de 1989. En este sentido dice (por todas ellas) la de 19 Julio de 1.989 que la concepción actual de la obligación solidaria requiere poner de relieve que aunque los créditos de los particulares deudores puedan desarrollarse hasta cierto grado con independencia, permanecen, no obstante, unidos entre sí a través de la identidad de fin de las prestaciones, que es el estar destinadas en común a la satisfacción del interés del acreedor, cual sucede cuando existe una comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones de los diversos deudores, al manifestarse una íntima conexión entre ellas, pudiendo ser demostrada su concurrencia por el conjunto de antecedentes denotadores de que ha sido realmente querido por los interesados aquel resultado económico.
Esta doctrina es plenamente aplicable al caso de autos, pues eran ambos colaboradores, sin distinción, quienes quedaban obligados en el contrato de 5 de octubre de 2.017 a 'en el caso que COLABORADOR no hubiera conseguido obras en el plazo de tres meses, a contar desde hoy, 05 de octubre de 2017, se compromete a devolver dicha cantidad íntegramente en los quince días siguientes a estos tres meses, y simplemente con el requerimiento de devolución por parte de EMPRESA'teniendo el contenido económico de esa responsabilidad carácter unitario; todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que resulten entre los interesados, que corresponde al ámbito de la relación «ad intra» y que es ajena a este proceso penal.
Sexto.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales; esta resolución podrá consistir en declarar la costas de oficio o en condenar a su pago a los acusados, señalando la parte proporcional que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios. Por su parte, el art. 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito. Siendo condenatoria la presente sentencia para uno de los dos acusados, es procedente impone a éste la mitad de las costas causadas, incluidas (también en su mitad) las de la acusación particular, en la medida en que su pretensión no resulta heterogénea con la de la acusación pública ni con el delito que esta sentencia declara cometido, pues no cabe apreciar heterogeneidad entre tipos básicos y cualificados de un mismo delito.
Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español
Fallo
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Fructuoso, como autor responsable de UN DELITO DE ESTAFAya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; asimismo, el acusado indemnizará a VILLASY VIALES, S.L.con la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €) ,cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Gines del delito ESTAFAdel que venía acusado.
Se imponen al acusado Fructuoso la mitad de las costas causadas, incluida idéntica parte de las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad.
Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de solvencia parcial del condenado, dictado por el Juzgado de Instrucción en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.
Contra esta sentencia cabe recurso de APELACIÓN, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-
