Sentencia Penal Nº 127/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 121/2022 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.092.00.1-2020/0000427

Procedimiento Asunto penal 121/2022 (Recurso de Apelación 98/2022)

Materia:Robo con violencia o intimidación

Apelante:D./Dña. Gregorio

PROCURADOR D./Dña. GONZALO JOSE URBANO SASTRE

Apelado:D./Dña. Herminio

PROCURADOR D./Dña. JUAN LUIS NAVAS GARCIA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 127/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

Antecedentes

PRIMERO. -La Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento sumario ordinario 1383/2020, sentencia de fecha 18 de octubre de 2021, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara, que el acusado Gregorio, cuyas circunstancias constan en los antecedentes de esta resolución, previamente concertado con, al menos, otras dos personas no enjuiciadas en esta causa, el día 26 de diciembre de 2019 en torno a las 16 horas se presentó con otra persona no identificada en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000, lugar al que acudía por primera vez, simulando su intención de ir a comprar sustancia estupefaciente, aunque en realidad lo que habían preparado y concertado el acusado y los otros partícipes era apoderarse, con ánimo de alcanzar un beneficio ilícito, de las sustancias estupefacientes que encontraran en la casa.

Tras subir a dicho piso el acusado y su acompañante, y permanecer unos minutos, comprueban que en ese momento están tres personas en la vivienda, circunstancia que el acusado pone en conocimiento de una tercera persona no identificada que se encontraba en el exterior, para a continuación ausentarse el acusado temporalmente a fin de franquear la puerta de acceso del portal al resto de partícipes, para subir de nuevo a la vivienda dicho acusado acompañado y llamar al timbre de la puerta, momento en el que Maximino que estaba en el interior se dispuso a abrir la puerta encontrándose a una persona que le apuntaba pistola en mano para a continuación golpearle con la pistola en la cabeza y hacerle caer al suelo

Al escuchar voces, y los gritos de Maximino, Herminio salió alertado desde otra habitación de la casa gritando a su vez que qué pasaba y entonces ve a Maximino en el suelo, y a otras personas entre las que estaba Gregorio, para acto seguido recibir un disparo por parte de uno de los atacantes que llevaba una pistola, entrándole la bala a Herminio por el cuello y saliéndole por la mandíbula, escenario en el que el acusado y sus compañeros huyeron de la vivienda, dejándose inadvertidamente el acusado Gregorio en esta casa su teléfono móvil Samsung SMG925F con número de IMEI NUM001 y número de tarjeta SIM NUM002.

SEGUNDO.- No ha quedado probado que el acusado y sus acompañantes lograran apoderarse de sustancia estupefaciente alguna, ni que, aprovechando el momento de confusión generado en el curso de estos hechos, se apoderaran del teléfono móvil propiedad de Maximino, marca Huawei Mate 10 tasado en 100 euros.

TERCERO.- Como consecuencia de estos hechos, Herminio sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego en región lateral cervical derecha con orificio de entrada cervical posterior derecho y de salida submandibular derecho, con trayectoria cervical posterior-lateral derecha-anterolateral derecha de proyectil; hematoma de partes blandas, hematoma intramuscular de 21 mm. en esternocleidomastoideo derecho y laceración de vena yugular interna derecha, objetivando distorsión del contorno lateral de ésta de unos 5 mm adyacente al hematoma intramuscular, heridas que de no haber recibido tratamiento médico quirúrgico le hubieran causado la muerte, precisando para su curación la práctica de angioplastia para control de hemostasia en vena yugular interna derecha; estas lesiones tardaron en curar 20 días, de los cuales 10 ocasionaron a la víctima perjuicios graves y los otros 10 perjuicios no graves, quedándole una lesión circular cicatrizada hiperpigmentada en región cervical posterior derecha.

CUARTO. - No ha resultado probado que en la fecha de los hechos el acusado tuviera mínimamente mermadas sus capacidades intelectivas ni volitivas por la previa ingesta de sustancias estupefacientes

SEGUNDO. -La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Gregorio, como responsable en concepto de autor de un delito intentado de homicidio, y de un delito intentado de robo con violencia en casa habitada con uso de arma de fuego, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para el primer delito de homicidio de SIETE AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el delito de robo con violencia en casa habitada con uso de arma de fuego, la pena de UN AÑO Y QUINCE DÍAS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, se impone por cada una de las anteriores penas de prisión la prohibición de que Gregorio se acerque a Herminio, a su domicilio o lugar de trabajo, ni se comunique, por ningún medio con el mismo, por un tiempo de, OCHO AÑOS, por el primer delito y DOS AÑOS Y QUINCE DÍAS, por el segundo delito. La distancia de seguridad que se impone es de mil metros; se imponen las costas del juicio incluidas las de la acusación particular

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Herminio, en la cantidad de 2.500 euros por las lesiones físicas, y 1.500 euros por el perjuicio estético reconocido, cantidades que devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará todo el tiempo de detención policial y prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra'.

TERCERO. -Noti?cada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación de don Gregorio, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO. -Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

QUINTO. -Una vez recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, en diligencia de ordenación de fecha 16/03/2022 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acuerda señalar para el inicio de la deliberación de la causa el día 05/04/2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Teresa Chacón Alonso, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación de don Gregorio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su representado como autor responsable de un delito intentado de homicidio, y de un delito intentado de robo con violencia en casa habitada con uso de arma de fuego, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Vulneración del principio de presunción de inocencia. Derecho a la tutela judicial efectiva, esgrimiendo que no se ha practicado una prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, siendo la sentencia impugnada incongruente, basándose única y exclusivamente en indicios y suposiciones.

Expone el recurrente, que su representado fue inculpado desde un primer momento por hallarse un teléfono en el piso donde ocurrieron los hechos, sin que se cuente con la más mínima prueba respecto a lo escuchado allí, como es reconocimiento de voz, y/o examen de las conversaciones, dando por hecho que la voz y las 4 o 5 conversaciones escuchadas eran de Gregorio.

B) Error en los hechos probados, que señala causan indefensión, puesto que refiere nada se ha probado sobre las intenciones de las personas que entraron en la vivienda.

Indica respecto al delito de robo con violencia intentado, que se carece de prueba sobre la supuesta idea de ir a robar sustancia estupefaciente, no habiéndose acreditado hubiera droga en el domicilio. Incide, en que nadie identifica personalmente al acusado, quien, en cuanto a la identificación efectuada a través de su teléfono, ofreció un argumento convincente de por qué estaba allí, sin que pueda tildarse de irracional, no pareciendo tan descabellado que en un narco piso, se consuma droga y después se pague. Apunta, que la presunta víctima y los testigos, que entiende también han cambiado en numerosas ocasiones sus versiones sobre los hechos, en ningún momento hablan de robo de droga.

Así mismo en relación al delito de homicidio en grado de tentativa, refiere que con independencia de que no se ha acreditado que su representado estuviera en el momento de los hechos, aun entendiendo que el mismo sí se encontraba, ya que como él declaró, invitó a unos amigos a consumir en el narcopiso, no queda claro, y así dice la sentencia, quien realizó el disparo. Indica, que su representado no tenía el dominio del hecho, sin que existiera ningún acuerdo previo referente a la posibilidad del uso de una pistola, cuya existencia su defendido desconocía. Incide, en que existe una extensión de autoría injusta, teniendo en cuenta que no se ha podido probar ni quien portaba el arma, ni donde se encontraba, ni quien realizó el disparo ni que su defendido formara parte de un acuerdo previo en el porte y use de armas, y, por tanto, que asumiera el riesgo de que se pudiera disparar un arma.

C) Indebida calificación jurídica de los hechos como tentativa de homicidio, alegando que no existió peligro inminente para la vida del lesionado, quien acudió por su propio pie al hospital, no estando su vida comprometida a las 24 horas de ser operado. Apunta además, a la supuesta ausencia de acreditación del dolo de matar, argumentando que sí el dolo y la intención o ánimo de matar son inherentes a la persona que realiza el hecho, no ha quedado probado que fuese su representado quien disparó, por lo que refiere, menos puede probarse que en la conducta hubiera dolo.

D) Indebida fijación de la extensión de la pena, esgrimiendo que, oscilando la pena del homicidio en grado de tentativa entre 5 y 10 años de prisión, al haberse rebajado en un grado, no existe pronunciamiento en la sentencia impugnada del porque se fija en 7 años de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa, superior a la mínima. Señala que considerando que la presunta víctima no fue atendida por el SAMUR, que se fue por su propio pie al hospital, que la herida no fue de gravedad extrema. Así como que los hechos ocurrieron en un corto espacio de tiempo, abandonando las personas que estaban allí rápidamente el domicilio y que fue inesperado al menos por el acusado que desconocía la existencia de un arma. Teniendo en cuenta además las circunstancias personales del acusado, joven, con pareja y padre de dos niñas pequeñas, de nacionalidad española, sin antecedentes penales en España, entiende que si se considera que los hechos son constitutivos de delito de homicidio en grado de tentativa la pena a imponer debería de ser la minina referida de 5 años de prisión.

E) Vulneración del principio acusatorio en el fallo de la sentencia, esgrimiendo que habiendo solicitado el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones definitivas la imposición de la prohibición de aproximación a menos de mil metros, a su domicilio o lugar de trabajo durante un período de 7 años superior al de la pena privativa de libertad impuesta por el delito de homicidio en grado de tentativa y la acusación particular la prohibición de aproximación a menos de mil metros, a su domicilio o lugar de trabajo durante un período de 5 años desde el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, la sentencia impugnada condena a su representado a la pena de prohibición de que Gregorio se acerque a Herminio, a su domicilio o lugar de trabajo, ni se comunique, por ningún medio con el mismo, por un tiempo de ocho años, por el primer delito y dos años y quince días, por el segundo delito, vulnerando el principio acusatorio puesto que entiende se ha condenado a más pena de la solicitada por las acusaciones.

Solicita finalmente que, con estimación del recurso interpuesto, se dicte resolución revocando la recurrida, absolviendo al acusado de los delitos referidos, y alternativamente, y si considerara los hechos como constitutivos de delito de homicidio intentado se acuerde rebajar la pena a la de 5 años de prisión con la prohibición de aproximación a la víctima por tiempo de 7 años, Extensión esta última que considera es la máxima solicitada por la Fiscalía.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión viniéndose a alegar errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ? nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia ,en que una reiterada doctrina de esta Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Así mismo, la STC 1/2020, de 14 de enero recuerda como dicho Tribunal ha reiterado, que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no es solo una exigencia impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE, sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE, que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones, puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, constituyéndose en una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, y que, desde la perspectiva del deber de motivación de las resoluciones judiciales, podrá considerarse que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que funda dicha resolución resulte arbitrario, irrazonable o incurso en error patente, ya que no pueden admitirse como decisiones motivadas y razonadas aquellas en que se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o que siguen un desarrollo argumental incurso en quiebras lógicas de tal magnitud que conduzcan a la evidencia de no poder considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas (así, por ejemplo, STC 133/2013, de 5 de junio FJ 5). Por lo que se refiere a la falta de respuesta a las controversias suscitadas por las partes, la doctrina constitucional ha establecido que concierne al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), produciéndose su vulneración ,en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de este, y la omisión denunciada debe referirse a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa, sin que pueda entenderse vulnerado este derecho por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pudiendo darse una respuesta solo genérica (así, por ejemplo, STC 23/2018, de 5 de marzo , FJ 3)".

Por su parte, nuestro Tribunal Supremo en la STS nº 297/2020, de 11 de junio, recoge que "El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala 417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre).

Por su parte, la STS 174/2013, de 5 de marzo, con cita in extenso de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2 de noviembre).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio).

En esta línea la STC. 256/2000 de 30 de octubre, dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio, 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'". (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, en primer lugar recoge la declaración del acusado , quien señala en el acto del juicio oral , reconoció haber estado en el piso de la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 el día de los hechos , situando su presencia horaria antes de las dieciséis horas; manifestando que iba con dos amigos llamados Palillo y Picon , que fueron para consumir droga dado que la vivienda era un fumadero o narcosala, y que la persona del mensaje por audio que aparece en su teléfono del que no supo decir su identidad porque les conoce a todos por el mote, les iba indicando. Que tenía dinero y que invitó a sus dos amigos a fumar un porro y cocaína, que iban listos para allá, que pagó la sustancia que iba a consumir allí, negando que fueran con intención de llevarse la droga sin pagar, 'que pagó hasta que se le acabó el dinero y ya no podía pagar más, pero que él y sus amigos querían más, y las otras personas no les quisieron dar más, hubo un pequeño problema porque les quisieron echar de mala manera y ellos no lo aceptaron, iniciándose un pequeño forcejeo en la puerta de la casa y les echaron...'.

Respecto a la audición realizada en el plenario de los mensajes sonoros localizados en su teléfono, trascritos en las actuaciones, señala como el acusado reconoció que el término 'ready' utilizado es una palabra en inglés, 'listo', que esta persona les decía que subieran listos a lo que tenían que hacer. Añadiendo que imagina que en medio del forcejeo se le debió caer su teléfono 'porque se dio cuenta al rato de que no tenía el móvil en el bolsillo'.

También que cuando se le pregunto por su declaración sumarial (folio 186) en la que dijo que el dinero no lo llevaban, que la intención era robar la droga no comprarla, manifestó 'que prestó esa declaración porque su antigua abogada le dijo que declarara eso, y no sabe si su abogada le quería librar de algo, que no sabía cuál fue su intención y ahora todavía sigue sin saberlo, aunque fuera su abogada'. Negando también que llevaran una pistola, ni que escuchara la explosión del disparo, contestando cuando fue preguntado por su declaración sumarial en la que dijo que escuchó como una explosión, que resultó que fue un disparo, que lo dijo porque se lo dijo su abogada.

Ante las contradicciones apreciadas en la declaración del acusado en el juicio oral, con respecto a lo declarado en fase sumarial asistido de abogada, el Tribunal a quo se decanta por no considerar creíble la declaración prestada en el juicio oral, y atenerse a lo declarado en la fase de instrucción, apuntando como resultan irracionales las explicaciones con las que intento justificar dicha declaración de alto calado incriminatorio, así como increíbles las manifestaciones en el plenario, entendiendo además que la versión inicialmente ofrecida en dichos extremos, se encuentra respaldada por el resto de la prueba practicada.

Por otra parte apunta como los testigos presenciales Herminio y Maximino, quienes resultaron ser víctimas de los hechos, ofrecieron una versión de los mismos, discrepante de la del acusado en el juicio oral, señalando como aquellos relataron una entrada en la vivienda de forma violenta e inesperada de entre cuatro y cinco personas; que en primer lugar los asaltantes agreden a Maximino y luego a Herminio, y que en el curso de estos hechos se utilizó un arma de fuego que fue disparada; refiriendo también ambos que a posteriori se localizó un teléfono y una bala (vaina), dando detalles de la forma en que llegó a poder de Herminio y luego de la policía.

En este sentido describe la declaración de Herminio, recogiendo que este tras manifestar que en la fecha en la que se sitúan los hechos, no vivía en la vivienda en la que se ubican, relató que 'ese día sufrió una lesión, estaban en el salón porque era fiesta, estaban tomando con amigos, subieron unos individuos a tocar la puerta de la casa y el chico que vive allí abre y ellos entraron con fuerza, el otro, el dueño de la casa salió allí, el chico ha chillado y le ve en el suelo, y qué está pasando.... y da la vuelta y ha escuchado un disparo, le dispararon atrás en el cuello, dos o tres disparos que escuchó, cayó allí, estuvo mucho tiempo y no sabía que estaba pasando, y se levantó.... un amigo que vive allí, qué ha pasado aquí, él dice me han disparado, llévame al hospital, y llaman a la ambulancia es muy tarde y no puede aguantar, estaba cansado, no sabe qué ha pasado ahí....... estuvo casi tres semanas en el hospital, le disparan por detrás...'.

También que dicho testigo explicó 'que entraron como cuatro personas en la casa, alguno llevaba la capucha, no llevaban mascarillas, no conocía a estas personas.....le dieron un golpe a Maximino, a la persona que vive en esa casa, no vio a quien disparó, es una cosa como de película, todo fue rápido, .....se encontró en la vivienda un teléfono, él estaba en el hospital lo ha traído su hermano, se lo ha dado gente que vive en la vivienda, encontraron una bala y un teléfono móvil, cuando ha venido la policía le dice que lo encontró ahí, le preguntaron que si era su teléfono y dijo que no, no sabe quién encontró ese teléfono en la casa, se lo ha entregado a su hermano ....... Aparte del declarante y de Maximino estaba también el chico que le ayudó a llevarle, estaba en su habitación le conoce como Eugenio, vivía allí ese chico......las otras personas que estaban allí no tuvieron lesiones, ni él ni su compañero lesionaron a las personas que entraron, ellos entraron con fuerza, decían policía qué tenéis aquí, él se da la vuelta el que está atrás le da en la espalda, él se quiso poner así brazos en alto, él no ha forcejeado con nadie, no es cierto que vayan a consumir droga, la gente que vive allí son trabajadores, uno es futbolista.....'.

Por su parte recoge la declaración testifical de Maximino quien tras manifestar que el día de los hechos se encontraba en el piso en el que se ubican junto a su amigo Herminio, relató que 'estaban en una fiesta bebiendo porque era el día 26 de diciembre, alguien llamó al timbre y fue a la puerta para abrirla y en cuanto abrió la puerta alguien le apuntó con una pistola, quien le apuntaba con la pistola le decía dame, dame, y antes de que él pudiera hablar el atacante le dio en la cabeza con la pistola, y se cayó en el suelo, había mucha gente en el piso, la gente que llamaba abajo al timbre era mucha gente, y la gente entraba, entraba en el piso la gente que estaban llamando, y el chico que le dio el golpe en la cabeza, el declarante se cayó al suelo, y él oyó el disparo, su amigo .......( Herminio) fue el que fue disparado, había mucha gente mucho ruido, un tumulto de gente, eso es lo que pasó. Cada uno estaba intentando escapar.......en el piso antes de que subieran estas personas que les golpearon a él y al otro... estaban con Julio ( Herminio) en una habitación....,también estaba en su habitación Marino, y otro chico el futbolista. Él e Julio ( Herminio) estaban en el salón tomando alcohol bebiendo, y Marino y el futbolista y ya está.... la persona que le dio el golpe tenía la cabeza cubierta y tenía la máscara solo se le podían ver los ojos, la persona que entró y que le dio el golpe a él pensó que podía ser un policía y le dijo enseguida dame, dame....el sitio es muy pequeño y entonces es cuando le dio en la cabeza, en cuatro o cinco minutos ocurrió......., le dieron un golpe en la cabeza muy fuerte y cayó al suelo, la persona que disparó tenía una capucha y tenía una mascarilla solo le vio los ojos; él tenía un teléfono y cuando ocurrieron los hechos el teléfono se perdió, se extravió......el declarante no acompañó a Herminio al hospital, él se puso bien del golpe, ya la gente había salido, todo el mundo había salido cuando él recuperó la conciencia,...... cuando él estaba buscando su teléfono es cuando encontró el teléfono Samsung, estaba en el suelo, no sabe exactamente dónde pero sí estaba en la casa, lo encontró Marino, cogieron el teléfono y lo llevaron a Julio. ( Herminio)

Añadiendo el referido testigo 'que no pudo acompañarle al hospital porque estaba inconsciente.... a la vivienda cuando le dieron el golpe entraron había unas cuatro o cinco personas, él estaba oyendo muchas voces, lo que oyó no fueron solo un par de voces o tres, fueron muchas más voces lo que oyó, él se encontró con el señor que le apuntaba con la pistola y las otras personas estaban en el ascensor, y cuando le apuntó con la pistola es cuando oyó muchas voces, cuando se fue todo el mundo el declarante estaba solo en la casa cuando la gente se había ido y luego él también se fue corriendo, había sangre por todas partes, y Marino dijo que tenían que limpiarla, y cuando la policía llegó ellos enseñaron, dijeron a la policía donde estaba la sangre las manchas grandes de sangre en el piso.....'.

Destaca como las declaraciones prestadas por los dos anteriores testigos resultaron convincentes y creíbles, en cuanto a la mecánica agresiva y grupal desplegada por el acusado y sus acompañantes. También con respecto al hallazgo en la vivienda de un teléfono, que resultó ser del acusado. Extremo que recoge también lo ratificó en el juicio oral Elena; quien tras explicar que su pareja es a quién dispararon, dijo que un hermano de su pareja es el que llevó al hospital un teléfono y llamaron a la policía.

Asimismo apunta a la acreditación en virtud del acta de inspección ocular realizada en la vivienda en la que acaecieron los hechos sita en CALLE000 NUM000 de Madrid (folios 52 y sg y 33 y sg), ratificada en el plenario por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM003 y NUM004, que en el hall de entrada, concretamente en un armario de madera ubicado a la izquierda según se accede al domicilio se localizaron restos de una sustancia rojiza seca .En la puerta de la cocina, cerca del marco, un impacto de proyectil. En la ventana de la cocina que está formada por doble contraventana de apertura corredera, presentando cada una de las cuales dos hojas de cristal, el impacto de un proyectil que rompió tres de dichas hojas y una bala entre el hueco de las contraventanas. Indicándose como además se intervino por la policía una vaina que les fue entregada en el hospital donde estaba ingresado Herminio, tal y como se explicó en el juicio oral por Herminio, y como también confirmó en el juicio oral otra funcionaria policial con carnet profesional NUM005, quien refirió que en el hospital se entregó un teléfono móvil y una vaina que supuestamente encuentran en el lugar de los hechos, según resulta de la documental obrante en la causa.

Con dichos elementos probatorios sobre lo acaecido en el interior de la vivienda, en relación al motivo de la visita o presencia del acusado y de sus acompañantes; respecto al que según el acusado acudieron a esta vivienda para comprar y consumir sustancia estupefaciente; razón que, señala obviamente, no fue compartida por los testigos Pedro Antonio y Maximino; entiende sustancial la declaración testifical de la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM005 instructora de las diligencias policiales, quien indica en el juicio oral detalló el curso que llevaron las investigaciones policiales, teniendo en cuenta que las primeras explicaciones ofrecidas por la propia víctima que resultó lesionada por arma de fuego no le parecieron convincentes hasta que finalmente las pesquisas confluyeron en lo que en el argot policial denominan 'vuelco'.

En este sentido recoge como la referida agente policial explicó que se inició la investigación policial 'al ingresar en el Hospital de DIRECCION000 una persona herida por impacto de bala que le atraviesa el cuello y cabeza; se personan en el hospital y esta persona les dice que iba andando por la calle y que alguien le había agredido.... que a los dos días el supuesto inquilino de la vivienda donde ocurren los hechos se persona diciendo que ha habido un robo con arma de fuego en la vivienda y que hay una persona herida en el hospital.....se va a la vivienda y se verifica que quedan restos de sustancias de haberse herido alguien y se localiza una vaina en una ventana que indica que se había hecho uso de arma de fuego, se pregunta al entorno de la víctima, se inspecciona el vehículo en el que llega la víctima al hospital y también el vehículo de la propia víctima unido a las cámaras de video vigilancia del hospital; además, la pareja de la víctima aporta un teléfono móvil y una vaina que supuestamente se encuentran en el lugar de los hechos, y entonces barajan que ha habido un vuelco que significa que se va a producir un intercambio de droga y en este caso la persona pagadora sustraería la sustancia por la fuerza.... que luego se analiza el teléfono Samsung negro y se lleva a cabo el volcado de la información del teléfono y pueden ubicar al luego detenido como usuario de ese teléfono cuya titular era su pareja sentimental.... comprueban las posiciones en el momento de los hechos el día 26 de diciembre entre las tres y las cuatro y media de la tarde, las antenas sitúan a ese teléfono a unos setecientos metros de dónde ocurren esos hechos....... que examinan las conversaciones de las que se deriva que el acusado con otro individuo al que se conoce como Palillo o Orejas participan en ir a por droga y luego sustraerla con violencia, y el organizador del negocio que es Picon que no saben si iban con otra persona.....se analizan las conversaciones y los teléfonos de la llamada desde ese teléfono y pueden saber que el denominado Picon y el denominado Palillo se sitúan como participantes en ese vuelco; el teléfono de Palillo o Orejas debe estar apagado porque la última posición que le entra es sobre las 12 de la mañana del día 26, mientras que el teléfono de Picon se posiciona cerca, entre las tres y las cuatro y media, muy cerca de dónde ocurren los hechos y por eso deducen que están en el lugar;.... hacen investigaciones para conocer a los verdaderos titulares de los números pero los teléfonos se adquieren en establecimientos con identidad no verdadera y no consiguen llegar a ellos....; les pareció sospechoso que la víctima diga en la primera declaración que iba por la calle y le golpean, pero luego indica que cinco personas entran en la vivienda, que desde el principio no estaba claro, ha pasado algo que les casa con un vuelco; este proceso de investigación les lleva a pedir mandamiento para examinar el teléfono, extraen los peritos del Grupo de Informática toda la información y lleva bastante tiempo analizar dato a dato'.

Indica el Tribunal a quo como dicha versión policial se confirma a la vista del resultado del análisis realizado de los datos contenidos en el terminal telefónico que el acusado inadvertidamente dejó en la vivienda donde ocurrieron los hechos, que entiende determinó la participación en los mismos del acusado y de otras personas, por el momento no identificadas, conforme a un plan preordenado e ideado entre todos ellos, y que refuerza la declaración del acusado respecto del motivo de presentarse en la vivienda el día de los hechos, sustraer sustancia estupefaciente para su consumo y para venderla.

Al respecto apunta al resultado del acceso y volcado en virtud de autorización judicial, efectuado por la Brigada Provincial de Policía Judicial UDEV, Grupo V de Homicidios, de los datos contenidos en el terminal telefónico marca Samsung modelo SM-G952- número NUM006 usado por el acusado cuya titularidad la ostentaba su novia Doña. Zaira; reflejado en los informes emitidos de fechas 11 de junio y 24 de noviembre de 2020 con la secuencia horaria de los mensajes escritos y sonoros entre el teléfono del acusado NUM006 y el de otros partícipes ignorados en estos hechos ( NUM007 cuyo titular era Felix, y usuario Picon; y NUM008 cuyo titular era Genaro, y usuario Orejas o Palillo) en los que se describen y acreditan probatoriamente la secuencia de la preparación y desarrollo de estos hechos entre el acusado y, al menos, otros dos acompañantes, (folios 60 y siguientes y dispositivos unidos a los folios 92 y 136 también unidos a la pieza separada de medidas de investigación tecnológica) Posicionándose además , el teléfono usado por el acusado NUM006, según la información facilitada por la compañía telefónica Digi Spain Telecom S.L.U. en DIRECCION000, bajo la cobertura de la antena que se encuentra próxima a la AVENIDA000 de DIRECCION000, que se encuentra a unos setecientos metros aproximadamente del domicilio donde ocurren los hechos sitos en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 y, en la franja horaria a partir de las 16 horas.

Describe la sentencia impugnada de forma ilustrativa como el día 26/12/2019, se produjo el siguiente trasiego de mensajes de voz y de escritura:

* 31:23 desde el teléfono del usuario Picon se envía un mensaje de voz al teléfono del acusado diciendo 'todo cuadrado ya'

13:41:36 desde el teléfono del acusado se envía un mensaje escrito al teléfono NUM009 diciendo 'qe vamos padonde el Raton'.

*14:20:25 desde el teléfono de Picon se envía mensaje de voz al teléfono del acusado diciendo: 'vamos bajando ya que estamos con el tiempo encima, vamos bajando'.

*15:51:21 desde el teléfono del acusado se envía mensaje escrito al teléfono de Picon diciendo 'estamos aquí donde el Limpiabotas' ' Raton'.

*15:52:12 desde el teléfono del usuario Picon se envía un mensaje escrito al teléfono del acusado diciendo 'ya tamo poraquí'.

*15:54:34 desde el teléfono de Picon se envía mensaje escrito al teléfono del acusado diciendo 'cuando lleguen al sitio del negocio no manda la ubicación', contestando el acusado a las 15:55:18 'vale'.

*15:57:15 desde el teléfono de Picon se manda mensaje de voz al teléfono del acusado diciendo: 'tú sabes Gregorio tienen que subir ready, tú y Palillo de principio, atentos a los teléfonos, si no podamos entrar por una razón u otra metan mano, nosotros vamos a subir tú sabes' 16:10:31 desde el teléfono del acusado se envía mensaje escrito al teléfono de Picon diciendo: 'son tres Raton', contestándole a las 16:11:33 Picon 'okis espera'.

*16:14:16 desde el teléfono del Picon se envía un mensaje escrito al teléfono del acusado diciendo 'en trengalo asta que subanod' contestando el acusado a las 16:14:25 'Vale'.

*16:19:55 desde el teléfono del acusado se envía un mensaje escrito al teléfono de Picon diciendo: 'cómo van' y a las 16:20:02 el acusado envía otro mensaje escrito al mismo número de teléfono diciendo: 'ya casi toca ir por el dinero', siendo contestado por el teléfono de Picon a las 16:20:22 con otro mensaje escrito al acusado que dice: 'tamo en el poltal', preguntando el acusado a través de mensaje escrito de su teléfono al teléfono de Picon: 'saben entrar'.

*Y a las 16:20:57 desde el teléfono de Picon se envía un mensaje escrito al teléfono del acusado diciendo: 'no abre la puelta baja tu a buscal el dunera y deja a Palillo', contestando el acusado a las 16:21:11 'voy', y preguntando a las 16:21:22 desde el teléfono de Picon al teléfono del acusado: 'cómo está todo hay arriba'

*Y a las 16:21:31 el acusado desde su teléfono envía un mensaje escrito al teléfono de Picon diciendo: 'ay fos aquí en la cocina'.

*16:21:34 el teléfono de Picon envía mensaje escrito al teléfono del acusado diciendo: 'tamo en el portal', y contesta el acusado con un mensaje escrito a las 16:21:35 diciendo 'y otro a frien el salón', y a las 16:21:37 el acusado dice por escrito 'ya bajo'; a las 16:21:43 también el acusado por escrito dice: '3 son'.

*16:21:57 desde el teléfono de Picon se envía un mensaje escrito al teléfono del acusado diciendo: 'baja para que no abra', y el acusado contesta a las 16:24:45 'siben el ascensor' y a las 16:24:47 envía otro mensaje el acusado diciendo: 'stoy bajando ya'; a las 16:25:03 'están fuera oen elnde dentro'.

*16:28:22 el acusado envía un mensaje al telefóno del usuario Orejas diciendo: 'abre'.

Destaca como la referida secuencia telefónica escrita y verbal denota 'que el acusado desde las 13:31 horas del día 26 de diciembre de 2019, ya sabía que estaba todo cuadrado para empezar la acción prevista entre él y otros compañeros; luego él mismo dice a un tercero que ya va a la casa del africano; un tercero no identificado, pero conocido como Picon le apremia al acusado y a su acompañante para que suban a la vivienda, y ya en la vivienda el acusado informa al tercero que en la casa hay tres africanos, instándole el tercero interlocutor, Picon, que les entretengan hasta que ellos suban, para luego avisar el acusado que está llegando el momento de salir de la casa con la excusa de ir a por el dinero y así abrirles a sus compañeros, cosa que hace Gregorio al salir de la vivienda y bajar a recoger a los otros compañeros'.

Concluye el Tribunal a quo en que con las pruebas referidas han llegado a convicción de que el acusado al menos con otras dos personas, idearon y prepararon la entrada a la vivienda donde ocurrieron los hechos previamente simulando el acusado y otra persona, una simple operación de compra de droga, para luego facilitar la entrada de tercero/s que se encontraba/n en el exterior de la casa y acceder a la vivienda de forma violenta para apoderarse de la sustancia estupefaciente que encontraran, portando un arma y exhibiéndola desde el primer momento y haciendo uso de ella como objeto contundente golpeando a la persona que les abrió la puerta, y luego disparando la pistola a otra persona que salió al escuchar voces a la entrada de la casa.

En cuanto a las lesiones que sufrió Herminio como consecuencia de los hechos, recoge el resultado del informe pericial no impugnado, que evidenció como aquel presentaba herida por arma de fuego en región lateral cervical derecha con orificio de entrada cervical posterior derecho y de salida submandibular derecho, con trayectoria cervical posterior-lateral derecha-anterolateral derecha de proyectil; hematoma de partes blandas, hematoma intramuscular de 21 mm. en esternocleidomastoideo derecho y laceración de vena yugular interna derecha, objetivando distorsión del contorno lateral de ésta de unos 5 mm adyacente al hematoma intramuscular .Heridas que de no haber recibido tratamiento médico quirúrgico le hubieran causado la muerte, precisando para su curación la práctica de angioplastia para control de hemostasia en vena yugular interna derecha; estas lesiones tardaron en curar 20 días, de los cuales 10 ocasionaron a la víctima perjuicios graves y los otros 10 perjuicios no graves, quedándole una lesión circular cicatrizada hiperpigmentada en región cervical posterior derecha. cicatrizada en región cervical posterior derecha.

Finalmente se remite a la documental sobre el resultado de la inspección ocular realizada por la policía en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 donde permaneció ingresado Herminio, y en particular la grabación en DVD documental de la ropa del mismo, y en especial la chaqueta americana y pantalones que llevaba puesta la víctima cuando ocurrieron estos hechos, con el resultado del informe pericial de análisis de ADN de la Comisaría General de Policía Científica. Así como a la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM010 quien manifestó que acudió al hospital junto con el agente NUM011, tras avisarles que una persona tenía herida por arma de fuego, entrevistándose con el médico que asistía a la presunta víctima, encontrándose esta última inconsciente.

CUARTO. -Pues bien, las declaraciones de acusado y testificales referidas constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado del acto del juicio oral ha permitido apreciar, que el Tribunal a quo ha contado con un acervo probatorio, minuciosa y racionalmente valorado, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala poder realizar una valoración de la prueba distinta a la llevada a cabo por aquel desde su inmediación, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De esta forma, las declaraciones de los testigos directos presuntas víctimas a la vez, unido a las testificales de los agentes policiales, acta de inspección ocular de la vivienda en la que se sitúan los hechos, ratificada en el plenario, documental e informes médicos forenses elaborados previo reconocimiento del lesionado así como examen de la documentación medica remitida por el Hospital en el que estuvo internado, evidencia la realidad del escenario recogido en los hechos declarados probados, con la entrada en la vivienda de los asaltantes, uno de ellos portando una pistola, con la que como se recoge en los mismos tras apuntarle con ella golpeo en la cabeza a Maximino cuando les abrió la puerta haciéndole caer al suelo, efectuando un disparo a continuación contra Herminio, quien al escuchar las voces había salido de una de las habitaciones, preguntando qué pasaba, entrándole la bala por el cuello, saliéndole por la mandíbula, con la constancia de las lesiones referidas causadas a este último. Extremos que no cuestiona el recurrente, quien viene a argumentar la ausencia de prueba sobre la intervención de su representado. Cuestionando también el motivo por el que este hubiera podido acudir a la vivienda Lo que no puede prosperar al haberse contado con una demoledora prueba de cargo al respecto.

En este sentido el propio acusado admitió tanto en su declaración en la fase de instrucción como investigado como en el plenario, su presencia en el lugar de los hechos, encontrándonos en primer lugar en cuanto al motivo de la misma razonable la inferencia del Tribunal a quo de atenerse a su relato en la fase de instrucción como investigado, (debidamente introducida en el plenario a través del interrogatorio en el que se le preguntó por las discordancias apreciadas) en la que señaló como acudió junto con otra persona con la intención de robar la droga, no de comprarla, admitiendo la existencia de un disparo. No otorgando credibilidad a la ofrecida en el plenario, dada la incoherencia de las explicaciones ofrecidas en este último y el resultado de las pruebas practicadas, sin que ello sea óbice que como es lógico las presuntas víctimas no admitan la existencia de droga alguna en la vivienda, siendo ilustrativa al respecto la conducta inicial de aquellas no denunciando los hechos, acudiendo Herminio al Hospital en un vehículo en el que le traslado un amigo, refiriendo una vez allí que le habían disparado en la calle y desconocía su autor, siendo después cuando a raíz de la evidencias que iban arrojando las investigaciones se situaron los hechos en la vivienda y en el marco descrito.

A su vez el resultado de los informes efectuados sobre el volcado del teléfono móvil del acusado, que aparece a nombre de su pareja son altamente elocuentes de su participación en los hechos y del desarrollo de estos, sin que fuera necesario la prueba pericial que indica el recurrente, de los mensajes de voz documentados en las actuaciones, escuchados en el plenario, considerando que el acusado reconoció el teléfono como suyo, admitió que se lo dejó en la vivienda el día de los hechos, indicando que se imagina le debió caer en el forcejeo, su interlocutor se refiere a él por su nombre, reconociendo el acusado su contenido, aun queriendo darle una interpretación distinta. Informes que como señala la sentencia impugnada permiten ubicar la localización del acusado en el referido domicilio en la franga horaria y día descrito, reflejando los referidos mensajes los preparativos previos del acusado concertados al menos con otras dos personas para la subida a la vivienda, y entrada en la misma junto a personas no identificadas, informándoles aquel de las personas que había en la vivienda 'tres africanos', facilitando la entrada al resto de los intervinientes.

Al respecto, hemos de recordar, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando (SSTS 26 febrero [RJ 19921346] y [RJ 19921349] y 10 septiembre [RJ 19927108] 1992 y 15 julio [RJ 19936096], 3 [RJ 19939242] y 20 [RJ 1993 9579] y [RJ 19939580] diciembre 1993, entre otras), de conformidad también con la propia doctrina constitucional (así, SSTC 137/1988 [RTC 1988137 ] y 161/1990 [RTC 1990161]), que en la facultad de apreciación de la prueba que el art. 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal concede al Tribunal de instancia entra el estimar, entre las declaraciones contradictorias de una misma persona -acusada o testigo-, aquella que a su juicio valorativo resulte más convincente y se acomode mejor a los datos disponibles y a la realidad de los hechos, pudiendo para ello confrontar entre sí las distintas declaraciones prestadas para elegir la que, en conciencia, considere ajustada a la verdad.

Sentado lo anterior, tampoco pueden prosperar las alegaciones del recurrente sobre la supuesta indebida extensión al acusado de la responsabilidad por el disparo efectuado, teniendo en cuenta como señala le sentencia impugnada, tras analizar jurisprudencia al respecto sobre la coautoría y desviaciones previsibles, que aun cuando no se haya acreditado que fuera el acusado quien materialmente efectuó el disparo 'la acción de una persona del grupo de asaltantes, entre los que se encontraba el acusado, al disparar un arma de fuego, no fue algo extraño en la dinámica comitiva sino una posibilidad aceptada en todo momento en la dinámica conjunta del ataque'. Consideraciones plenamente compartidas por esta Sala, ya que efectivamente acreditado en la forma expuesta el concierto previo del acusado con el resto de los intervinientes no identificados en la entrada en la vivienda con la finalidad descrita de apoderarse de la sustancia estupefaciente que hubiera en la casa, en donde al menos se encontraban tres personas, la facilitación del acusado al resto de los partícipes del acceso al portal, así como la entrada en la vivienda del acusado junto al resto de los asaltantes, portando uno de estos una pistola en la mano, evidencia que era altamente previsible que la utilizara disparando como lo hizo, tratándose de un riesgo elevado que el acusado asumió.

En este sentido la STS 438/2021, 2015/2021 recuerda que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que el partícipe no ejecutor material del acto homicida que prevé y admite de modo más o menos implícito que el iter del acto ilícito pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad, su responsabilidad en la acción homicida, por lo cual no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de algunos de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes ( SSTS 1320/2011, de 9-12; 311/2014, de 16-4; 563/2015, de 24-9; 141/2016, de 25-2; 604/2017, de 5-9; 265/2018, de 31-5; 687/2018, de 20-12). La coautoría no requiere que cada uno de los coautores ejecute en su integridad el verbo nuclear de la acción descrita como delictiva. Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. La jurisprudencia ha entendido que para apreciar esa realización conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto de lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo (organizada o espontánea) sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación, activa u omisiva, lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho. Según se decía en la STS 12/2014, de 24-1, de lo anterior resultan dos consecuencias. En primer lugar, que todos los coautores responden de aquello que haya sido concertado, aunque en la ejecución las aportaciones de algunos de ellos no supongan la realización estricta del verbo típico. En segundo lugar, que aunque no haya sido pactado expresamente, todos los coautores responden de aquellos resultados que no puedan considerarse ajenos a desviaciones previsibles respecto de lo pactado ( STS 787/2016, de 20-10).

Asimismo, como dijimos en SSTS 603/2015, de 6-10 y 141/2016, de 25-2, (sigue diciendo la sentencia) esta Sala ha elaborado la doctrina de los actos no previsibles, de los excesos, para no incluir en la coautoría supuestos en los que uno de los autores se aparta de lo razonablemente previsible. Ese apartamiento evidencia una falta de tipicidad subjetiva y de responsabilidad por el hecho para quien no ha podido representarse una conducta típica realizada por otro de los intervinientes en el hecho, de manera que para quien no ha podido prever ese riesgo o el resultado no existe tipicidad subjetiva, porque no existe responsabilidad por el hecho. Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho, entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás. La doctrina habla en estos supuestos de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la 'totalidad' de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº 1139/2005, de 11 de octubre, 'ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores 'se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca'. En sentido similar la STS nº 417/1998, de 24 de marzo y la STS nº 474/2005, de 17 de marzo, entre otras. En la STS 474/2013, de 24 de mayo, dijimos que la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de esta (elemento subjetivo). Además, otro de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16- 5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7; 1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9, entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum sceleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible.

Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este ya se haya consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores 'se excede' por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual'.

Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un exhaustivo análisis de la prueba viene a reflejar, como el conjunto de la practicada, que como hemos visto describe con precisión, es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado ,permitiéndole llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

QUINTO. -Entrando a valorar el tercer motivo alegado, esto es indebida calificación jurídica como tentativa de homicidio, refiriendo el recurrente que no existió peligro eminente para la vida del lesionado, ni el dolo requerido, hemos de recordar que en este ilícito el hecho básico es la acción de matar a otra persona, precisando para su concurrencia de los siguientes elementos:

a) Una conducta del sujeto activo del delito que vaya dirigida al privar de la vida a otra persona.

b) Un resultado de muerte del sujeto pasivo de la acción.

c) Una relación de causalidad entre acción y resultado, y

d) Ánimo de matar en el sujeto activo-o animus necandi-que concurre tanto en el supuesto de dolo directo como eventual.

Señalaba la STS 481/97 de 15-41 que dicho dolo comprende no solo el resultado directamente querido o necesariamente unido a él, sino también el representado como probable y sin embargo consentido.

A su vez, conforme al art. 16.1 del C.P hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo no se produce por causas independientes de la voluntad de su autor.

Por su parte en relación con el elemento subjetivo cuestionado, esto es, el ánimo de matar del delito de homicidio, la Sentencia 416/2001, de 14 de marzo (RJ 20012687) recuerda que la concurrencia o no de dicho animo en el sujeto activo constituye una cuestión planteada frecuentemente ante los Tribunales cuando se enjuician agresiones con el resultado de determinados tipos de lesiones, dado que, al no haberse producido el resultado de muerte, la calificación jurídica de los hechos depende únicamente del ánimo con que el agresor hubiera actuado: si quería matar, estaremos ante un homicidio intentado; si quería lesionar, solamente cabrá apreciar, en su caso, un delito de lesiones. No siempre resulta fácil al Juzgador pronunciarse sobre esta cuestión, ya que la intención con la que una persona actúa pertenece a su intimidad y solamente podemos pronunciarnos al respecto -salvo una confesión explícita y veraz del propio sujeto - sobre la base de analizar y ponderar los aspectos externos más significativos de su conducta a través de los cuáles sea posible inferir cual haya podido ser la verdadera voluntad del agente al actuar en la forma que lo hizo ( STS 674/2005).

También se ha dicho, STS. 27/5/2004, que a efectos de evaluar tal clase de intención ha de estarse a las relaciones previas entre agresor y agredido, al comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima, a las características del arma o instrumentos empleados, la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque, la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión y las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes, la forma en que finaliza la secuencia agresiva y cualquier otro dado que pueda resultar de interés.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia, algunos de esos criterios de inferencia, son: 'a) La dirección, el número y la violencia de los golpes ( SSTS de 6-11-1992 [RJ 19929131], 13-2-1993 [RJ 1993 1107], 5-4-1993 [RJ 19933028], 30-10- 1995 [RJ 19957695]...). b) Las condiciones de espacio, lugar y tiempo ( SSTS de 6-11-1991 [RJ 19917954], 2-7-1992 [RJ 19925925], 9-6-1993 [RJ 1993 4946], 14-12-1994 [RJ 19949377]...). c) 'Las circunstancias conexas con la acción ( SSTS 17-3- 1992 [RJ 19922360], 13-II-1993 [RJ 19931107], 30-10-1995 [RJ 1995 7695]...). d) 'Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior del delito ( SSTS 9-6-1993 [RJ 1993 4946], 21-2-1994 [RJ 19941551]...). e) 'Las relaciones entre el autor y la víctima ( STS 8-5-1987 [RJ 19873053]) [RJ 19968683]'.

En la misma línea, la STS 17 de noviembre de 2015 con remisión a la Sentencia 520/2013, de 19 de junio y a la 755/2008, de 26 de noviembre, explica que el dolo de matar surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad en que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido...Ese dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( ss. 4.5.94, podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad impetuoso de sus actos. Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir dolo ( SSTS 13- 02- 2002).

En la misma línea la STS 418/2021 de fecha 19/5/2021, remitiéndose a la STS 566/2017 de 13 jul. 2017, Rec. 116/2017 recuerda como dicha Sala ha venido señalando que: 'La distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un 'animus necandi' y en el segundo en el 'animus laedendi'. Pero, salvo los supuestos excepcionales por otra parte, en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del 'animus necandi' sólo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho que constan en el relato fáctico, hechos externos reveladores del ánimo homicida'.

En la sentencia del Tribunal Supremo 778/2017 de 30 nov. 2017, Rec. 654/2017 también señalamos, que: 'La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que, en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, ánimo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4, inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada. Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual'.

En el presente supuesto la sentencia impugnada contiene los siguientes hechos probados: 'el acusado Gregorio, cuyas circunstancias constan en los antecedentes de esta resolución, previamente concertado con, al menos, otras dos personas no enjuiciadas en esta causa, el día 26 de diciembre de 2019 en torno a las 16 horas se presentó con otra persona no identificada en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000, lugar al que acudía por primera vez, simulando su intención de ir a comprar sustancia estupefaciente, aunque en realidad lo que habían preparado y concertado el acusado y los otros partícipes era apoderarse, con ánimo de alcanzar un beneficio ilícito, de las sustancias estupefacientes que encontraran en la casa.

Tras subir a dicho piso el acusado y su acompañante, y permanecer unos minutos, comprueban que en ese momento están tres personas en la vivienda, circunstancia que el acusado pone en conocimiento de una tercera persona no identificada que se encontraba en el exterior, para a continuación ausentarse el acusado temporalmente a fin de franquear la puerta de acceso del portal al resto de partícipes, para subir de nuevo a la vivienda dicho acusado acompañado y llamar al timbre de la puerta, momento en el que Maximino que estaba en el interior se dispuso a abrir la puerta encontrándose a una persona que le apuntaba pistola en mano para a continuación golpearle con la pistola en la cabeza y hacerle caer al suelo

Al escuchar voces, y los gritos de Pedro Antonio, Herminio salió alertado desde otra habitación de la casa gritando a su vez que qué pasaba y entonces ve a Pedro Antonio en el suelo, y a otras personas entre las que estaba Gregorio, para acto seguido recibir un disparo por parte de uno de los atacantes que llevaba una pistola, entrándole la bala a Herminio por el cuello y saliéndole por la mandíbula, escenario en el que el acusado y sus compañeros huyeron de la vivienda, dejándose inadvertidamente el acusado Gregorio en esta casa su teléfono móvil Samsung SMG925F con número de IMEI NUM001 y número de tarjeta SIM NUM002.

No ha quedado probado que el acusado y sus acompañantes lograran apoderarse de sustancia estupefaciente alguna, ni que aprovechando el momento de confusión generado en el curso de estos hechos, se apoderaran del teléfono móvil propiedad de Maximino, marca Huawei Mate 10 tasado en 100 euros.

Como consecuencia de estos hechos, Herminio sufrió lesiones consistentes en herida por arma de fuego en región lateral cervical derecha con orificio de entrada cervical posterior derecho y de salida submandibular derecho, con trayectoria cervical posterior-lateral derecha-anterolateral derecha de proyectil; hematoma de partes blandas, hematoma intramuscular de 21 mm. en esternocleidomastoideo derecho y laceración de vena yugular interna derecha, objetivando distorsión del contorno lateral de ésta de unos 5 mm adyacente al hematoma intramuscular, heridas que de no haber recibido tratamiento médico quirúrgico le hubieran causado la muerte, precisando para su curación la práctica de angioplastia para control de hemostasia en vena yugular interna derecha; estas lesiones tardaron en curar 20 días, de los cuales 10 ocasionaron a la víctima perjuicios graves y los otros 10 perjuicios no graves, quedándole una lesión circular cicatrizada hiperpigmentada en región cervical posterior derecha....'.

Por su parte en los fundamentos jurídicos califica los hechos además de como un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con uso de arma de fuego expuesto, (calificación no cuestionada por el recurrente) como un delito de homicidio intentado, 'al haber atacado el acusado y sus acompañantes a una persona disparándole con arma de fuego causándole lesiones que de no haber sido trasladado y asistido rápidamente y sometido a tratamiento quirúrgico hubieran podido causarle la muerte', infiriendo el animus necandi de las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al uso del arma de fuego empleada para disparar en una zona anatómica muy neurálgica de la víctima.

En este sentido apunta en primer lugar al modo en que el acusado con al menos otro acompañante, accedió a la vivienda; indicando como aun cuando se desconoce qué persona era la que se situó en primer lugar para acceder a la vivienda, si era el acusado o un tercero no identificado, las pruebas practicadas han acreditado 'que nada más abrir la puerta Pedro Antonio se encontró con una persona que le apuntaba con la pistola en la mano, de manera que era evidente para el grupo de asaltantes que uno de ellos portaba un arma, y que en la vivienda a la que acudían estaban tres personas -con remisión al resultado de los mensajes telefónicos de texto-, y que era previsible, dado el motivo de acudir a este domicilio, para apoderarse de la sustancia estupefaciente que pudieran encontrar -declaración del acusado en fase de instrucción-, que hubiera resistencia o enfrentamiento entre todos'. Añade como 'el arma de fuego que ya se exhibía desde el primer momento de entrada violenta en la morada ajena, se utilizó sin solución de continuidad para golpear en la cabeza a Pedro Antonio que fue la primera persona de la casa que apareció en escena para abrir la puerta, y a resultas de dicho golpe el mismo cayó al suelo, lo que todavía hacía más evidente que el resto de personas que estaban en la casa, otra dos con seguridad, podrían adoptar cautelas defensivas ante el inesperado y violento ataque'.

Entiende en segundo lugar, que también es ilustrativo el momento inmediatamente anterior a producirse el disparo con el arma del fuego contra Herminio, de la posibilidad aceptada de que el uso de la pistola, no sólo como objeto contundente, podía ser inminente y casi inevitable 'así es, al escuchar voces, y los gritos de Pedro Antonio, Herminio salió alertado y se encontró con que Pedro Antonio estaba en el suelo, y entonces recibe un disparo cuando está e espaldas por parte de uno de los asaltantes'.

Asimismo incide en que la localización y trayectoria del disparo, situándose el orificio de entrada en la parte cervical posterior derecha, y el orificio de salida en la zona submandivular derecha, tratándose por tanto de un disparo de un arma de fuego efectuado por la espalda y dirigido a la zona del cuello, parte cervical posterior, lacerando la trayectoria de la bala disparada, la vena yugular con distorsión de su contorno lateral, que preciso para contener o detener la hemorragia en esta vena yugular interna derecha practicar angioplastia, tratamiento médico/quirúrgico necesario (informe forense no impugnado, folios 338 y 339, y 108 Rollo de Sala). Lo que considera permite afirmar que hubo intención de matar, dada la zona comprometida tanto cervical como venosa y también muscular.

Apunta finalmente al ulterior comportamiento de los acusados huyendo de la vivienda que también entiende es demostrativo de que fueron conscientes de la gravedad de su conducta y de que al permanecer todavía en la vivienda alguien más, su propiedad integridad física podría ponerse en peligro.

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, evidenciándose la concurrencia de los elementos necesarios para determinar la participación del acusado en concepto de autor del artículo 28 del CP ,también en el delito intentado de homicidio referido, con la correcta calificación jurídica efectuada, dado el marco en el que se produce el disparo, en el que el acusado accede a la vivienda junto al resto de los asaltantes a los que él había abierto la puerta del portal, en ejecución de un plan concertado para robar la sustancia estupefaciente que pudieran encontrar, portando uno de los asaltantes una pistola en la mano, con la que apunta y propina un golpe en la cabeza a la persona que abre la puerta ( Pedro Antonio) disparando a continuación contra Herminio, que había salido de una de las habitaciones, gritando que pasaba. Considerando además de la mecánica agresiva y grupal y del medio referido empleado, conocido por todos los intervinientes, efectivamente la parte vital del cuerpo a la que se dirigió el disparo, que penetro en la región lateral posterior cervical derecha y salió por la zona submandibular derecha, produciendo en su trayectoria la laceración de la vena yugular interna derecha, causando a la víctima lesiones consistentes en herida por arma de fuego en región lateral cervical derecha con orificio de entrada cervical posterior derecho y de salida submandibular derecho, con trayectoria cervical posterior-lateral derecha-anterolateral derecha de proyectil; hematoma de partes blandas, hematoma intramuscular de 21 mm. en esternocleidomastoideo derecho y laceración de vena yugular interna derecha, objetivando distorsión del contorno lateral de ésta de unos 5 mm adyacente al hematoma intramuscular Heridas que de no haber recibido tratamiento médico quirúrgico le hubieran causado la muerte, precisando para su curación la práctica de angioplastia para control de hemostasia en vena yugular interna derecha. Y finalmente el comportamiento posterior del acusado, huyendo del lugar nada más producirse los hechos.

SEXTO .-Entrando a valorar la supuesta falta de motivación de la pena, el Tribunal Supremo en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero -referidas, entre otras en la STS 238/2017, de 2 de febrero-, tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS1047/2013, de 24 de septiembre).

En la misma línea la STS de fecha 13/6/2021 (550/2021)nos dice como 'es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia la fijación de la concreta pena, por ser quien ha podido valorar los factores o variables determinantes de cara a su individualización en cada caso concreto, quien, por lo demás y a fin de evitar que ese arbitrio no sea arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, en caso de impugnación, como ha de operar su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión'.

A su vez el artículo 138 del CP, prevé para el delito de homicidio una pena de 10 a 15 años de prisión. Disponiendo el artículo 62 del referido texto legal que' a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Al respecto , en general se ha venido estimando general la tentativa como acabada cuando el sujeto 'realizó todos los actos necesarios para ocasionar el resultado mortal' (1421/2004 de 2 de diciembre) o '... el peligro en que se situó la vida de la víctima... fue extremo y quienes lo desencadenaron llevaron a cabo toda la actividad adecuada para perfeccionar el homicidio", tendríamos que añadir desde la perspectiva del dolo eventual que la creación del riesgo fue suficiente para producir el resultado previsto en el tipo'.

Recuerda la STS 252 / 2006 de 6 de marzo como en general dicha Sala en varias resoluciones ha sido sensible al criterio doctrinal de distinguir entre tentativa inacabada y tentativa acabada. Aquella supone una ejecución parcial de los actos de ejecución, ésta una ejecución total. En aquella procedería la imposición de la pena en dos grados, en ésta en un sólo grado. SSTS 1437/2000, 558/2002, 1296/2002 y 409/2004 de 24 de Marzo, entre otras . En el mismo sentido se pronuncia el ATS189 / 2022, de fecha 1 de febrero de 2022.

En el presente supuesto la sentencia impugnada entiende que nos encontramos ante una tentativa acabada, considerando que atendiendo al grado de desarrollo del referido delito la rebaja de la pena ha de hacerse en un grado, atendiendo al peligro inherente a la vida de la víctima y al grado de ejecución alcanzado, en los términos expuestos en dicha resolución, lo que nos lleva a una horquilla entre 5 y 10 años de prisión Extremo que no cuestiona el recurrente.

Dentro de dicha horquilla fija la pena de prisión en 7 años, apuntando tras indicar que no constan circunstancias personales específicas, a la gravedad de los hechos 'por la preparación ideóloga y ejecutiva de los mismos, y que no se produjeron de forma súbita por un incidente inesperado en la vivienda donde ocurrieron'.

Contiene pues la sentencia impugnada, una motivación suficiente sobre la extensión de la pena que refiere, exteriorizando los motivos de la misma, fijada dentro de los parámetros legales, tras la rebaja en un grado atendiendo al peligro inherente a la vida de la víctima y al grado de ejecución alcanzado, con unas argumentaciones que en ningún caso pueden considerarse arbitrarias, no resultando desproporcionada. Considerando efectivamente el marco en el que se producen los hechos, que no surgieron de forma súbita sino dentro de una acción concertada, con un plan criminal ejecutado de forma grupal y agresiva, con frialdad y evidente desprecio a la vida de la víctima.

SEPTIMO.-Finalmente en relación a la vulneración del principio acusatorio esgrimido, en relación con las penas de alejamiento impuestas, efectivamente el art. 789.3 la LECrim recoge como 'la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del art. 788.3'.

Al respecto el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Penal de dicho Tribunal, de 20/12/2006, estimó que el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa. Criterio que ha sido recogido por las sentencias posteriores de la Sala, entre las que se pueden citar la STS 159/2007 de 21 de febrero, la STS 424/2007 de 18 de mayo o la STS 20/2007 de 22 de enero.

No obstante lo anterior, el motivo no puede prosperar, partiendo el recurrente de un error respecto a las solicitudes efectuadas en relación con la pena accesoria de alejamiento.

En este sentido aparece en las actuaciones que en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo, el Ministerio Fiscal solicitó por el delito de homicidio en grado de tentativa una pena de prisión de 9 años, instando por dicho ilícito la pena de prohibición de aproximación a Herminio, a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 1000 metros durante un periodo superior de 7 años al de la pena privativa de libertad (16 años).

A su vez respecto al delito de robo con violencia en casa habitada solicitó la pena de 5 años de prisión, así como de prohibición de aproximación a Herminio, a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia inferior a 1000 metros durante un periodo superior de 5 años al de la pena privativa de libertad (10 años).

Por su parte la acusación particular solicitó por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de 10 años de prisión y por el delito de robo con violencia la pena de 5 años de prisión. Instando respecto a la pena de prohibición de aproximación que se fijara esta por un periodo de 5 años a cumplir este último desde que se cumpliera la de prisión impuesta.

Con dichas solicitudes por parte de las acusaciones la sentencia impugnada fija la pena de prisión en 7 años y la de prohibición de acercamiento por termino de 8 años respecto al primer delito y en 1 año y 15 días la pena de prisión así como en 2 años y 15 días la pena de alejamiento cuestionada en relación al segundo No superior por tanto a las instadas por el Ministerio Fiscal que venía a solicitar dicha pena por un término de 7 años superior a la pena de prisión que solicitaba , ni en cuanto al delito de robo con violencia intentado que solicitaba se impusiera en 5 años superior a la pena de prisión que instaba.

Se desestima pues el recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso que se declaran de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Gregorio contra la sentencia de fecha 18/10/2021 dictada por la sección 7 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento sumario ordinario 1383/2020, sin imposición de las costas de esta alzada, que se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilma. Sra. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.