Sentencia Penal Nº 128/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 10/2007 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00128/2007

SENTENCIA Nº 128

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS SRAS.

Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

Dª Mª LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En OVIEDO, a diecisiete de Mayo de dos mil siete.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, constituida por los Sres. del margen los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Mieres, seguidos por un delito de ESTAFA con el nº 47/05 de Procedimiento Abreviado, (Rollo de Sala nº 10/07), contra Luis Enrique con D.N.I. nº NUM000 , de 35 años de edad, hijo de Manuel y de Carmen, natural de Ponteceso (La Coruña) y vecino de Mieres, de estado casado, de profesión trabajador de la construcción, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, si bien estuvo privado de la misma desde el 31 de Mayo al 3 de Junio de 2002 y cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. IGNACIO SAL DEL RIO, bajo la dirección del Letrado D. IGNACIO HERNANDO ACERO y contra Emilio , con D.N.I. nº NUM001 , de 57 años de edad, hijo de Avelino y de América, natural de Oviedo y vecino de Oviedo, de estado soltero, de profesión hostelería, con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y cuya solvencia no consta, representado por la Procuradora Dª ANA MARIA ROLDAN VIDAL, bajo la dirección de la Letrado Dª SILVIA FERNANDEZ LOPEZ, causa en la que es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: El acusado Emilio mayor de edad y con antecedentes penales, si bien no compatibles a efectos de la presente causa, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, el día 14 de Mayo de 2002, se presentó en el establecimiento Garcíablanco Laffargue, propiedad de Jose Augusto , sito en Gijón, donde adquirió electrodomésticos por valor de 2.400 euros, aportando para el pago un pagaré al portador de la entidad Banco de Castilla vinculado a la cuenta NUM002 , con fecha de vencimiento 16 de Mayo de 2002, a sabiendas de que no podía ser atendido dada la falta de fondos en la citada cuenta.

Los referidos electrodomésticos fueron entregados al acusado por el repartidor de la empresa en la carretera de Urbies, cargándolos en una furgoneta.

El citado pagaré fue devuelto tras su presentación al cobro, al carecer la cuenta vinculada de fondo alguno.

Es de significar que en los hechos que acabamos de relatar, el otro acusado Luis Enrique no sabía ni conocía la intención defraudatoria de Emilio .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.3º del Código Penal , designando como autor al acusado y no apreciando ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de Un Año y Seis Meses de Prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de Seis Meses con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal , costas procesales, debiendo de indemnizar a Jose Augusto en la cantidad de 2.400 euros, más los intereses legales de los arts. 576 de la L.E.Civil y art. 1.108 del Código Civil , retirando por otro lado la acusación contra Luis Enrique .

TERCERO.- Tanto por la representación de Emilio como por la de Luis Enrique , mostraron plena conformidad con la calificación de los hechos y retirada de acusación respectivamente efectuada por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 250.3º del Código Penal ya que como bien dice la Sentencia del Tribunal Supremo nº 968/2000, de 31 de Mayo , "conforme a la reiterada doctrina de esta Sala (por ejemplo SS. de 4 de diciembre 1980, 11 de marzo y 28 de mayo de 1981, 9 de mayo 1984, 24 de mayo y 5 de junio 1985, 12 diciembre de 1986, 17 de febrero y 26 de abril 1988, 6 de febrero 1989, 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 19 de junio, 3 de julio 1995 y 16 de julio de 1999 , entre otras) el delito de estafa se configura con los siguientes elementos: 1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código y, desde la reforma de 1983 , concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno, elemento este del engaño que es decisivo en la estafa y la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúa como estímulo eficiente del traspaso patrimonial valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendido, pero sin excluir consideraciones subjetivas atinentes a la víctima o perjudicado y sin perder de vista el indudable relativismo que acompaña a todo engaño que surge y se corporiza "intuitu personae", exigiéndose una actuación similar a lo que en la doctrina francesa se denomina puesta en escena o en la alemana se conoce como acción concluyente. 3) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio de agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue, importancia del error como estado espiritual de la víctima, desde la doble consideración de que la caracterización típica del engaño viene a depender de su capacidad para suscitar el error y de que actúa como motivador del traspaso patrimonial. 4) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial. 5 ) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo "subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. 6) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial, circunstancias todas ellas que concurren en el supuesto sometido a enjuiciamiento, conducta que por otro lado resulta agravada al realizarse por medio de uno de los instrumentos de pago a que se refiere el art. 250.3º del Código Penal .

SEGUNDO.- Del mencionado delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Emilio pues así se desprende de su propio y voluntario reconocimiento verificado en el acto de la vista al ser interrogado y el que ninguna duda de veracidad ofrece a esta Sala al haber sido realizado con plenas garantías legales y verse además corroborado con las diligencias probatorias practicadas a lo largo de la instrucción de la causa, por lo que procede su condena penal en la forma que ha sido interesada por el Ministerio Fiscal.

Por otra parte, habiendo declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias de 17 de Julio de 1986, 7 de Mayo de 1987, 19 de Diciembre de 1988 y 22 de Febrero de 1989 , y el Tribunal Supremo en las de 3 de Noviembre de 1988 y 4 de Julio de 1990 que el principio acusatorio que rige en los procesos penales impide la condena cuando se retira la acusación por la única parte que la formuló, de tal doctrina es consecuencia necesaria la libre absolución de otro acusado Luis Enrique y la declaración de oficio de las costas causadas como ordenan los arts. 144 y 240.1 de la L.E.Criminal .

TERCERO.- Conforme a lo establecido en los Arts. 123 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer al acusado el pago de la mitad de las costas judiciales causadas, declarándose de oficio la otra mitad restante.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Emilio , como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA ya definido, sin la concurrencia en el mismo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de tres euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer, debiendo de indemnizar a Jose Augusto en la cantidad de Dos Mil Cuatrocientos (2.400) euros, con los intereses legales de los arts. 576 de la L.E.Civil y 1.108 del Código Civil, debiendo asimismo de abonar la mitad de las costas judiciales causadas.

Por otro lado debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE del hecho origen de estas actuaciones a Luis Enrique , declarándose de oficio las costas procesales ocasionadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.