Sentencia Penal Nº 128/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 102/2008 de 08 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00128/2008

Rollo : 0000102 /2008 RP

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de VIGO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000001 /2008

SENTENCIA Nº 128/08

En Vigo (PONTEVEDRA), a ocho de septiembre de dos mil ocho.

Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por el Iltmo. Magistrado-Presidente don José Carlos Montero Gamarra, y los Iltmos. Magistrados don José Ferrer González y doña Covadonga Hortas Álvarez (Ponente) los autos de Procedimiento Abreviado número 1/2008, del Juzgado de lo Penal número 3 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 102/08 RP; y en el que son parte apelante: el acusado DON Joaquín , vecino de Mos, con domicilio en Barrio DIRECCION000 número NUM000 , Tameiga, representado por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero, y defendido por el Letrado don Carlos Quintia Celaya; y como parte apelada: la acusación particular "PORTAL Y DAVILA, S.L.", representada por la Procuradora doña Paula Llorden Fernández- Cervera, con la dirección del Letrado don Alvaro Otero Schmitt, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- En el Procedimiento de referencia se dictó por el Juzgado de lo Penal 2 de Vigo sentencia con fecha 31 de marzo de 2008 , cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que con fecha 17 de marzo de 2004 el acusado en representación de la mercantil "Gasóleos Carpintero S.L." en su condición de administrador único otorgó escritura de venta a favor de la entidad "Portal y Dávila S.L." representada por Acacio Portal Alves una finca constituida por una parcela de 1321,75 metros cuadrados integrada en la manzana cuarta del polígono industrial "A Granxa" en Porriño en la que se hallaba enclavada una nave industrial de planta baja de una superficie construida de 144 metros cuadrados por un precio de 120.202,42 euros mas IVA.

En el otorgamiento de la escritura de venta el acusado Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, hizo constar que la empresa que representaba era sujeto pasivo del impuesto sobre el valor añadido y que, por lo tanto, podía renunciar a la exención de dicho impuesto de que gozaba la transmisión sujetándola al mismo; en tal concepto la parte compradora abonó el 16% por IVA EN LA SUMA DE 19.232,39 euros.

La entidad "Gasóleos Carpintero S.L." por orden del acusado se había dado de baja en el Impuesto de Actividades Económicas por fin de actividad el 20 de junio de 202.

La Agencia Tributaria y como consecuencia de la presentación de autoliquidaciones correspondientes al Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2004 negó a la entidad "Portal y Dávila S.L." su derecho a efectuar en aquella autoliquidación la deducción de la cantidad satisfecha en concepto de IVA sin que el acusado haya devuelto la suma en tal concepto recibida"."

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA del art. 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales con inclusión de las de la Acusación Particular, condenándole como le condeno a que indemnice a la entidad "Portal Dávila S.L." en la suma de 19.232,39 euros más el interés legal del dinero sobre expresada suma desde el día 17 de marzo de 2004 hasta el día de hoy, mas los intereses dispuestos en el art. 576 de la L.E.C . esto es, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos y aplicado sobre el total resultante desde la fecha de la presente resolución y hasta el día de su completo y definitivo pago.".

Segundo.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, el acusado DON Joaquín , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones, solicitando se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se revoque la apelada, se dicte otra por la que se absuelva a su representado del delito de estafa.

Tercero.- Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito contestando al recurso de apelación y solicitando en base a lo expuesto en el mismo su desestimación y la plena confirmación de la sentencia.

Y por la representación de la acusación particular "PORTAL Y DAVILA, S.L." se presentó escrito impugnando el recurso y solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso y ratifique íntegramente la sentencia apelada, con expresa imposición de las costas causadas.

Cuarto.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 3 de julio.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo, en la que se condena a Joaquín como autor de un delito de estafa a la pena de prisión de dos años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante este periodo y costas incluidas las de la acusación particular interpone recurso de apelación la defensa del acusado alegando error en la apreciación de la prueba en cuanto a las circunstancias consideradas para la imposición de la pena en la extensión fijada en la sentencia así como inexistencia de animo defraudatorio en base a que el acusado no es gestor por lo que presuponer que conocía que no tenía derecho a aplicar el IVA es una presunción contra el reo; que no participó en las negociaciones de venta y solo acudió al Notario donde se le planteó antes de firmar la posibilidad de encargarse del IVA a lo que accedió sin intención de defraudar al denunciante.

Comenzando por el análisis del segundo motivo; es requisito del delito de estafa conforme reiterada jurisprudencia la existencia de un engaño precedente o concurrente que puede consistir en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos, engaño que ha de ser bastante y capaz de de producir error en otra persona atendiendo al sujeto pasivo y a las circunstancias concurrentes y que se comete también por omisión cuando el autor infringe un específico deber de aclaración que le incumbía como garante, como expone la STS de 23 -2 de 1999 " la criminalización de los negocios civiles y mercantiles existe cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte a diferencia del dolo subsequens del mero incumplimiento contractual " y que " el elemento nuclear del engaño existe no solo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato".

En cuanto a la existencia de animo defraudatorio, la Jurisprudencia del TS, por todas STS 120/2008 de 27 de febrero expresa que los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto y salvo confesión del acusado en tal sentido ( STS 22.5.2001 ) solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados " juicios de inferencia" que pueden ser revisados siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio en relación con los datos objetivos acreditados ( TS 30.10, 11.12.1995; 31.5.1999).

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, el motivo no puede prosperar pues las alegaciones que se realizan en el recurso no desvirtúan las razones expuestas por el juez de instancia en la resolución recurrida y ello en primer termino porque el propósito defraudatorio necesario para la existencia del delito de estafa puede existir con anterioridad o al momento de la celebración del contrato que es lo que se expone en la sentencia, por lo que es indiferente que el acusado no hubiera intervenido personalmente en las negociaciones ya que sí acudió a la firma del documento en la Notaría en donde pactó la sujeción de la compra al IVA y cobró la suma en tal concepto. Por otro lado, si en la operación intervinieron unos intermediarios y el acusado solicitó a su asesoría que confeccionara la factura donde consta el 16% de IVA debe entenderse que cuando compareció a la firma de la escritura de compra conocía ya con anterioridad que estaba repercutiendo un IVA en la operación.

La sentencia considera en su fundamentación que el engaño consistió en la omisión por parte del acusado de que la empresa se había dado de baja en el Impuesto de actividades económicas sujetando la operación de compra-venta a IVA, cuando no procedía, mediante la renuncia a su exención, no se ofrece en el recurso argumento que ponga de relieve la falta de lógica en la inferencia del dolo del acusado deducido de su situación de conocimiento pues frente a la alegación de distinto signo del acusado argumenta que éste gira en el tráfico jurídico en su condición de administrador único y por tanto conocedor de las consecuencias fiscales de la baja de su empresa en el IAE; el hecho de que no operaba y que desde la declaración del cese de actividad no presentó declaraciones de IVA salvo la anual del ejercicio 2002 en el 2003 es una circunstancia que tenia que constarle ya que además se encargaba de presentar las declaraciones en Hacienda y que en consecuencia en esa situación no era sujeto pasivo del impuesto ni tenía relación con la agencia tributaria respecto al mismo como así se evidenció con posterioridad a la celebración del contrato pues el acusado no declaró el IVA repercutido ni intentó su ingreso ni desde luego lo devolvió al comprador una vez detectado el error.

SEGUNDO. En materia de penalidad, se alega en el recurso disconformidad con la determinación de la pena en atención a que solo ha sido considerado para su individualización el importe de lo defraudado, en este punto el motivo debe acogerse pues conviene recordar la doctrina expuesta en la STS de 27 de septiembre de 2002 según la cual "el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución suficientemente fundada en derecho sobre las pretensiones planteadas por las partes. El art. 120. 3 de la Constitución establece que las sentencias serán siempre motivadas , habiendo señalado esta Sala en numerosas sentencias que la motivación ha de abarcar el aspecto fáctico, la subsunción de los hechos en la norma penal que se aplica y las consecuencias penales y civiles del delito...La motivación, siempre exigible , será imprescindible a) cuando la pena se exaspera imponiéndola en su mitad superior sin motivación expresa ( sentencias de 4 de febrero de 1992 y 26 de abril de 1995, 4 de noviembre de 1996 y 25 de junio de 1999 )...En algunas ocasiones el C.P refuerza esta exigencia general de motivación en relación a la pena, tal como ocurre en el art. 249 del C.P que obliga para tener en cuenta en la fijación de la misma el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador , los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción todo lo cual supone una obligación impuesta al Tribunal en orden a un mayor esfuerzo argumentativo en el momento de expresar las razones de optar por una concreta extensión de la pena, obligación que solo puede decaer cuando se impone la mínima legalmente prevista pues en este caso la extensión de la pena se justifica como la inevitable consecuencia mínima del delito ..." .

En el supuesto de autos, visto que la pena impuesta por el delito de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas es la de 2 años de privación de libertad en atención a la cantidad defraudada y que no se encuentra motivado el quebranto económico causado al perjudicado (la situación económica en que habría quedado tras los hechos) al que se alude que no consta que exceda de la cantidad anterior ni que revista especial gravedad y habida cuenta de que no se expresan otros elementos de juicio, procede revocar la resolución recurrida en este extremo e imponer la pena en el mínimo legal de 6 meses de prisión.

TERCERO: Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (Art. 123 C.P y 239, 240 de L.E.Crim.) resultando de imperativa la imposición al acusado, las costas de la primera instancia. En cuanto a las de la apelación se declaran de oficio.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Joaquín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo, en el Procedimiento Abreviado nº 1/2008 revocando la resolución recurrida en cuanto a la pena de privación de libertad impuesta al acusado y en su consecuencia condenamos a Joaquín como autor responsable de un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión, manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia .

No se realiza especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Notifíquese la presente a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que, conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley .

Devuélvanse los autos originales junto con el testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.