Sentencia Penal Nº 128/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 20/2009 de 02 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 5

ROLLO PA nº 20/2009

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 1185/2007

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 128/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

D. Jesús Ángel Guijarro López

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la causa Rollo nº PA 20/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguida por un delitos de atentado y dos delitos de lesiones y por dos faltas de lesiones contra Abelardo , con NIE nº NUM000 , hijo de Alejandro y de Isolda, nacido en Guayaquil (Ecuador) el día 20 de diciembre de 1978 y domiciliado en la calle DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 , de Madrid; contra Bienvenido , con DNI nº NUM003 , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM004 , con domicilio en la avenida de DIRECCION001 , nº NUM005 , 28016 Madrid, y contra Esteban , con DNI nº NUM006 , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM007 , con domicilio en la avenida de DIRECCION001 , nº NUM005 , 28016 Madrid, sin antecedentes penales ninguno de ellos y en libertad provisional los tres por esta causa. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados, representado el primero por la Procuradora Dª. María Luisa Mora Villarrubia y defendido por el Letrado D. Marino Perela Robledo; el segundo, representado por la Procuradora Dª. Angustias del Barrio León y defendido por la Letrada Dª. Noelia Jiménez Torres y el tercero, representado por el Procurador D. Daniel Otones Fuentes y defendido por el Letrado D. Jesús León Solís, así como la acusación particular ejercida por Abelardo , representado y asistido por los mismos Procuradora y Letrado de su defensa y, como responsable civil subsidiario, el Estado, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Celia Sainz de Robles Santa Cecilia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de atentado de los artículos 550 y 551.1 del Código Penal y de dos faltas de lesiones del artículo 617 del Código Penal , de los que debía responder en concepto de autor el acusado Abelardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para dicho acusado la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado y la pena de multa de dos meses, a razón de 6 euros diarios por cada una de las faltas, a sustituir conforme al artículo 53 del Código Penal en caso de impago y costas y que por vía de responsabilidad civil indemnizase al agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM007 en la cantidad de 150 euros y al agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM004 en la de 150 euros por sus lesiones.

SEGUNDO.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de lesiones previstos y penados en el artículo 147.1 del Código Penal , de los que debían responder en concepto de autores los acusados Policías Nacionales nº NUM007 y nº NUM004 , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.2ª del Código Penal, solicitando para cada uno de los dos acusados la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, asimismo, la inhabilitación para cargo público durante el tiempo de la condena y que por vía de responsabilidad civil indemnizasen al Sr. Abelardo en la cantidad de 60 euros por cada uno de los días impedido, esto es 43 días por 60 euros 2500 euros y a Patricia en la misma cantidad por 184 días, es decir 11.040 euros y por la secuela, dada su edad de 37 años, tres puntos, a razón de 747.64, en total 2242,92 euros.

TERCERO.- La Defensa del acusado Abelardo , en el mismo trámite, manifestó su disconformidad con el Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

CUARTO.- Las Defensas de los acusados Bienvenido y Esteban , en el mismo trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación particular y solicitaron la absolución de sus defendidos.

QUINTO.- La Defensa del responsable civil subsidiario, en sus conclusiones también definitivas, manifestó su disconformidad con la acusación particular, sostuvo la concurrencia de la eximente completa prevista en el artículo 20.7º del Código Penal , de obrar en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de u derecho, oficio o cargo y solicitó la absolución de los acusados Policías Nacionales nº NUM007 y nº NUM004 .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el anterior apartado lo han sido en virtud de la prueba practicada en el plenario, valorada en su conjunto y apreciada con inmediación y contradicción.

El acusado Abelardo declaró en el juicio oral que el día de autos, al llegar a la calle Bustamante con su esposa y sus hijas, vio a un chico que era golpeado y que estaba bañado en sangre, viendo cómo los agentes pegaban, golpeaban a esa persona, y que se acercó a ellos y les dijo que por favor, al ser una fecha tan especial sobre todo para los que están fuera de su país, que le dejaran a ese chico tranquilo.

Y que, entonces, uno de los agentes se abalanzó sobre él y le tumbó contra el suelo, y le dijo que era un gamberro sin que él en ningún momento les insultase, ni tampoco diera ningún golpe al agente nº NUM007 . Añadió también que, como uno de ellos le había empujado y tirado al suelo donde después le esposaron, se golpeó con la cabeza en el suelo y quedó medio inconsciente, y le dieron tan duro que no recordaba bien quién fue el que le dio (Acta del plenario, folios 3 y 4). Le golpearon en todo el cuerpo, en la parte de detrás, como resulta visible en las fotografías que aportó en la fase de instrucción (Acta, folio 5) y que obran a los folios 90 y 91 y en la Comisaría de Puerta de Toledo, a donde le habían llevado detenido, también le golpearon, aunque tampoco recordaba quién (Acta, folio 5).

Esta versión fue corroborada por el testimonio de su mujer, Patricia , que explicó en la vista oral que los agentes "no actuaban como policías, porque si ve que ellos actúan como policías, no se mete" (folio 17 del Acta). Es decir, que sostuvo que si el acusado Abelardo se encaró con los dos agentes fue por la razón de que, en el comportamiento de éstos para con la persona que estaba tendida en el suelo, no era posible reconocer la actuación pública y tampoco había podido reconocerla ella misma así, como actuación de la Policía en el ejercicio de su función, sino sólo como una actitud desconsiderada y un trato brutal con quien se hallaba herido e indefenso.

Y esta apreciación de la situación planteada el día de autos tiene importancia.

En efecto, el delito de atentado de los artículos 550 y 551.1 del Código Penal constituye en la Ley el delito contra el orden público que realizan los que acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejerciendo las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas y se define en la jurisprudencia como un ataque a la autoridad, al respeto debido a los órganos del Estado que ejercen la función pública (STS 31.1.90 ).

La existencia del delito de atentado depende, pues, esencialmente de que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de sus funciones o que la agresión se realice con ocasión de ellas. Por lo que, en consecuencia, la jurisprudencia ha enseñado que cuando el sujeto pasivo se haya excedido, o extralimitado notoriamente, o abusado de sus funciones, pierde la cualidad que fundamenta la protección especial y le priva de la misma, debiendo ser tratado como un mero particular, puesto que tal protección está sólo concebida para el ejercicio de la función pública (SSTS 18.9.02, 14.2.95 , entre otras muchas).

De tal manera que, de aceptarse esta versión, habría de concluirse que la conducta del acusado Abelardo , a quien se ha imputado por haberse abalanzado sobre los agentes y haberlos golpeado, aun si resultase probada como tal, debería entenderse justificada como defensa, legítima, de un tercero que está siendo injustamente agredido.

O, al menos, debería llevar a considerar si el acusado obró de buena fe aunque lo hiciera confundido sobre la situación real, en tanto que hubiera acometido a los agentes pensando, erróneamente, que estaban pegando y vejando a una persona herida que se encontraba a su merced, es decir: si obró en legítima defensa supuesta o putativa.

Pero todas sus manifestaciones, sin embargo, no han llevado a establecer lo ocurrido en realidad, sino que los hechos han resultado de la prueba de la acusación. La versión del acusado Abelardo no puede ser aceptada como una reconstrucción fidedigna de lo sucedido el día de autos, sino sólo como expresión -legítima- de su derecho de defensa, que comprende el de no reconocer la propia culpabilidad.

El testigo Florian le dijo al Juez de Instrucción que, mientras la Policía le hacía preguntas, "pasó un chico gordo y que estaba bebido porque andaba basculando" (folio 115), lo que hubiese podido constituir una explicación de la interpretación de la escena que hizo el acusado cuando llegó a la calle Bustamante, aunque no representara una justificación de la misma. Pero el acusado negó haber bebido ese día (Acta, folio 6), ni tampoco facilitó otra explicación de su comportamiento.

Aunque sostenidas por su esposa, sus explicaciones no han sido confirmadas por las de los dos testigos presenciales que deben considerarse desinteresados en este caso, -aun si se quisiese tomar con mayor reserva la de los restantes funcionarios de Policía que llegaron después al lugar de los hechos-, los dos ciudadanos filipinos, que han confirmado más bien las de los dos agentes de policía coimputados. Por lo demás, no han resultado verosímiles.

Pues, si como este acusado dijo, los dos agentes hubieran estado golpeando a una persona bañada en sangre -por cierto, en presencia de otros espectadores (Acta, folio 7, según lo dijo el propio acusado)- y al recriminarles él educadamente su actitud, uno de ellos se hubiera abalanzado sin más sobre él y le hubiera tumbado contra el suelo y después hubieran estado pegándole con las porras por todas partes, no resultaría congruente con la situación que los policías hubieran pedido ayuda o refuerzos.

Por el contrario, fueron principalmente las declaraciones de los dos testigos citados las que han llevado a explicar la situación planteada. La lectura de la de Florian (folios 115 y 116) en el juicio oral, al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y las manifestaciones de Secundino establecieron, en correspondencia con la versión de los dos agentes de Policía, que la intervención de estos había sido solicitada previamente por motivo de una pelea y que los funcionarios no pegaban ni agredían a Florian , que era quien había resultado lesionado, ni tampoco le esposaron sino que le estaban haciendo preguntas y luego le llevaron al hospital y que el golpe que tenía en la cabeza se lo había hecho Secundino "porque decía que molestaba a Rolina Mayo". Y Secundino dijo que efectivamente Florian tenía sangre en la cara, pero no producida por la Policía que no le había pegado, sino que le había tratado bien (Acta, folios 20 y 21). Es decir, que estos testimonios confirmaron la versión dada por los agentes de Policía, ya desde el Atestado, que refiere que habían sido comisionados para acudir a la calle Bustamante donde había una riña de pareja, siendo la persona que les había requerido, Rolina Mayo, la que les informó al llegar de que había discutido con su ex pareja, Florian , que había sido entonces agredido por un amigo de ella, Secundino (folio 1 de las actuaciones). Pues la supuesta agresión de la Policía a la persona ensangrentada no sólo no aparece confirmada, sino que resulta una explicación del comportamiento del acusado por completo inverosímil.

Por tanto, no cabe entender que Abelardo obrara, ni siquiera, al menos, con una apreciación equivocada de la situación que vio al llegar a la calle Bustamante, ni tampoco reconocer en su conducta una actuación de buena fe. Pues la completa falta de datos en que basar esa equivocación, llevan a excluir que el acusado actuase de otra forma que no fuera la de una deliberada provocación a la Policía.

Y así, por los móviles que fuesen -siendo esos móviles irrelevantes para La Ley, porque no pertenecen al tipo del delito de atentado- el acusado comenzó a increpar a los agentes de la autoridad y a insultarles, hasta acometer al agente nº NUM007 y golpearle en el cuello, dándole una bofetada (folio 10), y resistirse después al agente nº NUM004 , que resultó lesionado levemente también (Acta, folio 14).

La prueba del daño corporal sufrido por cada uno de los dos agentes -que, a su vez, lo es de la agresión que sufrieron- se ha hallado en los informes médico- forenses de sanidad (folios 23 y 24 de las actuaciones), no impugnados por la Defensa y emitidos en correspondencia con los partes médicos de urgencias de los folios 12 y 13 de la causa, que acreditan que el agente nº NUM007 , es decir Esteban , sufrió erosión y eritema en zona lateral izquierda del cuello, que tardó en curar tres días, sin impedimento para la realización de sus ocupaciones habituales, requiriendo una primera asistencia y el agente nº NUM004 , es decir Bienvenido , sufrió contusión en articulación MCF del primer dedo de la mano derecha, que igualmente tardó en curar tres días, sin impedimento para la realización de sus ocupaciones habituales, requiriendo una primera asistencia.

De tal forma que esta actuación debe calificarse de constitutiva de un atentado. Este delito requiere, como acción típica, del acometimiento o uso de fuerza, o de intimidación, o de resistencia activa. Es decir, en el supuesto que ahora interesa, de un ataque o agresión o conducta activa de enfrentamiento, que el sujeto activo del delito dirige contra la autoridad o sus agentes y que lleva a cabo con conocimiento de la condición de agente de la autoridad de la persona a la que ataca, esto es: con dolo de ofender o menoscabar la autoridad que representa.

Por lo tanto, en el caso presente, la conducta del acusado Abelardo es subsumible en el tipo de este delito, habiendo establecido la prueba que atacó a los agentes de la autoridad, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con motivo o por razón de su función, es decir, cuando éstos estaban realizando un acto de servicio. El acometimiento de que les hizo víctimas, interviniendo e interfiriendo en el servicio que efectuaban, agrediendo a ambos y las palabras e insultos que profería entretanto, no dejan lugar a ninguna duda razonable acerca de la intención que le animaba, conociendo la condición de agentes de la autoridad de las personas contra las que se dirigía -puesto que, por llevar uniforme los atacados, su cualidad era notoria- y revelando al actuar que era esa condición precisamente el motivo de su acto.

A su vez, las lesiones sufridas por cada uno de los dos agentes deben ser calificadas de lesiones leves, tipificadas en el artículo 617 del Código Penal como faltas.

SEGUNDO.- En segundo lugar, en relación a los acusados Bienvenido y Esteban , la prueba practicada en el plenario no puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y ha dejado subsistir dudas razonables de su efectiva intervención en los delitos que les han sido imputados.

A cada uno de estos dos acusados la acusación particular les ha atribuido la realización de dos delitos de lesiones, cuyas víctimas fueron Abelardo y su mujer, Patricia , respectivamente.

A) En primer termino, por lo que concierne a las lesiones que presentaba Abelardo , descritas en el Informe de Sanidad del Forense (folio 88 de las actuaciones, ratificado por su autor en la vista oral (Acta, folio 25)) por remisión implícita a los anteriores informes médicos y partes de baja que obran en autos (folios 27, 28, 29, 76, 77, 78) como contusiones múltiples en tronco, ambas regiones lumbares, región infraorbitaria izquierda y cráneo, con hematomas en partes afectadas, refiriendo pérdida de sensibilidad en ambas manos, concluyéndose que tardaron en curar cuarenta y tres días, durante los que estuvo impedido para la realización de sus ocupaciones habituales y habiendo precisado para su curación de tratamiento traumatológico.

Se aportaron además, con fecha de 6 de marzo de 2007, una serie de siete fotografías en color de Abelardo (folios 90 y 91), como prueba documental del aspecto tumefacto del rostro y de las otras lesiones sufridas.

Resulta ahora irrelevante discutir sobre la autenticidad de estas fotografías, tardíamente incorporadas a la causa, pues, en rigor, el hecho de estas lesiones no ha sido discutido como tal. La discusión ha versado únicamente sobre la autoría de las mismas, ya que mientras Abelardo se las ha atribuido a los acusados Bienvenido y Esteban -entre otros agentes de Policía contra los que no se ha dirigido la acusación-, estos han rechazado haberle golpeado y reconocido o admitido sólo que fue necesario usar la fuerza de varias personas -tuvieron que pedir refuerzos- para proceder a su detención.

A la vista de la prueba, y como ya se ha indicado antes, debe ser preferida la versión de los acusados sobre la de su acusador. Es claro que la misma sirve ante todo al derecho de defensa, que comprende el de no reconocer la propia culpabilidad. Pero también lo es, que ha resultado confirmada por datos objetivos o externos a ella misma y que ha aparecido además como una reconstrucción verosímil de lo ocurrido, lo que por el contrario no sucede con la de la acusación.

Abelardo ha pretendido que tuvo que intervenir afeando a la Policía su conducta abusiva para con un detenido que, además, estaba herido. Pero su explicación no debe ser aceptada. No sólo porque resulta muy improbable que los dos agentes estuvieran maltratando a una persona aparatosamente ensangrentada, en presencia de otros espectadores y en plena calle, sino porque además, el propio herido en cuestión lo refutó, así como su compatriota el testigo Secundino : los agentes se encontraban desempañando las funciones propias de su cargo y no, como él afirmó que había visto, abusando de las mismas. Y la sangre de la persona que llamó la atención de Abelardo no se debía a ninguna agresión o herida causada por la Policía, sino, al contrario, a una agresión o herida que la Policía trataba de remediar.

Como ya se ha dicho antes, Abelardo se atuvo firmemente a esa versión de lo que él presenció y entendió que estaba sucediendo, sin aceptar en absoluto que pudiera haber en ello un error, y sin dar tampoco ninguna explicación de a qué pudiera deberse su equivocación y la de su mujer. Pero, como se ha dicho también, su percepción de lo que sucedía no ha resultado corresponderse con la realidad, hasta el punto de tener que calificarse de interpretación arbitraria.

De manera que para los dos acusados, la intervención de Abelardo fue perturbadora del servicio que cumplían, pero sobre todo, como dijeron, desconcertante porque el acusado Esteban , incluso, dijo que "pensó que esta persona ( Abelardo ) no estaba bien de la cabeza" (Acta, folio 10). Que apareció "y, sin ton ni son y sin entender por qué Abelardo empieza a insultar" a los dos agentes... "no sabía si había bebido o no, pero... estaba preso de los nervios... y muy agresivo" (Acta, folios 9 y 10). Y, cuando le pidió la documentación y le informó de que iba a proceder a sancionarle, Abelardo , presa de un ataque de nervios, le lanza un bofetón a la cara que pudo esquivar y le dio en el cuello (Acta, folio 10).

El acusado Bienvenido dijo que pidieron apoyo porque había una persona herida y Abelardo se ponía cada vez más agresivo Y después de que propinara un golpe a su compañero, él se abalanzó por detrás sobre Abelardo para intentar reducirle, tuvo que tirarle al suelo, cogiéndole por los brazos con ayuda de otro compañero (se entiende, uno de los refuerzos que habían llegado) y echarle los brazos por detrás hasta conseguir ponerle los grilletes (Acta, folio 12), que fue cuando "se lesionó él en un dedo pero fue poca cosa" (Acta, folio 14).

No le pegaron con la porra, "únicamente se le intentó reducir y en el forcejeo para intentar engrilletarle... era imposible reducirle y engrilletarle pero en ningún momento le golpearon ninguno de los policías" (Acta, folio 10).

"No lesionaron a Abelardo en ningún momento... se daba golpes en la cabeza contra la pared y también vio cómo esta persona deba puñetazos a la pared... y los compañeros que le trasladaron a comisaría luego les dijeron que se dio golpes contra las mamparas y también en la comisaría contra la pared... Y exteriormente no le vieron ningún síntoma, (porque) en caso de haber visto a Abelardo sangrar, hubiesen llamado al servicio médico (Acta, folio 13).

Los demás testigos agentes de la Policía Nacional que acudieron como refuerzos al lugar, llamados pos sus compañeros que dijeron que había una persona que no atendía a razones (Acta, folios 21, 22 y 24), declararon que Abelardo ofrecía mucha resistencia a la detención y que, durante el traslado a comisaría "todo el rato se golpeó, les insultó, daba patadas a las puertas y también contra la mampara, se daba cabezazos y en comisaría igual... esta persona no colaboró... y tampoco quiso asistencia médica (como en efecto consta en el Atestado, folio 7), ni nada".

Así, las lesiones de Abelardo , en lo que pudieran exceder de las derivadas de la fuerza que hubieron de emplear los funcionarios públicos en su detención, no pueden imputarse a la actuación de los dos agentes acusados. La prueba practicada ha dejado subsistir dudas acerca de su causa y no ha establecido con claridad que no procedieran de los actos del propio lesionado.

B) En segundo término, , por lo que hace referencia a la lesión que presentaba Patricia , descrita en el Informe de Sanidad del Forense (folio 141 de las actuaciones, ratificado por su autor en la vista oral (Acta, folio 25)) como fractura de cúbito izquierdo que tardó en curar ciento ochenta y cuatro días, durante los que estuvo impedida para la realización de sus ocupaciones habituales, habiendo precisado para su curación de tratamiento traumatológico- ortopédico y rehabilitación y dejado la secuela de muñeca izquierda dolorosa de media intensidad.

La testigo Patricia atribuyó esa lesión al golpe que le había asestado con la porra en el brazo el acusado Esteban , a quien identificó en el acto del juicio oral y dijo que le recordaba bien, pese a que aquel día llevaba puestas unas gafas oscuras (Acta, folio 17). Lo que debe conducir a la absolución del acusado Bienvenido por este segundo delito de lesiones Pues él, dijo "no le pegó ni a ella, ni a su esposo".

Al explicar los hechos, confirmó la declaración de su marido casi literalmente y, en lo que ahora interesa, dijo que cuando su marido estaba en el suelo y los agentes le pegaban, como a un perro, por eso ella se metió. Pero "no se colgó del brazo del policía, ella se metió por medio porque a su marido le tenían en el suelo, le estaban pegando y ella abrió los brazos y se metió por medio y dijo no le peguen" (Acta, folio 19). "Que le golpearon tres veces en la muñeca hasta que ella bajó el brazo. Los golpes eran muy fuertes y ... (con la ropa) no le dejaron hematoma (pero) se le hinchó el brazo y la mano" (Acta, folio 19).

En este extremo, en lo que atañe a la propia lesión sufrida, su testimonio resultó corroborado, desde luego, por el de la testigo Camino , compatriota de la lesionada que, por una serie de casualidades, llegó a ver como la pegaba un agente, dándole tres porrazos en una mano (Acta, folio 14) y también por el del testigo Secundino (Acta, folios 20 y 21) que, con claridad dijo por dos veces en la vista oral que, a una distancia de dos metros, vio que pegaban a la señora, vio que la pegaban con la porra. Que "vio cómo el policía le pegó a la mujer con la porra en el brazo".

Y además fue confirmado por el del Médico Forense que, acerca de cómo había podido ser causada la fractura que ella presentaba, explicó en el acto de la vista que podía haberse ocasionado por una caída o por un mecanismo directo. Pero, sobre todo, más probablemente, de esta última forma, porque una caída lo que produce es una hiperflexión de la muñeca, lo cual hubiese producido además de la rotura del cúbito la rotura de algún hueso más. En una caída lo normal es que se rompan los dos huesos, "el hecho de ser sólo el cúbito (le daba) la impresión de que pudo ser por un traumatismo directo con un objeto contundente... y, si ese golpe directo se ha producido a través de la ropa, es posible que no deje marca externa" (Acta, folio 26).

Así pues, del conjunto de estas manifestaciones, debe concluirse que la fractura del brazo de Patricia fue causada por un golpe directo sobre el brazo izquierdo y que el mismo se asestó con una porra, con la que llevaba el acusado Esteban . Pues la Sala entiende que las explicaciones que dio sobre la demora en denunciar el hecho que había ocurrido el día de Nochebuena, e, incluso, en percatarse que el dolor y la hinchazón del brazo remitían a una causa más grave que un simple golpe, son atendibles y deben ser aceptadas.

Ahora bien, el testigo Secundino dijo también algo que ha de considerarse de relevancia, al explicar que había visto el golpe del policía que pegó a la mujer "para que ella se apartara del brazo del agente" (Acta, folio 21), estableciendo de esta forma que, como los dos acusados habían dicho, a la mujer fue necesario apartarla y reducirla porque interfería en la labor policial. Y, en ésto, confirmó y sostuvo la explicación del acusado Esteban , de que Patricia , también nerviosa como su marido, se colgó literalmente de su brazo con todo su peso. "Tenía a la mujer colgada del brazo, veía que ella le tiraba" (Acta, folio 11).

Por lo cual debe concluirse de la prueba que su actuación aparece amparada por la causa de justificación tipificada en el artículo 20.7º del Código Penal , que declara que está exento de responsabilidad el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

La jurisprudencia ha enumerado los requisitos de la conducta del agente de la autoridad para que pueda entenderse justificada conforme a esta disposición. Comenzando por los que son esenciales, sin cuya concurrencia la eximente no puede ser apreciada ni completa, ni incompleta, en primer lugar, debe tratarse en efecto de una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes para hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo. En segundo lugar, el posible delito debe haberse producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente y en tercer lugar, para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito está desarrollando su actividad debe serle necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto). Se exige, además, también, que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, es decir: que se utilice el medio menos peligroso y que ese medio se utilice del modo menos lesivo, todo ello atendiendo a las circunstancias concretas del caso y las posibilidades de actuación de que dispusiera el agente (necesidad en concreto) y proporcionalidad de la violencia pública utilizada en relación con la situación que origina la intervención (SSTS, entre muchas otras que reiteran esta doctrina, 4.11.94, 1.12.99, 18.9.01 ).

En el caso presente, la acción del agente Esteban de golpear a Patricia , colgada de su brazo y de quien no lograba zafarse a pesar de intentar apartarla, es un acto violento pero justificado.

Según ha resultado de la prueba, la conducta de Abelardo al irrumpir de forma inopinada en el sitio en que ellos atendían al herido Florian y tomaban la filiación de las personas implicadas en aquel altercado, les resultó sorprendente y extraña porque su actitud no era normal. Hasta el punto de que solicitaron refuerzos o apoyo para poder afrontar las dos incidencias a la vez y tuvieron que llamar al SAMUR para que atendiera a la persona que estaba ensangrentada (Acta, folio 10). Abelardo les insultaba violentamente y les decía que tenía que matarles a todos ETA "estaba fuera de sí". Le había agredido y también a su compañero (Acta, folio 11). Era una persona corpulenta y se resistía a la detención hasta el punto de que entre varios no lograban reducirle (Acta, folio 10). Y, en ese punto, su mujer se colgó del brazo del agente Esteban , que temía que fuese a tirarle y a quien impedía actuar.

En tales términos, el acto de intentar librarse de ella apartándola con su brazo, como dijo el acusado e, incluso, el golpe en el brazo, como ha resultado de la prueba, deben considerarse comprendidos en el ámbito de actuación que ampara o justifica la eximente de ejercicio legítimo del cargo, puesto que la alternativa era no zafarse de su peso y no poder actuar en apoyo de sus compañeros y para poder controlar alguna de las dos incidencias que exigían su intervención. Por otra parte, en el acto que se ha imputado a este agente de la Policía Nacional no aparece ni motivación ajena a la función pública, ni ensañamiento, ni desmesura en la reacción, con independencia de que la consecuencia del golpe resultase de mayor gravedad y más dolorosa de lo que inicialmente había parecido allí a la propia lesionada y a él mismo, que dijo que "igual que comisionaron a un SAMUR para la persona que estaba ensangrentada, hubiesen comisionado otro SAMUR también para esta señora, pero ella nunca dijo nada" (Acta, folio 11).

TERCERO.- Del delito de atentado y de las dos faltas de lesiones es autor el acusado Abelardo , por su participación libre, directa y material en la ejecución de los hechos (artículos 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

De conformidad con lo establecido en la disposición del artículo 66,6ª del Código penal , para la aplicación de la pena a imponer cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, el Tribunal, en atención a las circunstancias personales del delincuente, como en este caso lo es la ausencia de antecedentes penales y en atención a la gravedad que presenta el hecho, impondrá la pena mínima que señala la Ley al delito en que el acusado ha incurrido, de prisión de un año.

Y de conformidad con lo dispuesto especialmente para las faltas en el artículo 638 del Código Penal , atendida la entidad del daño corporal causado se impondrá al acusado la pena de multa de un mes, con cuota diaria de seis euros.

QUINTO.- Según lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Se condenará por lo tanto al acusado Abelardo a indemnizar a Esteban y a Bienvenido por las lesiones sufridas en la cantidad de 150 euros, solicitada por el Ministerio Fiscal para cada uno de ellos, y que debe estimarse razonable.

De conformidad con lo que dispone el artículo 118 del Código Penal a contrario sensu, el acusado Esteban está también exento de responsabilidad civil.

SEXTO.-Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se imponen a los responsables criminalmente de todo delito o falta y no se impondrán nunca a los procesados que fueren absueltos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Bienvenido , como autor responsable de dos delitos de lesiones del artículo 147. 1 del Código Penal , del que venía siendo acusado, declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Esteban , como autor responsable de un delito de lesiones del artículo 147. 1 del Código Penal y de otro delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente completa de obrar en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de u derecho, oficio o cargo, del artículo 20.7º del Código Penal , declarando de oficio un tercio de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Abelardo como autor responsable de un delito de atentado de los artículos 550 y 551.1.1º, in fine, del Código Penal y de dos faltas de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, por el primer delito, de prisión de un año, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y, por cada una de las faltas, de multa de un mes con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

El acusado Abelardo indemnizará a Esteban y a Bienvenido por las lesiones sufridas en la cantidad de 150 euros a cada uno de ellos, cantidad a la que será de aplicación el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el término de cinco días y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.