Sentencia Penal Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1040/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 1040/09

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 227/08

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. Sara Uceda Sales

En Tarragona, a 15 de Marzo de 2010.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Daniel , representado por el Procurador Sr. Ferré y defendido por la letrada Sra. Vázquez Pérez, contra la Sentencia de fecha 9 de Junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus en el Juicio Oral nº 227/08 seguido por un delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 CP en el que figura como acusado D. Daniel y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"ÚNICO.- Ha quedado probado y así se declara expresamente, que el acusado Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de gestor inmobiliario y como propietario y legal representante de la mercantil Inmo Oportunitats S.L., con fecha 06/08/2004, suscribió un contrato de depósito con Inocencio , mediante el cual éste, en su condición de depositante, entregó 6.000 euros al acusado, en su condición de depositario. Dicha cantidad se destinaría a efectuar el pago de la reserva de la compraventa del inmueble sito en partida "Crehuets" de Riudecols, compraventa que finalmente no se realizó. El acusado fue devolviendo el dinero entregado en depósito, restando por devolver 3.400 euros. El acusado extendió dos talones sin fondos para la devolución del dinero entregado en depósito, ocasionando la devolución de los mismos gastos a Inocencio , quien reclama por todo ello. ".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"DEBO CONDENAR Y CONDENO a Daniel como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previsto en el artículo 252 del Código Penal y penado en el artículo 249 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE PRISIÓN DE UN AÑO, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas causadas; y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Inocencio en la cantidad de 3.400 euros, correspondientes al dinero entregado en depósito y no devuelto, así como los gastos ocasionados por la devolución de los talones sin fondos extendidos por el acusado, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, y todo ello más los intereses legales correspondientes.".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Daniel , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Pretende el recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde la absolución de su defendido al estimar que el Juzgador "a quo", erró en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio.

Sostiene el recurrente que los hechos no son susceptibles de subsumirse en el tipo previsto en el art. 252 CP y, ello, en primer lugar, por cuanto estima que el contrato suscrito entre las partes no fue un contrato de depósito sino un contrato de arras. Ello no obstante, añade que la inmobiliaria, ante la circunstancia de que la víctima decidió finalmente no adquirir la vivienda, le devolvió la mitad de la cantidad de depositada, circunstancia ésta última que excluye la aplicación del tipo penal, debiendo ser tratada la cuestión como un mero incumplimiento contractual a dilucidar ante la jurisdicción ordinaria.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida. Considera el Ministerio Fiscal que, a partir de la prueba practicada en el acto de juicio oral, concretamente, la declaración de la víctima y el contenido de la contrato en el que claramente se hace mención al depositante y al depositario, se desprende que la cantidad entregada por la víctima al acusado por importe de 6.000 euros, lo fue en concepto de depósito, debiendo, el acusado proceder a la devolución de tal cantidad y, así lo demuestra el hecho de que librara pagarés que, posteriormente, resultaron impagados, para proceder a la devolución de la cantidad pendiente.

Segundo.- Centrado el objeto devolutivo, debemos señalar, en primer lugar, que la diferencia entre el incumplimiento civil y el incumplimiento penal radica en que, en el primer supuesto, no existe una voluntad apropiación sino un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo, existe un propósito de hacer la cosa propia incorporándola al patrimonio del infractor. Asimismo debemos añadir que el delito de apropiación indebida no exige la concurrencia de un dolo preexistente ni tampoco de un engaño previo.

Sentado lo anterior, debemos manifestar que, en el contrato aportado por la víctima se puede leer que la denominación otorgada al mismo es la de depósito, pese a la equívoca referencia a las arras, apareciendo las firmas bajo las rúbricas depositante y depositario y, estableciéndose de forma más concreta, en la estipulación sexta que, el depositario, no podrá servirse de la cantidad depositada, fijándose como plazo del depósito, el comprendido entre el día 6 de agosto de 2004, fecha de comienzo, con finalización a los 45 días (Folios 3 y 4). Por otra parte, consta que la cantidad depositada asciende a 6000 euros.

El objeto del depósito era la reserva para la adquisición de la vivienda descrita en el contrato aportado, de modo que, la víctima, al no proceder a la formalización del contrato de compraventa, reclamó al acusado la devolución de la referida cantidad, sin que aquél atendiera su reclamación.

No es, sino con posterioridad a la presentación de la denuncia por parte de la víctima, cuando aquél, realiza un pago parcial por importe de 2.600 euros, quedando pendiente la cantidad de 3.400 euros para cuyo pago extiende unos títulos valores que resultaron devueltos impagados.

El acusado, como detalla la sentencia combatida, ofrece distintas explicaciones respecto del destino de la cantidad recibida. Así, inicialmente manifiesta que de los 6000 euros, 3000 euros los entregó al propietario del terreno y, otros 3000 euros se los quedó él. En una posterior declaración manifestó que 3000 euros se los quedó la inmobiliaria para hacer frente a los gastos de notaría.

Sea como fuere, debemos señalar que convenimos con la interpretación que realiza la sentencia respecto de la verdadera voluntad de las partes expresada en el contrato, atendida la remisión expresa a las normas del Código Civil relativas al contrato de depósito y a la propia conducta del acusado cuando, una vez, conocida la existencia de la denuncia, procede a la devolución de parte de la cantidad reclamada, debiendo incidir, pese a las manifestaciones de aquél, que en el contrato aparece la denominación de la inmobiliaria que regentaba y, su nombre, como parte contratante.

Por lo tanto, no cabe duda y, así se infiere expresamente de la conducta del acusado, que la cantidad entregada lo fue en concepto de depósito y, por lo tanto, el acusado tenía la obligación de devolver aquélla cantidad al serle reclamada por la víctima dentro del plazo contractualmente estipulado.

De acuerdo con la prueba practicada, no se infiere que el acusado tuviera una verdadera voluntad de proceder a la devolución de la cantidad entregada, máxime cuando no negó que aquélla le fuera reclamada por la víctima con carácter previo a la presentación de la denuncia, sin recibir respuesta de su parte, ya que, si efectivamente se hallaba en una situación de imposibilidad transitoria de hacer efectiva tal devolución, podría habérselo comunicado y haber establecido de acuerdo con aquélla un plan de pago, circunstancia ésta que no tuvo lugar hasta que la víctima denunció los hechos, pese, a lo cual, el acusado emitió unos títulos valores que resultaron impagados.

Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que la conducta del acusado revela una voluntad de apropiación de las cantidades recibidas en concepto de depósito y no un mero incumplimiento o retraso en la devolución como sostiene la defensa, considerando por tal causa procedente la desestimación del motivo invocado.

Tercero.- En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , procede imponerlas al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Daniel .

b) CONFIRMAR la sentencia de fecha 9 de Junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en el Juicio Oral nº 227/08 .

c) IMPONER AL APELANTE las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.