Sentencia Penal Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 151/2011 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00128/2011

ROLLO Nº 151/2011

SENTENCIA Nº. 128

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a diecinueve de Abril de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Uno de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 173 de 2007, antes Procedimiento Abreviado número 173/2007 del Juzgado de Instrucción Número Tres de San Javier -Rollo número 151/2011-, por delito de apropiación indebida contra Alberto , representado por el Procurador Sr. Rodríguez Saura y defendido por la Letrada Sra. Gutiérrez Pardines, siendo partes en esta alzada como apelante el acusado y como apelados la mercantil JERONIMO GARCIA SOLA NO , S.L., acusación particular, representada por la Procuradora Sra. Azofra Martín y asistida por el Letrado Sr. Marín García, y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena, con fecha 4 de noviembre de 2010, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "que el acusado Alberto , D.N.I. NUM000 , mayor de edad nacido el 9 de marzo de 1972, sin antecedentes penales; con intención de obtener beneficio ilícito, empezó a desempeñar prestaciones laborales como representante comercial de la empresa "Jerónimo García Solano" con domicilio social en los Alcázares, partido judicial de San Javier, el 28 de enero de 2003, estando dentro del ámbito de sus competencias el cobro de las facturas por los su

Durante el lapso de tiempo comprendido entre el 31 de agosto de 2005 el acusado con propósito de enriquecimiento injusto incorporó a su patrimonio sin ánimo de restituirlo la factura por 4.681,25 euros procedente de la mercantil Sotap Hosteleros SL" que gestionaba la cafetería Monte Blanco ubicado en la cafetería "Monte Blanco", ubicado en el Paseo Juan Aparicio Nº 16 de la localidad de Torrevieja y cuyo representante legal es José Antonio Martínez Guirao. Igualmente se hizo con 1.293,66 euros en efectivo procedente de la mercantil "restaurante Montecarlo SC" ubicado en la urbanización Mar Azul de la localidad de Torrevieja y cuyo representante legal es Isidoro Caldera Gómez, pagó también por los suministros efectuados por la empresa Jerónimo García Solano SL.

A fecha del acto del plenario, el acusado Alberto no ha restituido cantidad alguna de las cantidades referenciadas".

SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: "Que debo CONDNEAR y CONDENO al acusado Alberto , como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIÚN MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como al pago de las costas de esta instancia.

En concepto de responsabilidad civil, Alberto deberá indemnizar al perjudicado, Juan Francisco , en la cantidad defraudada de 5.974,91 euros, más intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Carlos Rodríguez Saura, en nombre y representación de Alberto , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 151/2011, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Alberto , como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , el mismo, disconformes con tal pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba practicada y vulneración de los principios de presunción de inocencia y defensa, aduciendo, en síntesis, que se ha acreditado que cobró las facturas pero en ningún supuesto el ánimo de lucro determinante del enriquecimiento injusto, pues, según se desprende de sus alegatos, se habría quedado el dinero cobrado con autorización de su jefe y para cobrarse las comisiones que la empresa le debía; por lo que procede su libre absolución.

SEGUNDO.- Pues bien, para desestimar el recurso de apelación bastaría con decir que se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora apelante, cuya prueba ha sido correctamente valorada por el Juzgador "a quo", por lo que el criterio parcial, interesado y subjetivo del apelante no puede prevalecer sobre el imparcial y objetivo del Juez, y que los hechos que declara probados han sido correctamente subsumidos en el controvertido tipo penal, tal y como también se razona en la sentencia impugnada.

Y es que en el presente caso nos encontramos ante unos hechos que son frecuentes y en los que, de modo reiterado, la jurisprudencia ha venido considerando como ejemplo característico de lo que es un delito de apropiación indebida, hechos estos en que quien realiza cobros por mandato o comisión de un principal se queda para sí con parte de lo percibido, en lugar de remitir todo a su dueño (v. STS de 23 de julio de 2001 ).

En efecto, abundando en las acertadas consideraciones que se hacen en la resolución apelada, no sólo no hay prueba de la supuesta autorización de Don Juan Francisco , sino que es rotundamente negada por éste y su testimonio merece toda credibilidad. Y merece esta credibilidad porque lo que no resulta verosímil es que, aun cuando en la fecha de los hechos la empresa debiera al ahora apelante comisiones -por las devengadas entre julio y noviembre de 2005, una sentencia de fecha 14 de mayo de 2007, de un Juzgado de lo Social de Elche , le reconoció la cantidad de 5.487,25 euros-, también tenía firmado un reconocimiento de deuda a favor de la empresa por importe de 14.915,33 euros, de la que, como asimismo viene a confirmar el testigo Don Cesar , tenía pendiente de pago unos 11.000 euros; y ello con la circunstancia añadida de que aquella deuda de 14.915,33 euros tiene su origen en anteriores apropiaciones del acusado, tal y como asegura el Sr. Juan Francisco y así corrobora el testigo Don Florian , que, asimismo, coinciden en señalar que, para dar otra oportunidad al aquí recurrente y para que el mismo pudiera devolver el dinero apropiado, se le hizo "fijo", extremo éste que concuerda con que también en el reconocimiento de deuda se contemplara que el acusado devolvería a la empresa aquella cantidad mediante descuento del importe de su nómina mensual durante veinticuatro meses, y también con que, finalmente, después de la apropiación que nos ocupa, la empresa despidiera a Alberto por las dos apropiaciones ("estos hechos son reiteración de otros que han acaecido a lo largo del año y por los que Ud. se apropió indebidamente de la suma de 14.915,33 €", dice la carta de despido). Pero es que, siendo ello suficiente para rechazar el argumento del recurso, aun cabe añadir que ni los Sres. Florian y Cesar , administrativos de la empresa, tienen constancia alguna de la alegada autorización, y que, como se desprende de los testimonios de Don Pablo , Don Torcuato y Don Jesús Carlos -otros trabajadores de la empresa-, si se necesitaba dinero a cuenta se pedía y, caso de concederse, se firmaba un recibo, en este caso inexistente.

Así, pues, rechazado ese argumento de la autorización, es indudable que, como bien razona la sentencia apelada, concurren todos los elementos del tipo penal de referencia y, entre ellos, el discutido en esta apelación, el elemento subjetivo, indistintamente llamado ánimo de lucro, apropiación o defraudación o también "animus rem sibi habendi", que se resume, en último análisis, en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia (v. STS de 20 de octubre de 2002 ).

Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 , se ha de recordar que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En definitiva, con relación al dolo, ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el animus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como decimos, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos. Y tal dolo aquí aplicado quiere decir simplemente conciencia y voluntad por parte de Alberto referidos a los tres elementos objetivos antes referidos: la percepción de unas cantidades que tiene que entregar a su dueño, quedarse para sí con esas cantidades y cuantía superior a 400 euros.

TERCERO.- Procede por todo ello, junto con lo razonado por el Juzgador "a quo", la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del apelación interpuesto por el Procurador Don Carlos Rodríguez Saura, en nombre y representación de Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Cartagena en el Juicio Oral número 173 de 2007, antes Procedimiento Abreviado número 173/2007 del Juzgado de Instrucción Número Tres de San Javier, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 4 de noviembre de 2010 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.