Sentencia Penal Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 60/2011 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Da. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de abril de 2011.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Encarnación Pinto, actuando en nombre y representación de D. David , defendido por el/la Letrado/a D./Dna. Isabel Martinón; contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2010 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, Procedimiento Abreviado no 142/2010 , que ha dado lugar al rollo de Sala 60/2011, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a David como autor criminalmente responsable de un Delito Electoral a la pena de veinte dias de prision y a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de cinco euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 22 de marzo de 2011, en la que tuvieron entrada el 28 del mismo mes, se asignaron en reparto a esta sección el día 29, designándose ponente en virtud de diligencia de 6 de abril en que se fijó el día 8 fecha para deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

No se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se modifican quedando redactados de la siguiente forma: "DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: David , con ocasión de las elecciones municipales, al Cabildo de Lanzarote y al Parlamento de Canarias celebradas el día 27 de mayo de 2007, ostentando la condición de segundo vocal para integrar la mesa electoral del Colegio Público de Argana en Arrecife-Las Palmas (Distrito Censal NUM000 , Sección NUM001 , Mesa NUM002 ), dejó de comparecer sin causa justificada para constituir dicha mesa el día senalado, sin alegar excusa ni motivo alguno, sin que haya quedado probado que le fuera notificada la posibilidad de formular excusas para justificar su incomparecencia, ni que fuera instruido de las consecuencias de su no presentación."

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por infracción del principio de presunción de inocencia y del art. 143 de la LO del Régimen Electoral General.

Como senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , "la presunción de inocencia en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración."

En relación con la concreta figura penal objeto de aplicación, la doctrina jurisprudencial es clara respecto de la concurrencia de sus presupuestos, senalando al efecto la STS 599/2009, de 4 de junio , que "el art. 143 L.O.R.E.G . sanciona la conducta típica consistente en dejar de concurrir o desempenar sus funciones, abandonen éstas sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que la ley impone al designado como Presidente y Vocales de Mesas Electorales, así como a los suplentes de estos cargos.

Pero este precepto se encuentra en íntima relación con el art. 27 , que regula el régimen de alegaciones y excusas de los designados, que debe ser oportunamente notificado a éstos. Del mismo modo que deben ser debidamente notificados de las consecuencias penales del incumplimiento de los deberes derivados de tal condición de cargos electorales, en una situación equivalente a la que se presenta, por ejemplo, en los supuestos típicos de malversación impropia en que al particular depositario de los bienes embargados por resolución de la autoridad se le debe de informar cumplidamente de las obligaciones de su nombramiento y de las sanciones penales en caso de incumplimiento, de suerte que sin la observancia debidamente acreditada de estos requisitos, la acción típica carecería de respuesta penal."

En parecidos términos la STS 496/2008, de 22 de julio senala que "La notificación al acusado del nombramiento, como integrante de la Mesa electoral, no solamente exigía los requisitos generales -art.. 58 de la ley 30/1992 - sino los específicos de la Ley Orgánica 5/1985 .

Y su existencia es presupuesto del nacimiento de las obligaciones del cargo para el que es designado. Por ello, mientras no conste, no cabe hablar de infracción de tales obligaciones, ni, obviamente, de delito. Por tanto, el acusador debe, primero afirmar que tal notificación ha tenido lugar y con los requisitos exigidos. Y, después, probar que precedió revestida de dichos requisitos. Sin que pueda darse por sobreentendida la notificación, ni menos por probada en el caso de no mediar protesta del notificado. Basta recordar que, incluso en el ámbito administrativo no sancionador, la existencia de la notificación es carga de quien (la Administración) exige los efectos del acto notificado. (Ad exemplum STS 3a de 12 de enero de 2008cuando dice que: la prueba ha de correr por cuenta de quien esgrime el hecho positivo de la efectiva notificación o equivalente)".

En la misma línea la STS 1.003/2010, de 18 de noviembre , senala que "la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que: a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y b) que no concurra algunacausa justificada , expresión que elart. 143 de la Ley Orgánica 5/1985parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo."

SEGUNDO.- Presupuesto lo anterior, la condena de instancia, con infracción del principio de presunción de inocencia, condena al acusado sin que se haya aportado al juicio oral prueba suficiente sobre la citación en forma con todas las advertencias legales, tal y como exige la jurisprudencia citada. De la documentación aportada solo se infiere la incomparecencia, y si bien el acusado admite en su declaración en fase de instrucción que fue citado, ni cabe obviar que la lectura de dicha declaración en el acto del juicio ante su incomparecencia no es posible al no serle de aplicación el supuesto excepcional del art. 730 de la LECRIM , ni cabe en todo caso ignorar que de tal declaración no se infiere que la citación se practicara cumpliéndose los requisitos legales. Cierto que llama la atención de esta Sala la desidia del acusado, que incluso no compareció a juicio las dos veces que fuere senalado, más de ello no cabe extraer ninguna conscecuencia que lleve a sacrificar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en términos tales que hagan sustentar la condena en la mera presunción de que la citación se hiciere correctamente porque se haga siempre en modelos reglamentariamente aprobados -tal y como senala el Minisetrio Fiscal. Si en el caso concreto la prueba de la conducta presuntamente punible del acusado era relativamente sencilla, no por ello se debe renunciar a los postulados básicos del proceso penal exigiéndose precisamente que la prueba de cargo se incorpore al juicio oral, sin que sea admisible la condena sobre la base de meras presunciones. La documentación que se incorpora como prueba docuemntal tan solo constata que el acusado no compareció, pudiendo haberse interesado que se aportara la citación que se le remitiera en su día conjuntamente con el acuse de su recepción, a fin de verificar que efectivamente el acusado la recepcionó. De la misma manera que no es posible incorporar como prueba de cargo la declaración sumarial del acusado no comparecido, pues su incomparecencia a juicio debidamente citado constituye una facultad de la que no cabe extraer ningún quebranto, pues en realidad su incomparecencia no se debe a ninguna imposibilidad como jurisprudencialmente se interpreta la aplicación del art. 730 de la LECRIM , de modo que la condena no es imposible si pese a la incomparecencia hay prueba de cargo suficiente para sustentarla distinta de su declaración sumarial, de la misma manera que si comparece y luego se niega a declarar, en tal caso sí será posible valorar esa previa declaración sumarial ya que en tal caso a las acusaciones sí que les resultará imposible contar con la explicación del acusado -al acogerse a su derecho a no declarar-, y se garantiza la debida contradicción en cuanto al existir ya prueba de cargo constituida por otros elementos probatorios, se podrá valorar el silencio del acusado en relación con su posibilidad de contrariar la misma.

Por todo ello, con estimación del recruso de apelación procede revocar la sentencia de instancia acordando la libre absolución del acusado.

TERCERO.- En materia de costas procesales, al ser estimado el recurso de apelación procede declararlas de oficio (arts. 4, 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. David , contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2010 del Juzgado de lo Penal Número 1 de Arrecife, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, acordando en su lugar la libre absolución del apelante del delito electoral por el que ha sido condenado en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.