Sentencia Penal Nº 128/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 4/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00128/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA

C/COSO,1

Tfno.: 976 208 367 Fax: 976 208 787

N.I.G: 50297 43 2 2009 0704113

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000004 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003713 /2009

Acusación: Aurelio , Crescencia , Ignacio , Rosario , Rogelio

Procurador/a: DAVID SANAU VILLARROYA, DAVID SANAU VILLARROYA , DAVID SANAU VILLARROYA , DAVID SANAU

VILLARROYA , DAVID SANAU VILLARROYA

Letrado/a: MARIA JOSE NAVARRO SIERRA, MARIA JOSE NAVARRO SIERRA , MARIA JOSE NAVARRO SIERRA , MARIA

JOSE NAVARRO SIERRA , MARIA JOSE NAVARRO SIERRA

Contra: Pedro Jesús , B.B.V.A. ARGENTARIA S.A. , CAJA DUERO , CAJA DE AHORROS DE LA

INMACULADA , BARCLAYS BANK S.A.

Procurador/a: MARIA BELEN OBON DIAZ, SERAFIN ANDRES LABORDA , ADELA DOMINGUEZ ARRANZ , SERAFIN

ANDRES LABORDA , NURIA JUSTE PUYO

Letrado/a: OSCAR FRONTIÑAN MEIJON, SANTIAGO FIGUERAS DE DIEGO , JORGE CARRETERO GARCIA , JESUS

ANTONIO GARCIA HUICI ,

SENTENCIA N° 128/2.011

EN NOMBRE DE S .M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. Antonio Eloy López Millán

MAGISTRADOS

D. Francisco Javier Cantero Aríztegui

Dña. Ivana María Larrosa Ibáñez

En la ciudad de Zaragoza, a trece de Abril de dos mil once.

Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, la presente causa, seguida por los trámites de las D. P. n° 3713/09, rollo 4 del año 2.011, procedente del Juzgado de Instrucción 7 de Zaragoza, por delito de usurpación del estado civil, falsedad y estafa , contra el acusado Pedro Jesús , nacido en Abión-Gomara (Soria), el día 21 de Junio de 1938, con D. N. I. n° NUM000 , hijo de Román y de Micaela, de profesión jubilado, de estado viudo, con domicilio en Agreda (Soria), C/ DIRECCION000 nº NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, con solvencia parcial, y en libertad provisional por esta causa, de la que no estuvo privado, representado por la Procuradora Sra. Obón Díaz, y defendido por el Letrado Sr. Frontiñan Meijon; como responsables civiles subsidiarios, B. B. V. A. Argentaria S.A., Caja Duero, Caja de Ahorros de la Inmaculada y, Barclays Bank S.A., representados y defendidos, respectivamente, por los procuradores Sr. Andrés Laborda, Sra. Domínguez Arranz, Sr. Andrés Laborda y Sra. Juste Puyo, y , por los letrados, Sr. Figueras de Diego, Sr. Carretero García, Sr. García Huici y Sr. Moros Pemán; siendo parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, como acusación particular B. B. V. A. Argentaria S.A., Caja Duero, Caja de Ahorros de la Inmaculada y, Barclays Bank S.A., representados y defendidos, respectivamente, por los procuradores Sr. Andrés Laborda, Sra. Domínguez Arranz, Sr. Andrés Laborda y Sra. Juste Puyo, y , por los letrados, Sr. Figueras de Diego, Sr. Carretero García, Sr. García Huici y Sr. Moros Pemán ; Aurelio , Crescencia , Ignacio , Rosario , y Rogelio , representados por el Procurador Sr. Sanau Villarroya y defendidos por la letrada Sra. Navarro Sierra y Sra. Izcara González; y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Cantero Aríztegui, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia se instruyeron por el Juzgado de Instrucción 7 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares, contra el acusado referido, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al mismo y a los responsables civiles subsidiarios, y tras presentar los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 11 de Abril de 2.011.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de A) un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5, del Código Penal , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2 y 3 y 392 , y con aplicación de los artículos 74 y 77 , B) un delito de falsedad de documento público de los artículos 390.1.2 y 3 y 392 , C) un delito de usurpación del estado civil del artículo 401 del código penal , y D) una falta de hurto del artículo 623.1 , y estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena , por el delito del apartado A), de cinco años de prisión, y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito del apartado B), la pena de un año de prisión, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito del apartado C la pena de un año de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta del apartado D ) la pena de dos meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 en caso de impago, igualmente solicito la imposición de las costas procesales y que indemnizara a B.B.V. Argentaria S. A. en la cantidad de 23.298,4 euros, a Caja Duero en la cantidad de 12.267 euros, a la C.A.I. en la cantidad de 31.642 ,17 euros y a Barclays Bank en la cantidad de 4.500 euros, a todos ellos los intereses legales e igualmente solicito se declarase la nulidad del testamento otorgado el día 20de Noviembre de 2.008 ante el notario de Zaragoza Sr. Bellod Fernández de Palencia, y bajo el nº de protocolo 4.881.

QUINTO.- La acusación particular ejercida por el Procurador Sr. Sanau Villarroya estimo los hechos como constitutivos de: un delito continuado de estafa de artículo 250.6. del Código Penal , en concurso con un delito de falsedad de documento público del artículo 390 .1.2.3 y 392 ., un delito de falsedad de documento público del artículo 392 en relación con el 390 , y un delito continuado de usurpación del estado civil del artículo 401 , y estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena , por el delito continuado de usurpación del estado civil, de tres años de prisión; por el delito de falsedad en documento público, la pena de tres años de prisión, y multa de doce meses con cuota diaria de diez euros, por el delito continuado de estafa la pena de cinco año de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de diez euros, igualmente solicito la imposición de las costas procesales incluidas costas de la acusación particular, y que indemnizara a sus representados en la cantidad de 78.910, 33 euros, y en el importe de las cantidades entregadas a Jose Daniel por el Sr. Matías , debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de B.B.V.A., Caja Duero, C. A. I. y Barclays respecto de las cantidades existentes en las respectivas entidades bancarias, igualmente solicitó se declarase la nulidad del testamento otorgado el día 20 de Noviembre de 2.008 ante el notario de Zaragoza Sr. Bellod Fernández de Palencia, y bajo el nº de protocolo 4.881. y la nulidad de los efectos causados por dicho testamento.

SEXTO.- La acusación particular ejercida por el B.B.V.A. Argentaria S.A, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de A) un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6, del Código Penal , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2 y 3 y 392 , un delito de usurpación del estado civil de artículo 401del Código Penal , y una falta de hurto del artículo 623 del C. P ., y con aplicación de los artículos 74 y 77 en relación al concurso referido, y estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena , por el delito del apartado A), de cinco años de prisión, y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; por el delito del apartado B), la pena de un año de prisión, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros; por el delito del apartado C la pena de un año de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta del apartado D ) la pena de dos meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 en caso de impago, igualmente solicito la imposición de las costas procesales y que indemnizara a B.B.V. Argentaria S.A. en la cantidad de 23.298,4 euros, a Caja Duero en la cantidad de 6.000 euros, a la C. A. I. en la cantidad de 31.642,17 euros y a Barclays Bank en la cantidad de 9000 euros, y los intereses legales

La acusación particular ejercida por Caja Duero, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de A) un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6, del Código Penal , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2 y 3 y 392 , y con aplicación de los artículos 74 y estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena , por el delito del apartado A), de cinco años de prisión, y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ; por el delito del apartado B), la pena de dos años de prisión, y multa de ocho meses con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , igualmente solicito la imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular a Caja Duero en la cantidad de 12.267 euros, mas intereses legales

La acusación particular ejercida por Barclays Bank, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de A) un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1. 6, del Código Penal , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2 y 3 y 392 , y con aplicación de los artículos 74 y 77 , y estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito del apartado B), la pena de un año de prisión, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, igualmente solicito la imposición de las costas procesales incluidas las por ella devengadas, y que indemnizara en la cantidad de 4.500 euros, mas intereses legales.

La acusación particular ejercida por Caja de Ahorros de la Inmaculada, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de A) un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1. 6º, del Código Penal , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2 y 3 y 392 , y con aplicación de los artículos 74 y 77 , B) un delito de falsedad de documento público de los artículos 390.1.2 y 3 y 392 , C) un delito de usurpación del estado civil del artículo 401 del código penal , y D) una falta de hurto del artículo 623.1 , y estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena , por el delito del apartado A), de cinco años de prisión, y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito del apartado B), la pena de un año de prisión, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito del apartado C la pena de un año de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta del apartado D ) la pena de dos meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 en caso de impago, igualmente solicito la imposición de las costas procesales, incluidas las por ella devengadas y que indemnizara a los perjudicados en las cantidades apropiadas mas intereses legales e igualmente solicito se declarase la nulidad del testamento otorgado el día 20 de Noviembre de 2.008 ante el notario de Zaragoza Sr. Bellod Fernández de Palencia, y bajo el nº de protocolo 4.881.

SÉPTIMO.- La defensa del acusado, narrando los hechos a su manera, solicito la absolución o, alternativamente, y en el caso de que se apreciara la existencia del delito, y, por aplicación de la eximente 1ª del artículo 20 , solicito la absolución. Los responsables civiles subsidiarios solicitaron se les absolviera de los pedimentos civiles contra ello deducidos.

Hechos

PRIMERO.- Jose Daniel otorgó, el día 30 de Septiembre de 1981, ante el notario de Zaragoza Sr. Diez Cabezudo, y bajo el nº de protocolo 4349, testamento mancomunado con su cónyuge, testamento en el que instituían herederos a los sobrinos en él mencionados.

El día 29 de Octubre de 2.008, Gonzalo falleció en Abión (Soria) en estado de viudedad.

SEGUNDO.- Dicho día Pedro Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, acudió al domicilio del finado hermano, donde se apoderó del documento nacional de identidad y de diversa documentación del fallecido , entre las que se encontraban varias libretas bancarias, efectos cuyo valor no supera los 400 euros.

TERCERO.- Pedro Jesús , utilizando el documento nacional sustraído en el domicilio y correspondiente a su hermano Jose Daniel , y aparentado ser tal, el día 20 de Noviembre de 2008, acudió a la notaria del Sr. Bellod Fernández de Palencia, otorgó testamento abierto, bajo el nº de protocolo, y, revocando las disposiciones testamentarias anteriores, instituía heredero en la totalidad de sus bienes, derechos y acciones, a su hermano Pedro Jesús , testamento que firmó imitando la firma de su hermano.

CUARTO.- Igualmente, Pedro Jesús , utilizando el documento nacional de su hermano Jose Daniel , e imitando la firma de este para lo que firmó los correspondientes documentos bancarios de reintegro, extrajo de la libreta NUM004 del B.B.V.A las siguientes cantidades: el día 3 de Noviembre de 2.008, 1000 euros; el 24 de Noviembre de 2.008, 8.500 euros; el día 27 de Noviembre de 2.008, 10.000 euros y el día 1 de Diciembre de 2008, 3.798,40 euros. Tras la venta de 52 acciones de Endesa obtuvo igualmente 1202,276 euros.

Obtuvo igualmente, entre los días 21 de octubre de 2008 y 24 de Noviembre de 2.008, tras el reembolso parcial de diversos fondos de inversión existentes en dicha entidad bancaria, la cantidad de 29.109,49 euros.

Utilizando iguales métodos, Pedro Jesús , extrajo de la cuenta NUM002 de Caja Duero, titularizada a nombre de Jose Daniel , las siguientes cantidades: el día 5 de Noviembre de 2.008, 2.000 euros; el día 7 de Noviembre de 2.008, 2.000 euros; el día 10 de Noviembre de 2.008, 3.000 euros; el día 17 de Noviembre de 2.008, 3.000 euros; el día 24 de Noviembre de 2.008, 2.000 euros, y el día 26 de Noviembre de 2.008, 267 euros

Utilizando iguales métodos, Pedro Jesús , extrajo de la liberta de ahorro NUM003 de Caja de Ahorros de la Inmaculada, titularizada a nombre de Jose Daniel , las siguientes cantidades: el día 5 de Noviembre de 2.008, 3.000 euros; el día 5 de Noviembre de 2.008, 3.000 euros; el día 10 de Noviembre de 2.008, 2.800 euros; y, el 27 de Noviembre de 2.008, 22.842, 17 euros.

Utilizando iguales métodos, Pedro Jesús , extrajo de la cuenta nº NUM005 de Barclays Bank, titularizada a nombre de Jose Daniel , las siguientes cantidades: el día 5 de Noviembre de 2.008, 1.500 euros; el día 7 de Noviembre de 2.008, 2.500 euros; el día 19 de Noviembre de 2.008, 3.000 euros. La entidad bancaria regresó el importe de 2.500 euros.

De las referidas cantidades se apoderó, haciéndolas suyas, Pedro Jesús .

QUINTO.- Tras el fallecimiento, Pedro Jesús , recibió de Juan Matías , rentero de las tierras familiares, la cantidad de 6.000 euros, con la finalidad de dedicarlas a gastos de entierro del fallecido, sin que se haya acreditado el destino concreto de la cantidad recibida.

Fundamentos

PRIMERO. - Se acusa, tanto por el Ministerio Fiscal como por diversas acusaciones particulares, de un delito de usurpación de estado civil. En relación a la continuidad debe decirse que usurpado el estado civil de otra persona, y en tanto no se cesa en la usurpación, no pude entenderse la continuidad delictiva predicada, pues el ejercicio del así usurpado es permanente y continuo, no fraccionándose su uso aunque tenga plasmación en momentos distintos.

De otra parte, hay que decir -como establece la sentencia de fecha 1 de Junio de 2.009 de la Sala II del Tribunal Supremo - que Doctrinalmente se han dado muchas definiciones de la figura delictiva estudiada; la más antigua de ellas entiende que "usurpar el estado civil de una persona es fingirse ella misma para usar de sus derechos, es suplantar su filiación, su paternidad, sus derechos conyugales, es la falsedad aplicada a la persona y con el ánimo de sustituirse por otra real y verdadera", pero abundan otras concepciones, tales como las siguientes: ficción del agente de ser una persona distinta, con ánimo de usar de sus derechos; sustitución de otro, asumiendo la personalidad de éste y ejercitando los derechos y acciones que le competen; no es bastante -se ha sostenido- para la existencia del delito, con arrogarse una personalidad ajena, asumiendo el nombre de otro para un acto concreto; es condición precisa que, la suplantación, se lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la persona sustituida; no comete el delito quien se limita a una ficción esporádica, como quien, en un momento determinado, se hace pasar por otro, la acción consiste en simular una identidad o filiación distinta de la que corresponde al sujeto, pero, la persona sustituida, ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido; usurpar equivale a arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usar de ellos como si fueran propios; es indispensable la intención de usar de los derechos y acciones de la persona suplantada, lo que no exige el Código pero se desprende de la propia significación del vocablo; y finalmente, la indicada doctrina científica, destaca las semejanzas que existen entre la figura estudiada y la de uso de nombre supuesto -articulo 322 del Código Derogado -, diferenciándose de la misma por la existencia real y efectiva de la persona y por la persistencia en la ficción con el consecutivo ejercicio efectivo de las facultades inherentes a la ajena personalidad...

Es interesante también destacar que la opinión dominante sostiene que la persona sustituida ha de ser real y existente, nunca imaginaria, y además viva, pues no es apta para la usurpación pasiva la persona fallecida"...

Atendido lo expuesto, la Sala, siguiendo la opinión dominante, y al haber fallecido el hermano del acusado, entiende que mal podía éste suplantar un estado inexistente, precisamente, por la muerte de la persona, pues las personalidad lo mismo que se adquiere por el nacimiento -artículo 29 C.C .- se extingue por la muerte -artículo 32 C. C .-, y, no debe olvidarse que la personalidad es la aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas, entre ellas las derivadas del estado que se tenga, y que por tanto, como hemos puesto de manifiesto, la misma -la capacidad jurídica que supone la personalidad- se extingue por la muerte.

Lo expuesto lleva a la absolución del delito de usurpación del estado civil del que venia siendo acusado, con el consiguiente pronunciamiento en cuanto a costas, y, en lo proporcional, de oficio.

SEGUNDO. Los hechos del apartado segundo, son constitutivos de una falta de hurto del artículo 623 del Código Penal al constar el apoderamiento no violento de efectos ajenos, en cuantía inferior a la delimitadora entre delito y falta.

Son igualmente constitutivos, los hechos del apartado cuarto, de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5, del Código Penal , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.2 y 3 y 392 .

El delito de falsedad citado, se da alterando material e ideológicamente la verdad en los documentos de tal condición, mediante la variación de su esencia, en extremos trascendentes, con mutación de su eficacia en el orden jurídico o económico; convirtiendo los mismos con tal manipulación, en antijurídico, vulnerando la seguridad del tráfico a través de una falsedad material tipificada en los artículos referidos.

En efecto, el relato reseñado en los hechos probados describe la alteración falsaria de los ordenes de reintegro, necesarias para obtener el numerario que se obtuvo, acción instrumental concebida como medio para engañar a las entidades bancarias que, confiadas en la veracidad de las mismas, llegaron a entregar al acusado las cantidades reseñadas.

Por otro lado el concepto de documento mercantil, se trata de un concepto amplio, equivalente a todo aquel que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter.

En el caso presente, se trata de solicitud de reintegros bancarios de una cuenta de la que simula ser titular y al realizarla y presentarla la entidad bancaria, cargará sobre el saldo de su cuenta corriente o libreta el importe de la misma. El documento que se genera al realizar las operaciones referidas tiene un incuestionable carácter mercantil.

Por otro lado cabe precisar asimismo, que el supuesto debe encuadrarse en el delito de falsedad continuado al darse todos los requisitos que lo configuran.

Por lo que hace referencia al delito de estafa, la definición del mismo recoge como elemento central de esta figura delictiva el engaño, que ha de ser bastante para producir un error en otra persona, que induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero .

Tal engaño ha de ser anterior o coetáneo al acto de disposición del sujeto pasivo, pues en dicha de definición aparece como causa del error que motive el acto de disposición por el que el perjuicio se produce.

Por tanto, para que haya un delito de estafa, tiene que acreditarse un artificio o maniobra del acusado por medio del cual se origina en otra persona una falsa apreciación de la realidad, que le induce a practicar el acto empobrecedor de su patrimonio o del patrimonio de un tercero.

En el presente caso, el engaño puede obtenerse de la ponderación, de una parte, de las exigencias derivadas de la buena fe que debe regir las operaciones de comercio, con sus pautas de confianza y desconfianza, de otra parte, del cumplimiento de los deberes que contractualmente obligan a las entidades bancarias a cumplir sus obligaciones. Es la entidad bancaria, en definitiva, la que concede al acusado -dada la confianza que su conducta inspira- el reintegro solicitado, siendo quebrantada la confianza de la entidad bancaria, maliciosamente mediante el engaño por parte del acusado.

Por otro lado como sucede con la falsedad, debe encuadrarse en el tipo de estafa continuado, al darse todos los requisitos que lo configuran: 1) todos los hechos obedecen a un mismo plan con similar forma de actuar; 2) se trata de infracciones patrimoniales; 3) existe homogeneidad del bien jurídico lesionado, con identidad de precepto legal violado; 4) el espacio en que se producen es limitado.

Por último, los hechos del apartado tercero son constitutivos de un delito de falsedad de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículos 390.1.2 y 3 .

Efectivamente, en el artículo 392 código penal se sanciona al particular que, en documento público alterando un documento de la manera prevista, en algunos elementos o requisitos de carácter esencial (número 1 del 390,), o simulando un documento (número 2), o suponiendo en un acto la intervención de personas que no la ha tenido (número 3).

Asimismo, la existencia de la falsedad documental requiere que la inveracidad o "mutatio veritatis" varíe la esencia del mismo, en sus extremos trascendentes, con cambio cierto de la eficacia que debían desarrollar dentro del tráfico jurídico.

Siendo el dolo falsario requisito imprescindible para la consumación del tipo, una reiterada doctrina jurisprudencial requiere para la existencia del dolo falsario la conciencia y voluntad de que este pase a ser legítimo y eficaz en el mundo jurídico. Por ello, la sentencia del T.S. de 11-2-91 declaró que el dolo falsario está constituido por el conocimiento de que se altera la verdad con la concurrencia de la voluntad real de alterarla y la conciencia de la ilicitud del acto.

Por tanto, el acto falsario que realizó el acusado -suplantando a su hermano fallecido y actuando como si el fuera- supusieron una voluntad de alterar conscientemente la verdad a través de la realización de una acción que requería trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo era.

TERCERO .- La autoría viene determinada, y frente a la negativa del acusado, que, incluso, alega denuncias en Benidorm, lugar frecuentado por su hermano fallecido y en el que poseía un apartamento, por fraudes, sin que conste dato objetivo alguno sobre las mismas, por la prueba practicada y en concreto, la testifical del notario otorgante, que, aún cuando manifiesta no acordarse del mismo, relata la comprobación de la identidad mediante la exhibición del documento nacional del fallecido, utilizada por el acusado, en cuanto que lo aportó al igual que en las diversa extracciones bancarias realizadas, poniendo de relieve la pericial las diversa falsedades cometidas en cuanto atribuye, sin ningún género de dudas, la autoría al mismo, aun cuando sean semejantes con las del fallecido, lo que evidencia no solo que las tenía el mismo junto con el resto de documentación en su poder, sino también la idoneidad de la falsedad para producir el engaño y la consiguiente disposición de los fondo así obtenidos.

Por la testifical del rentero, que pone de relieve que acudió al pueblo tras el fallecimiento, que llevaba las tierras de la familia, pagando a cada uno lo que le correspondía, que se acercaron a la casa, que metió el coche en la cochera, que vio un maletín con cartillas del banco, siendo, singularmente significativo, que identificara la de Caja Duero, obvio habida cuenta el pueblo donde se produjo el óbito, al tratarse de una entidad con implantación en la zona, y que el maletín se encontraba en la habitación del fallecido. Es más, relata que el acusado le dijo que tenía mucho que hacer y que se podía marchar, como así hizo, quedándose solo el acusado en la casa,

El sobrino Aurelio , que pone de relieve que el acusado cogió papeles y llaves, que les llamaría, pero que no ocurrió así, e igualmente acredita incidentes de tipo económico habidos, con bastante anterioridad, entre el acusado y su familia, y en concreto la madre del acusado. Dando razón de ello al conocerlo por medio de su madre, cuñada del acusado. Igualmente pone de relieve que la documentación la llevaba siempre consigo el fallecido Jose Daniel , no dejándola nunca.

El propio acusado que reconoce que tenía dos hermanos, uno ya fallecido, y otro Jose Daniel , sin que existan otras personas, por tanto de similares características. Extremo igualmente puesto de manifiesto por el sobrino Ignacio .

En definitiva, son elementos que permiten concluir, sin duda alguna, en la autoría de los hechos por parte del acusado, pues fue el que tuvo acceso a la documentación.

Con relación a la prueba pericial caligráfica solicitada por la defensa, debe decirse que, propuesto el perito por la misma, el citado perito no aceptó el cargo al no satisfacerse sus honorarios, de lo que se dio traslado al instante que nada alegó -folios 175 a 178 del rollo en el que constan las notificaciones telemáticas-, con lo que la indefensión, en su caso, solo a dicha ella es achacable, sin que sea posible que alegue en su descargo la inexistencia de fondos para el pago, cuando no tiene concedido el beneficio de justicia gratuita.

CUARTO.- Pretende el acusado, en su calificación alternativa, que se aplique la eximente 1ª del artículo 20 del Código Penal. El informe médico forense, obrante al folio 158 y 159 del rollo correspondiente, es claro y terminante, en cuanto no se objetivan síntomas de patología psiquiátrica que constituyan un trastorno mental, ni afectación alguna de sus facultades volitivas. Dicho informe ha sido ratificado en el acto del juicio oral, y la Sra. Médico Forense, aclara en el mismo, que tiene condiciones normales de inteligencia, y que el episodio depresivo que sufrió -en 1995-, fue una depresión reactiva a la muerte de su esposa totalmente normal, y, consecuencia de las especiales circunstancias -precipitación suicida-, y que no tiene por qué dejar secuela. Consecuencia de lo expuesto, debemos concluir que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, estimado adecuadas las penas a imponer en su extensión mínima

QUINTO .- Debe señalarse como monto indemnizatorio el importe defraudado y correspondiente a las cantidades que incorporó a su patrimonio y que se encontraban en cada establecimiento crediticio y a quienes se indemnizará en la parte correspondiente, y señalada en el factum de la presente, con los intereses legales correspondientes, a excepción del importe del reembolso de los fondos de inversión existentes en el B.B.V.A, cantidad total, esta última, que se cifra en la cantidad de 29.109,49 euros y el importe de 1.202,76,euros correspondientes a la venta de acciones -folios 150 y 151 del rollo-, pues, aparte de no haber sido objeto del debate -como resulta de los escritos de calificaciones- la indemnización viene limitada no solo por la causa de pedir, sino también por la cantidad, y ninguna acusación ha hecho referencia a la misma, a diferencia del importe de la venta de acciones, que si ha sido solicitado, siquiera sea por la acusación particular de los sobrinos, pero, que, en cuanto no se les considera perjudicados, como más adelante diremos, queda excluida de indemnización.

La acusación particular ejercitada por los herederos instituidos -en anterior testamento por el fallecido Don. Jose Daniel - pretende que se indemnice a estos, y ello no es posible. En efecto la institución de heredero es requisito indispensable para, en su momento, ostentar tal condición, con los derechos inherentes a la misma, pero para ello es indispensable, como requisito previo, que se acepte la herencia.

Es cierto que se esta dilucidando en la presente causa, y como cuestión necesaria para ello, la validez o no de un testamento, y de cuya declaración dependerá la validez o no del anterior otorgado, pero no lo es menos que, en ningún caso, se encuentra aceptada la herencia. Será solo después de la declaración de nulidad cuando surgirá tal posibilidad, dependiente, siempre, de la aceptación, pero, será en ese momento, cuando se fijará el caudal relicto al momento del fallecimiento del causante, y respecto del que será responsable, y no antes, el establecimiento bancario correspondiente y en relación a lo en el depositado, momento desde el que los herederos instituidos, si aceptan la herencia, ostentarán tal condición, y podrán ejercitar los derechos inherentes y cumplir las obligaciones tributarias necesarias.

Por ello entiende la Sala no es posible declarar dicho pronunciamiento indemnizatorio a favor de los mismos, y tampoco la responsabilidad subsidiaria solicitada de dichas entidades bancarias, pues solo ellas fueron las perjudicadas.

Se solicita igualmente, por dicha acusación particular, que se indemnice en la cantidad entregada a D. Jose Daniel por D. Matías -véase escrito de calificación definitiva, aportado al acto del juicio oral, folio 171 del rollo, ordinal sexto, apartado A) in fine-. No es posible tal posibilidad, en ningún momento se ha entregado cantidad alguna por el Sr. Matías , -que ostenta la condición de rentero- al fallecido D. Jose Daniel , se han entregado al acusado -su hermano-, con lo que mal puede indemnizarse en cantidad alguna, lo que bastaría para denegar tal petición. A mayor abundamiento debe decirse que la cantidad entregada lo fue a cuenta de las rentas, y existen, como puso de manifiesto el Sr. Matías , diversos titulares de las tierras, sin que se haya acreditado a quién o quienes de ellos correspondieren. En todo caso, dicha devolución, y en cuanto responsabilidad civil, sería derivada de un ilícito de apropiación indebida que, como se sabe, no es homogéneo con el de estafa, lo que vedaría tal pronunciamiento, al no haberse acusado por tal delito.

Consecuencia civil de la comisión de falsedad en documento público, es la declaración de nulidad del documento declarado falso, lo que lleva a decretar la nulidad del testamento otorgado el día 20 de Noviembre de 2.008 ante el notario de Zaragoza Sr. Bellod Fernández de Palencia, y bajo el nº de protocolo 4.881. No es necesario decretar la nulidad de los efectos como pretende los acusadores particulares -herederos instituidos en anterior testamento-, pues es consecuencia inherente a la declaración que se efectúa.

SEXTO. - Las costas se entiende impuestas por la ley a los responsables criminalmente de un delito o falta, debiendo excluirse las correspondientes a las acusaciones particulares dado lo irrelevante de su actuación.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente

Fallo

ABSOLVEMOS A Pedro Jesús , del delito de usurpación del estado civil por el que venia siendo acusado con declaración de oficio de las costas procesales causadas por delito en cuantía de un tercio.

CONDENAMOS A Pedro Jesús , como autor responsable de un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de nueve meses, con cuota diaria de seis euros, sufriendo en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiara de un día por cada dos cuotas impagadas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por delito en cuantía de un tercio.

CONDENAMOS A Pedro Jesús , como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, y multa de seis meses, con cuota diaria de seis euros, sufriendo en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiara de un día por cada dos cuotas impagadas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por delito en cuantía de un tercio.

CONDENAMOS A Pedro Jesús , como autor responsable de una falta de hurto, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de un mes, con cuota diaria de seis euros, sufriendo en caso de impago, la responsabilidad personal subsidiara de un día por cada dos cuotas impagadas, y costas correspondientes a un juicio de faltas.

Pedro Jesús , indemnizará a B. B. V. Argentaria S. A. en la cantidad de 23.298,4 euros, a Caja Duero en la cantidad de 12.267 euros, a la Caja de Ahorros de la Inmaculada en la cantidad de 31.642,17 euros, y a Barclays Bank en la cantidad de 4.500 euros, devengando dichas cantidades los intereses legales prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil

Se decreta la nulidad del testamento otorgado el día 20 de Noviembre de 2.008 ante el notario de Zaragoza Sr. Bellod Fernández de Palencia, y bajo el nº de protocolo 4.881.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas, y se acuerda la devolución de las cantidades consignadas.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando sesión pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.