Sentencia Penal Nº 128/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 123/2012 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Da. IGNACIO MARRERO FRANCES

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de junio de 2012.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Nélida Santana Pérez, actuando en nombre y representación de D. Mario , defendido por el/la Letrado/a D./Dna. Miguel Ángel Pérez Diepa; contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, Procedimiento Abreviado 41/2012, que ha dado lugar al Rollo de Sala 123/2012, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Silvio como autor criminalmente responsable de un DELITO ROBO CON INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA de los artículos 237 y 242.1 , 2 y 4 del Código Penal , con la concurrencia circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal de reincidencia contemplada en el artículo 22.8a Código Penal y de disfraz del artículo 22.2a del Código Penal , a la PENA DE DOS ANOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE IGUAL TIEMPO; así como al abono de las costas procesales causadas por mitad.

Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Mario como autor criminalmente responsable de un DELITO ROBO CON INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA de los artículos 237 y 242.1 , 2 y 4 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de disfraz del artículo 22.2a del Código Penal , a la PENA DE DOS ANOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE IGUAL TIEMPO; así como al abono de las costas procesales causadas por mitad.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese a los condenados todo el tiempo durante el cual hubieren estado privados de libertad y de otros derechos por esta causa, si no les hubiese sido aplicado a otra causa.

Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de la misma a los efectos de la posible revocación de la pena suspendida en la Ejecutoria Penal 305/2010 de este Juzgado."

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado D. Mario , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 23 de mayo de 2012, en la que tuvieron entrada el día 29 del mismo mes, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el mismo día, designándose ponente en virtud de diligencia de 7 de junio conforme a la atribución numérica de asuntos vigente en esta Sala, fijándose mediante providencia de igual fecha el día 8 del mismo mes para deliberación y votación, tras ello quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la apreciación de las pruebas en relación a la inaplicación de los arts. 16 y 62 respecto del grado de ejecución, así como error en la valoración de las pruebas por inaplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4.

Se adelanta que el recurso va a ser desestimado.

Comenzando por la no apreciación del delito de robo con intimidación en grado de tentativa, como senalara la STS 737/1998, de 26 de mayo , "El delito consumado y la tentativa no acusan diferencias desde un plano subjetivo, al ser común a ambos el ánimo resolutivo de llevar a término el proyecto criminal ideado. Tampoco en la esfera de la actuación objetiva pueden acusarse divergencias en cuanto que en la tentativa acabada se ha saltado también de la intención a la ejecución directa poniendo a contribución los medios ordinariamente eficaces para su logro, en la convicción -no infundada- de que los actos desplegados son de por sí suficientes para alcanzar el resultado propuesto. En la consumación la resolución psíquica o de voluntad y el logro material se conjuntan o yuxtaponen; en la tentativa no cristaliza el resultado apetecido por motivaciones que escapan o son ajenas a la voluntad del agente, acusándose, en definitiva un delito completo en su ejecución, pero fallido en su resultado, por motivos de cualquier orden ajenos a la voluntad del inculpado.

Reflexionando sobre los delitos de robo y hurto, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada - ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la «illatio», que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -«contrectatio»-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -«ablatio»-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que los verbos «apoderar» y «tomar», requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por los artículos 234 y 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración."

En el caso concreto, ciertamente que el acusado-apelante dispuso por poco tiempo de los efectos sustraídos, más debe senalarse que los policías acudieron al lugar ante la llamada de la perjudicada, encontrándose en la zona realizando un control preventivo de alcoholemia, siendo uno de los agentes de la Policía local -el que se personara en el complejo- quién comunica al otro lo acontecido, encontrándose éste de forma casual con dos chicos cuyo estado sudoroso le infundió sospechas. En este contexto, entiende esta Sala que las sentencias citadas por el apelante no son aplicables a este caso, relacionada una de ellas con la aprehensión de uno de los dos implicados en un robo en el que se sorprendiera in fraganti a uno de ellos, y a la otra a escasa distancia aunque no fuere inmediatamente perseguida, y en la otra sentencia -la que más dudas pudiere suscitar- relacionada con la detención de unos implicados en el robo de unas zapatillas en cuanto fueron inmediatamente detenidos a unos 150 metros del lugar del robo. Y es que en principio la Sala Segunda aplica la tentativa con carácter general cuando se da una inmediata persecución consecutiva al delito que concluye con la interceptación, siendo así que en la primera de las sentencias citadas había dos implicados, uno de los cuáles fue sorprendido in fraganti y la otra tras abandonar el lugar pero muy próxima a él, aún portando efectos sustraídos, lo que implica que esa coautoría con la interceptación de uno de los implicados prácticamente de forma consecutiva en las inmediaciones y en breve espacio con los efectos sustraídos permita su equiparación a la detención en la huída. Y la otra sentencia hace mención a la inexistencia de hechos o datos que permitan afirmar que existiera disponibilidad. Sin embargo, en el caso concreto, aparte de que no estamos ante la persecución consecutiva a la perpetración del hecho delictivo, pues los acusados fueren detenidos por un hecho casual, no podemos desdenar las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida en cuanto únicamente portaban el dinero, habiéndose desecho con anterioridad del resto de efectos. Debe precisarse al efecto que según relata uno de los agentes de la Policía Local, tras la batida por la zona primero encontraron el carnet de conducir de la perjudicada, después su bolso, y más tarde la cartera tras indicarle uno de los acusados donde la había arrojado. De ello se colige que sí que llegaren a tener la disponibilidad del dinero sustraído -aún por breve tiempo- que incorporasen a su patrimonio -no siendo necesario su utilización posterior-, pues tuvieron tiempo suficiente para registrar los efectos de la víctima, sacar de la cartera documentos personales que tiraren, y arrojando en distintos sitios los efectos que consideraron no tenían valor, conducta que conlleva una mínima disposición de los frutos del delito, lo que determina que su apreciación en grado de consumación sea correcta.

SEGUNDO.- Y también se ha de desestimar la pretensión de la atenuante de confesión del art. 21.4, que parece bastante incongruente con su estrategia defensiva desplegada a lo largo del juicio oral, encaminada a exculparse de su implicación en los hechos atribuyendo al otro acusado no apelante la total responsabilidad en los mismos.

Ciertamente que ha de rechazarse en la actualidad cualquier componente subjetivo en la apreciación de la atenuante, desconectada pues de una aflicción moral por el hecho de delinquir, y más relacionada con el dato objetivo de reconocer que se ha cometido un delito antes de que pudiere ser encausado. Así - STS 738/2009, de 8 de julio - el fundamento de la atenuación no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboracón con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables ( S.T.S. no 613 de 1-6-2006 ( RJ 2006 , 4764) ; no 145 de 28-2-2007 ; no 550 de 18-6-2007 y no 889 de 24-10-2007 ( RJ 2007, 7305) ).

En la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación. El término "dirigir" debe entenderse en el sentio de poseer datos suficientes para poder identificar al autor del hecho, de ahí que la atenuación tendrá virtualidad cuando la identidad del autor del hecho delictivo se desconozca y dicho autor lo haga saber a las autoridades encargadas de la investigación, como decimos, todavía ignorantes de la autoría del delito ( S.T.S. no 164 de 22-2-2006 ( RJ 2006 , 4741) ; no 1009 de 18-10-2006 ; no 1057 de 3-11-2006 ; no 1071 de 8-11-2006 ; no 1145 de 23-11-2006 ; no 1168 de 29-11-2006 ( RJ 2007 , 295) ; no 159 de 21-2-2007 ; no 179 de 7-3-2007 ( RJ 2007, 3248 ) y no 544 de 21 - 6-2007 ( RJ 2007, 4750) ).

Otra de las notas que conviene destacar por venir al caso es la necesidad de que la confesión sea veraz, esto es, se trata de una declaración sincera, que en lo esencial se atribuya el confesante, sin propósito exculpatorio, la materialización de los hechos investigados ( S.T.S. no 1421 de 14-11-2005 ; no 79 de 7-2-2007 y no 550 de 18-6-2007 ).

En el caso presente, en que al apelante se le sorprende con otro acusado que portaba el dinero sustraído, habiéndose denunciado un robo con dos partícipes, admitiendo el otro su implicación más no el ahora recurrente, cuya estrategia ha sido la de negar su implicación en el robo más allá de admitir que acompanara al otro implicado, tales circusntancias se erigen -conforma lo citado anteriormente- en un obstáculo insalvable para apreciar la atenuante. Por tanto - STS 1086/2002, de 11 de junio - cabe concluir que la no apreciación de la atenuante de que se trata en el citado acusado tiene sustento en la valoración de su actitud, en el contexto del cuadro probatorio, como no expresiva de una reconsideración o cambio de actitud, dado el carácter limitado, selectivo y claramente táctico de su confesión, en la que se presenta apenas como espectador pasivo, en contra de lo que es el resultado de la prueba y se recoge en los hechos.

Por todo lo anterior se desestima el recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 394 , 398 y 4 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Mario , contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2012 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Arrecife con sede en Puerto del Rosario, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, imponiendo al apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.